论破产程序中刑事追赃优先的非必然性——以A公司破产重整案为视角

龙天鸣 吴 杰

（1.中国人民大学法学院，北京 100872；2.北京隆安（沈阳） 律师事务所，辽宁沈阳 110016）

一、引言

在破产程序与刑事程序相交叉的情形中，到底是“先刑后民”，还是“民刑并行”乃至“先民后刑”，已经逐渐成为一个见仁见智而无统一标准的问题。本文研讨这一问题是源于某公司破产重整案与刑事犯罪相纠葛之难点的出现：A 公司以其对B 公司的应收账款作为质押担保，向C 银行申请贷款。在签订了《借款合同》《质押担保合同》并办理了应收账款质押登记后，C银行放款给A公司。A公司在获得贷款的当月，将证明应收账款的销售发票填制作废。在C 银行核查应收账款真实性过程中，A 公司相关人员伪造B公司公章，并委派工作人员前往B公司，借用B公司的办公室充当B公司的工作人员，供C 银行核保。后A 公司破产，C 银行申报担保债权，因质押登记的应收账款不具有真实性而未被确认为担保债权。A 公司及相关人员的行为涉嫌构成骗取贷款罪。由于目前实务界对于相关问题的处理观念不一，理论与规范对于处理本案也没有提供一种一蹴而就的解决办法，导致争议颇大。处理该问题的立场不明确，势必导致刑事程序中的查封、扣押、冻结，乃至宣判后对被害人经济损失的认定、对单位判处的罚金与没收，都会与破产程序中破产管理人全面接手责任财产、组织债权申报、审查、分配等产生方方面面的冲突。因此，笔者基于对本案进行评价之需要，对民刑交叉的理论与实务问题进行反思，以期望对本案的处理形成具有针对性的宣示。

二、理论依托与实践检视

（一）理论依托：“同一事实，先刑后民；不同事实，刑民并行”的原则性共识

1.《九民纪要》的立场

有观点认为，刑民交叉案件的一个基本规则是：刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的，原则上应通过刑事诉讼方式解决。实践中，主要问题在于如何认定“同一事实”。鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，分开审理是基本原则，因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”。例如，涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，即属于“同一事实”。在“同一事实”中，如果不能贯彻“先刑后民”原则，而由人民法院通过单个地审理民商事案件的方式化解矛盾，效果肯定不好。因此，对于处在侦查、起诉、审理阶段的涉众型经济犯罪案件，当事人就同一事实向人民法院提起民事诉讼的，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。对正在审理的民商事案件，发现有经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。在侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，必要时可以将案件报请党委政法委请求协调处理。①参见刘贵祥：《关于人民法院民商事审判若干问题的思考》，《中国应用法学》2019年第5期。这一观点随后被《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）固定下来。《九民纪要》指出，对于“分别受理、分别审理原则”的把握，应注意两点：一是民刑交叉发生在同一当事人之间；二是因不同法律事实存在民事法律关系与刑事法律关系。此外，如果民刑案件中当事人并不统一，只是法律关系有牵连，则民刑案件当然应当分别受理与审理。②最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，北京：人民法院出版社，2019年第1版，第650-651页。可以理解，所谓“同一事实”，要满足当事人统一与同一法律事实两个要求，否则就是“不同事实”，应分别受理与审理，只有“同一事实”才应贯彻“先刑后民”的观念。刘贵祥提出的所谓考察“行为主体、相对人以及行为本身三个方面”是否为“同一事实”大抵是上述观念的同义转换。我国有诉讼法学者指出，“先刑后民”的适用应满足责任主体与行为主体一致、同一法律事实以及刑事程序不以民事程序为前提三个条件。③参见肖建国、宋春龙：《责任聚合下民刑交叉案件的诉讼程序——对“先刑后民”的反思》，《法学杂志》2017 年第3期，第24-26页。这里虽然将主体一致从（法律）事实一致中区分出来，但是与《九民纪要》的观念并无区别。考察刑事程序是否以民事程序为前提，虽然一定程度上是对“同一事实，先刑后民”的修正，但是从整体上看，如果说“先刑后民”是让民事程序为刑事程序“让路”，那么刑事程序以民事程序为前提时，就是让民事程序为刑事程序“开路”，因为民事实体的结论将决定刑事上犯罪构成的判断。总之，二者都是令民事程序更好地服务于刑事程序的运行，在这一点上两种情形具有价值的一致性。

2.《九民纪要》的先进性——兼及相关问题的历史考察

其实，与“同一事实”相关的概念虽然曾经存在不同的文本表述，但“同一事实，先刑后民”的观念却始终存在强大的历史惯性，且这种历史惯性并不因概念的不同而受到影响。例如1998 年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，虽然没有使用“同一事实”的概念，但在第一条中使用“同一法律事实”的概念，在第十条中使用“同一法律关系”的概念，但大体上因循的思路依然是：不是同一法律事实时，经济纠纷与经济犯罪才能分开审理；不是同一法律关系的，犯罪线索移送后，经济纠纷案件继续审理；若是同一法律关系，则完全交由公安机关与检察机关优先处理。因此，“同一事实，先刑后民；不同事实，刑民并行”的观念早已有之，且潜移默化地对司法运行产生了持续性影响。这种观念散落于各个专项的司法解释当中，因此《九民纪要》虽未在这一问题上做出突破性的改变，但也属于将原本相对观念化乃至属于法律原则的问题，确定为具有普适性的具体适用规范。

