论国家赔偿中精神损害赔偿的独立地位和考量标准

姜宇轩

（日本山口大学 东亚研究科，山口753-8511）

精神损害是指精神上遭受的痛苦，例如疼痛或悲伤。它是相对于“财产损失”的另一种说法，也称为“无形损害”。有一种观点认为，精神损害应分为肉体疼痛、精神痛苦和丧失生活乐