此外，《九民纪要》对这一规范的确立，吸收了早先实践中的有益探索，且相比较于早先实践经验而言，又从解释技术层面提升了刑民交叉问题处理的可操作性。例如2013 年浙江省高级人民法院民事审判第二庭曾在《关于在审理企业破产案件中处理涉集资类犯罪刑民交叉若干问题的讨论纪要》中指出，企业破产案件被受理后，发现企业控股股东、实际控制人、法定代表人、其他企业高管（以下简称：“企业股东及高管”）涉嫌犯罪的，可以将涉嫌犯罪的材料移交侦查机关，并根据《企业破产法》第十二条规定驳回企业破产申请。如存在以下情况，法院可以在驳回破产申请后重新审查对债务人企业的企业破产申请：（1）犯罪行为经过侦查，公安机关撤销案件、公诉机关决定不予起诉或法院宣告被告人无罪的；（2）负责涉嫌犯罪行为侦查、检察和审判机关认为刑事诉讼程序对法院审理企业破产案件不构成实质性影响，且刑事涉案财产与债务人企业的其他财产可以区分的；（3）对涉嫌犯罪行为查处的刑事诉讼程序终结，债务人企业的相关财产未作为赃款赃物依法追缴的，或者债务人企业控制或名下的相关财产可以在企业破产程序中变价、分配的。这意味着，在并不区分民商事案件事实与刑事事实是否有关联的情况下，只要看到有涉嫌犯罪的任何事实，法院即有权力驳回破产申请，而只有当刑事程序优先判断、厘清、选取刑事中所需要的事实后，破产程序才有可能再次启动。①正文《纪要》这种理解有落入早期司法观念窠臼之嫌。例如1985 年《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题……将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”。1987 年《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》进一步规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送……如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的，或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分……”。可见，连“同一事实”与否的标准都没有给定，泛泛地讲“逢刑则送”，则趋于保守。但是，《九民纪要》则在“同一事实”的问题上做出了技术性的说明，这将导致破产程序的启动不必受制于刑事的先行认定，而是对于破产程序的积极开启在技术指引上提供了自主判断的依据，在观念上即由原先“非民事先行必要必移送”转变为“非刑事先行必要不移送”，这就是《九民纪要》的先进性所在。

（二）实践检视：“同一事实，先刑后民”的不可避免性

1.“同一事实”的观测视角始终存在

上述理论依托似乎为本案提供了清晰的解决路径，即首先考察破产事实与票据诈骗罪所涉及的事实是否为同一事实，如果是同一事实，则应“先刑后民”，否则应“刑民并行”。乍一看，规则明晰，简单可行。但问题是，这里所谓的破产事实是什么事实？如果是债务人企业宣告破产的整体事实，那么这一事实与票据诈骗罪所涉及的事实并不是同一事实，因为前者责任主体的相对人是所有债权人，而后者责任主体的相对人仅是票据诈骗罪中的被害人，两个事实只不过形成了一个交叉点，即由票据诈骗罪中被害人即破产程序中债权人所引发的事实。按照这种理解，就应当选择“刑民并行”的路径。但是，如果所谓的破产事实，是针对作为票据诈骗罪中被害人的债权人所形成的事实，那么一方面其为破产程序中的债权人，另一方面其为刑事程序中的被害人，且责任主体都是破产企业，法律事实都是以欺骗（诈骗）的手段获取贷款，则此时破产事实又与票据诈骗罪所涉及的事实是同一事实，因此应选择先刑后民的路径。可见，既然存在两种解读，那么究竟是否存在“同一事实”呢？

实际上，所谓刑民交叉问题，有观点指出，从司法实践来看，刑民交叉案件的具体表现可以划分为三大类：第一类，因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件；第二类，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件；第三类，因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉，即法规竞合。①参见江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，《法商研究》2005年第4期，第31页。如果结合上文的探讨，可以发现，就银行债权人即被害人这一“同一事实”而言，应当属于刑民交叉问题的第三类，即法规竞合。而银行债权人即被害人这一事实与整体破产程序启动的事实相比，又属于“不同事实”，进而属于刑民交叉问题中的第一类。这说明，一个刑民交叉案件中，刑民交叉的具体表现并不是单一的，而是可能同时存在，第一类刑民交叉问题还可能嵌套了第三类刑民交叉问题。进而，“同一事实，先刑后民；不同事实，刑民并行”的观念乃至原则，在实践适用中并不形成择一路径，而要两条路径同时推进，但路径重叠时同时推进又不能实现，而是必须做出非此即彼的选择。也就是说，在路径重叠时，必须选择到底是先刑后民还是刑民并行，这与是否是“同一事实”是无关的，因为“同一事实”的判断与评价是基于不同观测视角而形成的，既可以说是同一事实，也可以说不是同一事实，所以一旦将“先刑后民”与“同一事实”挂钩，将“刑民并行”与“不同事实”挂钩，那么看到“同一事实”的观测者与看到“不同事实”的观测者都会自动带入“先刑后民”或“刑民并行”的主观倾向，于是各执一词，平等对抗，无法反驳。这就是第一类刑民交叉问题的疑难之处，这一疑难问题并不因为区分“同一事实”还是“不同事实”而被彻底解决。因此，“同一事实”与“不同事实”的概念本身并不是择一关系，而是可以基于不同视角并行不悖地解读出来。

其实，从文义解释角度出发，“不同事实，刑民并行”并不应当属于刑民交叉问题中的类型，因为这里所谓的“不同事实”应当是互为中立关系的事实，既然是中立关系，便谈不上“交叉”的问题。《九民纪要》第一百三十条指出，如果民商事案件不是必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，则民商事案件应当继续审理。既然民事问题与刑事问题，各自为政，并无交集，是故这种情形并不是真正的刑民交叉问题。而法规竞合即刑事与民事整体重合的，当然属于极端的交叉。该重合现象特指因涉刑导致申请破产不被受理，或受理后发现涉刑而裁定驳回起诉的情形，常见于非法集资类案件当中，于是“同一事实，先刑后民”的适用自然不存在过多争议。但问题是，大部分案件所谓的刑民交叉并非整体中立或整体重合，而是一部分中立，一部分交叉（重合于一点），例如不论破产程序的启动出现于刑事案件的前或后，如果除涉案事实以外的事实仍然符合进入破产程序的条件，就属于中立关系，可以按照“不同事实，刑民并行”的规则来处理，本案中与银行债权人无关的破产程序的进行与刑事程序的进行即是如此；但毕竟存在银行债权人（被害人）这一交叉重合点，进而在该点上又陷入“同一事实，先刑后民”的窠臼。有中立有交叉，故而“不同事实，刑民并行”的路径当然也不能贯彻始终，目前的规范也并不能对这种现象提供明确的操作指南。

所以，虽然“同一事实，先刑后民；不同事实，刑民并行”与原本“先刑后民”极端化思维相比，具有相当程度的先进性，但是在真正的刑民交叉问题中，尤其是参照本案加以检视，就会发现对“同一事实”与“不同事实”的认定并非一成不变，不同的理解者往往基于形式逻辑做出倾向性的解释偏好。但总体来看，贯彻“刑民并行”的路径难度相对较大，因为即使极力主张这是“不同事实”所以应当“刑民并行”，也抵不过对立观念的反驳，因为在票据诈骗罪中银行债权人既是债权人又是被害人，确实可以被视为是“同一事实”。也正是因为这一交叉点不可回避，才导致“先刑后民”的路径始终会缠绕于整体程序的运行过程中。一言以蔽之，“同一事实，先刑后民；不同事实，刑民并行”的原则对于刑民交叉问题的处理远非“一锤定音”。

2.“同一事实，先刑后民”形式逻辑是本案挥之不去的障碍

具体而言，在本案这样的问题里，不论是遵循“同一事实，先刑后民”的路径，还是遵循“不同事实，刑民并行”的路径，实际上都无法回避这样一个现象，那就是“同一事实，先刑后民”与“不同事实，刑民并行”两条路径之间，在银行债权人即被害人这一事实的交叉点上存在矛盾；而且只要“同一事实，先刑后民”的路径存在，“不同事实，刑民并行”的路径就无法彻底贯通。

首先，探讨这个问题时应注意一个基本假设，那就是之所有启动“先刑后民”，是因为刑事被害人可能由此获得优先受偿顺位。按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。再如，《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第九条规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。甚至有更为极端的观点认为，上述《规定》第十三条针对的是刑事判决被执行财产的分配，而非追赃问题。因为，赃款赃物本就不属于债务企业的财产，所以，该条中有优先受偿权的债权人的优先权限于被执行财产，①参见关峰、曹熙、戴书晖：《破产程序中刑民交叉的选择》，《贸大法律评论》2016年第1卷，第207页。即刑事追赃优于破产程序中其他所有的债权。虽然在破产程序的语境下对该问题并没有针对性的规定，但如果实践中按照相关精神进行处理，则被害人至少可以优先于其他债权人。如果没有这一假设，一旦将被害人作为一般债权人处理，“先刑后民”的方案就失去了必要性，因为银行债权人既是债权人又是被害人，即使存在同一事实，也不妨碍破产程序中直接为其确认债权进而使其按一般债权人受偿，这与刑事程序无关。②这也说明了，即使是同一事实，“先刑后民”也没有必然的意义。只有先启动刑事程序，将对民事程序、破产程序产生影响的，“先刑后民”才有意义。否则，即使是“同一事实”，也没有必要坚持“先刑后民”。所以，基于上述的基本假设，才可以认为，在“同一事实”下，银行债权人的顺位问题由刑事程序决定，那么对于银行债权人的债权就不能予以提前确认。

虽然“不同事实，刑民并行”的路径可被观测，破产程序无须等待刑事程序，除银行债权人（被害人）外，其他债权人的债权均可以被确认，破产程序继续进行。但是，破产程序还是会受到干扰，无法一直“并行”下去。因为如果破产程序终结而刑事程序仍未终结，那么破产程序对责任财产的处分则直接影响银行债权人（被害人）的利益，也影响刑事程序追赃的开展；或者，如果刑事程序能够在破产程序终结前终结，此时确认了银行债权人（被害人）的债权（损失），则其他债权人的预期利益可能受到影响。甚至在极端情况下，破产程序终结时，由于破产企业的财产被以追赃的形式追缴并优先发还被害人，则其他债权人无法依次受偿，最终只能导致法院“空判”。可见，“先刑后民”与“刑民并行”虽主要是程序的探讨，但是程序的设计在特定语境下决定了实体规定是否沦为“空头支票”。总之，不论选择了哪条路径，在由银行债权人即被害人引发同一事实进而形成先刑后民的交叉点上，对于整体分配的其他事实是一定会产生影响的。也就是说，在这一交叉点上，银行债权人的利益与其他债权人的利益互为对立面，如果认定同一事实进而采用先刑后民，那么其他债权人利益受损，如果认定不同事实进而采用刑民并行，则银行债权人利益受损，只要陷于择一路径中，这种矛盾就无法消解。尤其是，如果在同一事实这个交叉点上选择了先刑后民，那么破产程序的“整个盘子”还是要迁就于刑事程序——不先确定银行债权人是不是被害人，就无法最终确定所有债权人的受偿顺位及实际受偿数额，由此看来，虽然破产程序不会由于刑事程序的交叉而被完全搁置，但从最终效果上看，毕竟要等待刑事程序先行终结，因此还是先刑后民的思维在起着主导作用。

三、对“刑民并行”实际效果的肯定——以统一受偿为实体依托

（一）破局意识：唯实际效果论

笔者认为，如果承认“先刑后民”在本案中能够发挥更具优势的实际效果，那么我们完全可以在上述“同一事实，先刑后民；不同事实，刑民并行”的形式逻辑框架内服从逻辑安排，但至多是修正形式逻辑的语言表述。例如，如果认为优先保护刑事被害人的实际效果好，那么破产程序当然可以等待刑事程序终结，以确定是否存在优于一般债权人顺位的被害人，而且可以为此设计普适性的具体规则，在实体上直接承认刑事被害人优先的受偿顺位。同时也不妨进一步明确，“即使对于刑民并行程序存在影响，处于刑民交叉点的同一事实也要遵循先刑后民的规则”，以此在实体与程序上将这一规则加以确立，就算是对“同一事实，先刑后民；不同事实，刑民并行”原则的填补。但问题是，优先保护被害人的规则，到底是由于实际效果好，还是单纯由形式逻辑推导而来的且不问实际效果，这是不得不审视的问题。笔者的立场是，形式逻辑的形成与提炼未必是最优解的自然流露，而或许是源于历史的、偶然性的原因，因此必须以实际效果为导向，去审视形式逻辑的存废与否、修正与否。

所以，在本案这样的问题中，就不能完全依靠“同一事实”与否的认定来选择到底是“先刑后民”还是“刑民并行”，这种形式逻辑的功能性已经无力对本案的破局做出全方位回应，因此必须介入实质考量以对“先刑后民”还是“刑民并行”做出非此即彼的选择。正如上文所言，“先刑后民”与“刑民并行”的选择在必要时必须与“同一事实”与否的判断相脱钩，或者说“同一事实，先刑后民”即使可以作为一般原则，也必须引入更宏大的视角来对这样的一般原则做出限制性例外的规定。有学者正是意识到了上述形式逻辑的局限性，所以才不无正确地指出，虽然在同一事实中，可以遵循“先刑后民”的原则，但在破产程序中，由于破产债权的申报、确认和清偿规则能充分保障刑事法律关系和民事法律关系中受害人的权利，“先刑后民”并无适用的空间和必要。直接损害债权人利益。破产程序下“先刑后民”的直接目的是通过查封、扣押、冻结等强制措施长期占有破产财产，这将导致可用于分配的破产财产的减少，也就当然损害了其他权利人合法权益的实现。①参见唐旭超：《“先刑后民”在破产程序下的审视与重构》，《人民司法》2014年4月刊，第74-75页。

按照这一思考，笔者将不再以“同一事实”的认定与否作为破解本案的逻辑前提，而是以实际效果为导向推敲“先刑后民”与“刑民并行”的必要性。所以，本着就事论事的态度，在本案中，面对银行债权人即被害人这一交叉点的出现，到底应当等待刑事程序终结进而在破产程序中确认银行债权人作为被害人的优先受偿顺位，或者以配合刑事追赃的方式实质地确认这一优先受偿顺位（先刑后民），还是不必等待刑事程序终结而将银行债权人直接确认为一般债权，进而不必为刑事追赃留有余地（刑民并行），就成为接下来探讨内容的核心。

（二）“刑民并行”的实际效果：排斥刑事被害人优先受偿

关于破产程序与刑事程序交叉的问题，实务界已经越来越认识到“刑民并行”的重要性了，因此“刑民并行”的观念已经逐渐被采纳并形成一套话语体系，被用来描述刑民交叉问题的解决方案。但是，应当识别的是，有些所谓的“刑民并行”观念实质上还夹带着“先刑后民”残存的适用效果，进而不能称之为真正的“刑民并行”。

例如，有实务观点认为，从程序上看，当刑事案件中的被害人只是一部分的破产企业债权人，则意味着涉案的赃款赃物与破产财产有部分交叉，为了保证公平和效率，刑事程序和破产程序可以并行，但是，在破产程序中管理人应将刑事被害人相应的份额预留出来，这样既保证了其他债权人利益的实现，也解除了刑事被害人因没有参与破产债权申报导致其获偿权丧失的后患。从实体上看，如果涉案赃款赃物（或被销赃后的转化物）能够特定化，则可以从破产财产中剥离出来，否则被害人只能和其他债权人一样通过债权申报的形式得到救济。①参见关峰、曹熙、戴书晖：《破产程序中刑民交叉的选择》，《贸大法律评论》2016年第1卷，第208-209页。事实上，不论刑事程序是否终结，破产程序都能在制度上保证被害人以债权人身份得到权利救济，在破产企业涉嫌刑事犯罪的情况下，民事破产程序中的管理人可以将刑事相关债权暂缓确认，并将该部分债权对应的相关资产提存，在保证刑事被害人利益的前提下同步推进破产程序；在破产进程中，即便涉及刑事案件，在不是相同事实互为结果的情况下，破产进程就不应被轻易打断，而应以“刑民并行”为原则，“先刑后民”为例外。②参见吴兰兰：《论破产重整案件中的刑民交叉问题——以涉嫌非法集资企业破产重整案件审理为视角》，《第十二届中部崛起法治论坛征文》，2019年，第4页。

上述方案依然是“先刑后民”观念的残留。虽然在程序上，其主张将破产程序与刑事程序一并进行，但是这种“刑民并行”依然是以减损破产企业责任财产为代价的。这与上文笔者描述的“先刑后民”类型相比，有过之而无不及。在这种方案的构造下，如果提前将被害人的份额预留出来，显然是不用等到刑事下判就确定了银行债权人是刑事程序中的被害人，进而享有优先顺位，这与等到刑事下判最终确定被害人身份再进行债权顺位的最终确认，从实体效果上看是没有区别的，只不过一旦银行债权人没有成为被害人（无罪处理），如果破产程序已经终结，还要面临责任财产的再次分配。而一旦赋予刑事被害人在破产程序中普遍的优先受偿地位，甚至能享有比民事上有效物权担保债权更优先的受偿顺位，则“先刑后民”方案所要保障的实体规则不需要借助“先刑后民”的程序规则也能实现。换言之，在实体上赋予刑事被害人以优先保护，与程序上坚持“先刑后民”，在价值上具有天然的勾连性。因此说这种方案所谓“刑民并行”的程序设计如果没有实体上统一受偿的观念作为依托，就与笔者所理解的“刑民并行”并不相同。笔者所理解的“刑民并行”应当是不论刑事程序何时开启与终结，都不影响破产程序按照自身进度独立推进，且不因刑事判决结果而导致破产程序中工作的反复。这就要求实体制度对此予以配合，即将被害人受偿顺位与一般债权人等同，实现统一受偿。

此外，有观点虽然采用统一受偿的立场，但并未采用“刑民并行”的立场，因此也不是笔者所建构的“刑民并行”方案。例如，认为破产是解决企业财务困境的最优选择，将刑事追缴退赔纳入破产程序统一受偿具有诸多优势，如最大限度扩充财产、最广范围覆盖人员、最高效率节省物力。但是破产财产应当是破产企业的合法财产，而犯罪人的违法所得具有违法性，应当通过追缴退赔返还受害人：原物存在的，应直接返还；原物已毁损灭失的，应责令退赔。对于因使用赃款而转化的违法所得，虽具有合法财产外观，但仍应当纳入责令退赔范畴。③参见张泽华、崔军委：《涉众型经济犯罪刑事追缴、退赔与破产程序衔接路径研究——以破产程序统一受偿为视角》，《全国法院第30届学术讨论会获奖论文集（下）》，2019年，第1149-1151页。可是，一方面说刑事追缴退赔纳入破产程序统一受偿，一方面又说违法所得通过追缴退赔返还受害人，那岂不是破产程序的进行还是要等待刑事程序的确定？此种意义上的统一受偿，只不过是将刑事追赃交给破产程序代劳且作为其首要工作，其本质离“刑民并行”的理念又相去甚远，因此也不是本文所主张的统一（平等）受偿。

（三）“刑民并行”实际效果的优越性——兼及对潜在反驳的回应

1.“刑民并行”合法性与合理性检视

有刑法学者指出，面对刑民交叉的疑难案件，“先刑观念”在时下还处在主导地位。引起我们进一步深入思考的是，我们是否应当躬身反问一下，“先刑观念”的合理性体现在哪里？更主要的是其是否具有合法性（合乎前置性法的合法性）？在采取“先刑观念”的思维模式处理刑民交叉疑难案件的过程中，“先刑观念”必须要接受证伪方法的检验。①参见杨兴权：《刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评》，《法治研究》2014年第9期，第74页。简单来说，我们需要反思，其一，“先刑观念”是否能够经得起前置法合法性的检验？其二，反向思考优先保护刑事被害人利益的意义何在？其意义是否大于将刑事被害人作为一般债权人统一受偿的意义？如果答案是肯定的，那么“先刑后民”的制度方案就有其合理性，如果答案是否定的，那么就应当贯彻“刑民并行”的制度方案。如果前置法的合法性与合理性可以被肯定，那么处于规范保护目的延长线上的刑事规范，必须对此表示容认。

其一，从合法性上看，就实体而言，刑法本身侧重的是通过剥夺财产的方式来惩罚行为人。赔偿被害人虽然是刑罚功能的体现，但并不是刑法关注的主要矛盾，而民商法本身才更侧重财产关系的调整，因此从处理问题的专业性上看，显然后者会提供更精密的制度设计。所以，将银行债权人确认为缺乏担保的一般债权人，无疑是前置法合法性的体现，而前置法没有被害人概念，更没有被害人债权优先的观念，因此并不应当以刑事理由来破坏前置法的合法性，应将“被害人”的损失认定为一种个别的民事债权，而不能将其认定为一种具有公共性的其他权利。因为破产程序的一个最大特点就是公平和概括偿债，在这个程序中通过债权申报、审查、确认和破产财产的归集，以及破产财产的变价和分配可以最大限度地对所有债权人的债权做出公平的清偿。②参见陕西破产法研究会：《破产案件所涉刑民交叉问题研讨综述》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650133904&idx=1&sn=f9b7e62fdf4a7369c635ce081206a511&chksm=838679ccb4f1f0da09684 17082179aafe034746aac0251edf75c97857ca56f48f593fb637294&mpshare=1&scene=1&srcid=0630nnWgUPddH9fn -LabmZrUH&sharer_sharetime=1593514552524&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907c3e192&exportkey=AXGb5XrV%2BBucbqdgw8TB%2B%2Fs%3D&pass_ticket=gTQ4pTJtuFHkr7HTcKnlQTcIHiDW0LDAJ91lr6jo4hQp0bI9dDxuZfICMVQyLyL1&wx_header=0#rd，2020年6月30日最后访问。诚然，之所以认为“同一事实，先刑后民”，是因为在同一事实中，被害人与债权人范围基本统一，而刑事程序有利于以强有力的手段实现财产的收缴，在这个意义上“先刑后民”是有价值的，但是就收缴之后的退赔工作而言，怎么退赔，并不是刑法擅长解决的问题。相关实务观点也指出，退赔优先在破产程序中不是当然的。从利益正当性角度出发，退赔优先不具备正当性，刑事标准不应适用于破产程序。③参见夏正芳：《企业破产涉刑民交叉问题研究——以涉非法吸收公众存款罪为例》，《中国破产法论坛》，2016年11 月，https://mp. weixin. qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650131535&idx=1&sn=76d4a977492ca 6bf8b5d7676f857dbbe&chksm=83866013b4f1e905f1a706303e1d06cacd9984739c55e4417158a340be25f3177ecfd761 1e79&mpshare=1&scene=1&srcid=0624uCRH0NTUCg6IoYP2i4fP&sharer_sharetime=1593514559437&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907c3e192&exportkey=Ad7DaF5uHJku7ltXinWmlfM% 3D&pass_ticket=gTQ4pTJtuFHkr7HTc KnlQTcIHiDW0LDAJ91lr6jo4hQp0bI9dDxuZfICMVQyLyL1&wx_header=0#rd，2020年6月30日最后访问。当然，在涉及人身侵权债权的问题上，不排除刑事被害人享有优先受偿顺位的可能，因为该类债权与单纯是财产纠纷中的债权相比往往具有紧迫性，因此将其优先于一般优先权与普通债权具有社会合理性，尤其是与人权保护直接相关的项目，甚至应当优先于物权担保债权。④参见王欣新：《破产法前沿问题思辨》，北京：法律出版社，2017年，第473-478页。虽然在相关情形中，人身侵权债权人同时可能作为刑事被害人出现，但是其通过刑事程序实现优先受偿却未必是基于刑事程序的首肯，而是因为人身权在前置法中固有的优先性。而在本案这种纯粹财产纠纷的问题上，被害人显然没有优先性可言，因此不能以刑事程序介入为理由另行生成优先保护的效果。从程序上看，破产程序是公平偿债程序，是对所有债权人的债权实现实施公平保护的特殊法律程序，是对债务人现存全部法律关系的彻底清算，这又与一般民事程序存在显著不同。因此，如果说破产程序是对实体权利合法性的全方位保障，那么破产程序也不应当受到刑事程序的干扰，否则就是对程序合法的冲击。有实务观点指出，由于破产程序是特殊程序，在债权人（含被害人）债权审查认定问题上，应当优先适用破产程序，与其他被未列为被害人的债权人享有同等待遇，既不劣后，也不优先，实质上是依据法律规范，基于公平合理原则，对被害人经济损失进行一定幅度的调整，这在法理上说得通，也符合逻辑。①参见韩天明主编：《民营企业破产法律问题研究——以泉州破产审判为视角》，北京：法律出版社，2020年，第227页。

刑事追赃与刑罚在修复社会关系问题上应当服务于更广阔的格局，尤其是刑罚的本质，是对实施了犯罪行为的人的报应（惩罚），②参见谢望原：《刑事政策与刑法专论》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第103页。因此财产刑的本质内涵，即以剥夺财产体现惩罚，当然可以寄托于破产处置加以实现。否则，若刑罚先于破产程序执行，则惩罚的不仅是犯罪人，还惩罚了因责任财产减损而导致利益受损的诸多债权人。《关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》第五条规定，证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。该条是相关立场频繁引用的规定，它为破产程序优先的合法性提供了积极的确认，进而为实体权利的实现保驾护航。当然，该条甚至走向了“先民后刑”，不过如果破产程序中就已发现没有剩余财产以资刑罚，那么在涉案财产问题上，刑事程序也可以无须等待破产程序的终结才能启动，故而总体上符合“刑民并行”的构造。

其二，从合理性上看，如果对被害人财产的保护过度倾斜，则确实不利于整体上社会关系的修复，破产法在修复整体社会关系问题上的规范目的也不能实现。例如在诈骗案件中，被告人用后债偿还前债，或是案发后部分被害人抢先获取有限的被告人财产时，其他被害人的权利便不可避免地受到侵害，由此极易诱发恶性催债、暴力讨债等无序状态的出现。③参见《会议新闻：吉林破产法学会举办“第6期长白破产法沙龙”》，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650137578&idx=2&sn=5fe33395359b6c402e7a8abccd202ec7&chksm=83864fb6b4f1c6a02ee31 e599d8b46e5650d3d24b9d98880775520ec61c5437f8e26382f9db7&mpshare=1&scene=1&srcid=0628RF4SjimoRNSh -WebmJCkk&sharer_sharetime=1593514542970&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907c3e192&exportkey=Aa1D2aOYJqtDoDRxSCVKWcc% 3D&pass_ticket=gTQ4pTJtuFHkr7HTcKnlQTcIHiDW0LDAJ91lr6jo4hQp0bI9dDxuZfICMVQy-LyL1&wx_header=0#r，2020年6月30日最后访问。虽然在原文语境下，表述该现象是为了说明个人破产制度解决资源分配的有序性问题，但是该现象的出现也正揭示了优先赔偿被害人所导致的负面效果。因此学界近年来有观点指出，将赃款、赃物的分配纳入破产程序的适用范畴：第一，可以借助破产程序实现集体正义与公平清偿的作用；第二，可以充分发挥破产管理人处置资产的专业能力，避免刑事程序中的侦查机关处理其并不擅长的资产处置事宜；第三，在统一的程序中进行债务人企业资产的处理，可以更加有效地实现民刑交叉破产案件中破产债权人与犯罪受害人权利救济的利益衡平。④参见马更新：《界限与协同:破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第1期，第99页。实务界也有观点指出，将刑事涉案财产执行统一纳入破产程序，能够缓解不同程序带来的公平失衡、效率低下与债权人利益保障难的相关问题，即能最大程度扩充债务人资产；减少财产处置环节重复操作，提高变现效率；保障同类债权公平受偿、被害人及利害关系人合法利益保护更为完善。①参见刘亮：《企业破产涉刑民交叉问题研究》，载《第十一届破产法论坛论文集（第一册）》，2020年，第679页。当然，既然触及刑事程序中强制措施与财产刑的问题，破产程序则需要建构新型沟通协作模式，即应当由破产程序与刑事程序共同建立破产工作统一协调机制，确保财产处分的有序进行，以防止在责任竞合状态下发生责任财产的减损抑或刑罚过早介入等问题。

2.潜在反驳：违法所得财产能否作为责任财产

或许有观点认为，责任财产应当以“合法”为限，否则违法所得的财产也会成为责任财产，这就会导致以牺牲刑事被害人利益为代价，来填补其他债权的“窟窿”。但是笔者认为，所谓“合法”，并不是一个明确的概念，取而代之的是对“合法”的把握，只能反向借助赃款赃物是否被“特定化”来加以判断。河南省高院有观点以非法吸收公众存款罪为例指出，钱作为种类物，与公司合法财产高度混同，无法被特定化。由于后期企业资产被用于各类经营与投资活动，涉及企业的合法财产与赃款作为整体用以购买土地进行开发而获利的情形，不仅很难区分哪些是合法财产，哪些是赃款，也难以区分企业购买土地的款项属于何种性质，难以将其特定化或剥离出来。②参见牛哲：《破产程序中涉刑民交叉相关问题研究》，载《第十一届破产法论坛论文集（第一册）》，2020 年，第672页。

实践当中出现过这样的案例。原浙江省温州市国税局稽查局对温州某服饰有限公司立案稽查，确定该公司涉嫌骗取出口退税款3012.49 万元，并依法移送公安机关。当地法院认定该公司骗取出口退税罪名成立，对其判处罚金3500 万元，该公司所骗取的出口退税款由税务部门追缴。但该公司在规定期限内未履行补缴应退还税款的义务，经税务部门催告后仍未履行，形成大量欠税。随后，公司因资不抵债进入破产清算程序。破产管理人审查后认为，税务部门申报的税收债权不属于破产债权，不能参与破产分配，主要理由是在定性上否认了出口退税具有“税收”的性质，并且税务部门应通过刑事追赃程序进行追缴，但是该赃款早已被该公司使用，因此也不能从公司目前的合法责任财产中追缴，否则，若确认为税收债权或普通债权，会导致本应由破产企业承担的退赃责任，不合理地转移到其他普通债权人身上，损害其他普通债权人的利益。一审法院判决破产管理人胜诉，但二审法院判决税务部门胜诉，即确认了出口退税“税”的性质，并将其确认为税收债权。对于二审判决，正如有观点指出，由于现金可被转换成为任何财产，出口骗税款一旦从国库转入该公司，就与该公司拥有的其他现金混同，无法分辨出口骗税款转换成了什么财产。因此，出口骗税的追缴，只能基于该公司的所有剩余财产。③参见杨云平：《个破产案引出的话题：骗取的出口退税是“税”吗？》，《中国税务报》2019年11月27日。https://mp. weixin. qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650140305&idx=1&sn=645cad4f168b6eebbeff610541079a2 e&chksm=838642cdb4f1cbdb2b23ea5fd82b36b58a918ffd03778b24262c98dce2006e59c552d3d45741&mpshare=1&scene=1&srcid= &sharer_sharetime=1593107389289&sharer_shareid=cfcd208495d565ef66e7dff9f98764da&exportkey=AX%2FQMhjHhjcHecSvVylrPkM% 3D&pass_ticket=oqJL0hNXJmYZvLiugs8DpaPuL7DyeQKWRwQwrgNhGtkuzZct1u%2BoH%2BFpE0UP2p0K#rd，2020年6月26日访问。假设出口退税为“税”，那么该案最值得关注的是在“合法责任财产”的问题上为本案中提供了一种视野，即混同后用于公司生产经营的资产就是“合法责任财产”的来源。

“合法财产”的概念总是存在一定的弹性。有观点指出，在破产实务中，受同一实际控制人控制的关联企业之间因人财物高度混同而实质合并破产的案例很多，认定公司人格与个人股东人格混同的情形并不多见。浙江银象生物工程有限公司破产清算案系刑民交叉案件，银象公司及其法定代表人沈某因涉嫌非法吸收公众存款罪进入刑事诉讼程序。在破产程序中，法院认定银象公司与其关联企业银象化工厂均受沈某实际控制，且人、财、物混乱，法人人格高度混同，遂裁定两公司合并破产清算，同时，认为沈某及其配偶于两公司之间随意调动资金，企业和个人之间资产相互转移，权属登记混乱，财产和债务高度混同，法院因此将两关联公司及沈某夫妇的个人财产进行了合并处置，以最大限度地保护债权人公平受偿。①参见尹悦红：《试论个人债务清理与破产企业债务清偿的合并处置》，载于《中国破产法论坛》，https://mp.weixin. qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650141452&idx=2&sn=3848e804f1effa2c56957e7bdaf10c06&chksm=83865f50b4f1d646fb2f3f5e03a98ec0870285626473a60662e882aacbd5b1bf96e92704a20a&mpshare=1&scene=1&srcid=0625RxL39C4pKEALJAcOkHKv&sharer_sharetime=1593109166042&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0a fb907 c3e192&exportkey=AQAlXhk% 2BJgOP7T0JtLGHKXU% 3D&pass_ticket=oqJL0hNXJmYZvLiugs8DpaPuL7DyeQKWRwQwrg NhGtkuzZct1u%2BoH%2BFpE0UP2p0K#rd，2020年6月26日访问。可见，在民商事领域，公司由于缺乏财产处分上的独立意志，而被刺破“面纱”，将责任财产效果溯及关联公司乃至实际控制人。但问题是，刑事违法中应当追缴退赔的财产正是对应了破产程序中的责任财产，因此对于责任财产而言，“合法”的定语概念并不纯粹；而且，如果恪守企业“合法财产”的概念，将关联公司与个人财产合并处置后，必然使得个人财产不问来源地填充到企业“合法财产”之中，对于企业而言显然不是其典型意义的“合法财产”。所以，所谓的只有“合法财产”才能作为责任财产固然不能说是错误的，但“合法财产”的外延并非一成不变地被固化为“合法生产经营而来的财产”，而往往也包含了经过资产混同的，原本看上去不那么纯粹的合法财产。

事实上，责任财产“合法”的概念往往被淡化，甚至被“特定化”的概念加以替代。学界有观点认为，涉案赃款、赃物如果能够在刑事程序中实现特定化时，基于破产法的取回权制度理应将其分离于破产财产之外，被害人可以行使取回权，从破产管理人处取回该部分的财产；反之，如果无法将赃款、赃物特定化，由于其不属于企业的财产，也应当从破产财产中分离，借鉴破产财产分配制度，按照特定的受偿比例，在全体受害人之间实现集体公平清偿。在这种情况下，受害人应当通过类似破产债权人申报债权的程序向破产管理人申报其受损金额。②参见马更新：《界限与协同: 破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第1期，第99页。也有实务观点从中止破产程序的角度指出，在破产程序中，无论是破产企业涉刑，还是股东、实际控制人、董监高、员工涉刑，判断是否应当中止破产程序的标准在于刑事涉案财产与破产财产是否高度混同；如果仅是一部分财产与刑事涉案的财产混同，则不能中止破产程序。③参见韩天明主编：《民营企业破产法律问题研究——以泉州破产审判为视角》，北京：法律出版社，2020 年，第225页。如果混同的财产导致“民刑并行”，那么该财产就理所应当地只能处分于破产程序之中了。因此，在本案情形下，“违法所得财产能否作为责任财产”这一问题的答案便不言自明了。

四、结语

“同一事实，先刑后民”作为刑民交叉问题中一项深入人心的原则，其大体上能够回应司法需求，因此不能被全盘否定。但是也应当认识到，什么是“同一事实”可能会因为观测角度不同而形成不同的结论，这种结论往往囿于形式逻辑，而对解决问题并不能提供终局性的答案，而且即使肯定“同一事实”的结论，“先刑后民”也未必是最优的选择。正如最高法刑二庭有观点指出：“在总体上看，‘先刑后民’是一个大原则，‘同一事实’是一个原则性的判断标准”；“但是，我们也应当看到，既然‘先刑后民’只是一个原则性的法则，就不能过于机械地、绝对地理解，否则就容易出现问题。事实上，‘先刑后民’的程序便利性也并非是绝对的，一些情况下，‘先刑后民’也可能造成一种程序上的非便利和不公正”；“与其在‘同一事实’的判断上纠缠不清，进而在决定否适用‘先刑后民’机制上举棋不定，不如立足于更佳保护当事人利益的立场，按照实事求是的原则来处理刑民交叉案件”。①参见于同志：《重构刑民交叉案件的办理机制》，《法律适用》2019年16期，第4-5页。在本文写作临近尾声时能够收获这样的观点，实为笔者之幸事。以本案为视角，这种启示尤为重要。近来亦有重要观点指出，应当以“法律效果”为连接点处理刑民交叉实体问题，而“法律效果”即是在评价的基础上所得出的法律适用结果。若想构建法律效果论，在确立连接点的基础上，需要进一步明确合目的性统一在刑民交叉领域的具体贯彻途径，通过一定标准对刑民规范适用的逻辑关系进行类型化处理。②参见陈少青：《刑民交叉实体问题的解决路径——“法律效果论”之展开》，《法学研究》2020年第4期，第80页。笔者认为，在银行既作为被害人又作为债权人（之一）的连接点上，应当首先明确到底要追求什么样的法律效果，以此为导向才能在刑民对话与商谈的过程中实现合目的性统一，进而才能抛开所谓“同一事实”与“不同事实”之形式纠葛，对类案进行明确的逻辑疏导和规范指引。

全国人大代表车捷律师在2020 年的提案与建议中指出，在防范化解金融危机的情况下，很多老百姓陷入P2P（网络借贷平台），或者非法集资这些案件当中，最后钱收不回来。很多企业涉及这类刑事案件，都是一些涉众型的金融风险案件。在这种情况下，如果光通过追赃的手段，显然在法律上是行不通的，反而可以通过民事手段。如果引入破产管理手段，由破产管理人代表这些企业，第一个能对企业进行有效管理，至少资产不会贬值，刑事案件结束以后，也能代表企业来对债权人进行有效清偿。③参见车捷：《建议通过破产程序依法管理涉嫌犯罪企业资产》，正义网，2020 年5 月28 日。https://mp.weixin.qq. com / s? __biz=MzAxNTI0NDU5NQ== &mid=2650144185&idx=2&sn=720a302becbd3906892fd8c4cdb71c47&chksm=838651e5b4f1d8f39b80fd43ad844f94b1018607b19fc92f0e67e20376117c7fd39b84af50a5&mpshare=1&scene=1&src id=0625eRovmsTUQIICw0JEMwrw&sharer_sharetime=1593106552552&sharer_shareid=127317cffde1b78939e0afb907 c3e192&exportkey=ARIuyuWhQgWsHeN%2BXt%2F4D4M%3D&pass_ticket=oqJL0hNXJmYZvLiugs8DpaPuL7DyeQKWRwQwrgNh-GtkuzZct1u%2BoH%2BFpE0UP2p0K#rd，2020年6月26日访问。此外，河北省高级人民法院《关于印发〈破产案件审理规程（试行）〉的通知》第一百三十二条关于府院联动的规定中已有表态，各级法院应当积极与本级政府建立常态化的破产工作统一协调机制，统筹破产审判相关工作，妥善解决企业破产案件中出现的各种问题。企业破产案件审理过程中涉及的下列事项，应当列入破产工作统一协调机制解决的范围其中就包括（六）破产审判中涉及的刑民交叉事项。这些信号传递，说明了在破产程序中刑事追赃的优先性并非不受质疑，也说明了本文的宣示对于破产程序中刑民交叉相关问题的回应正当其时。相信随着破产业务的发展，类似的呼声将越来越高，正式的规范将越来越明晰。在一些观念乃至规则尚未确立之前，以个案反哺理论，促进部门法规范之间协调联动，以实现法治水平的局部提升，是每位法学研究者恰如其分的使命。刑民并行需要更响亮的呼吁，希望本文的探讨能够为刑民交叉案件的思想解放激发更广泛的体认。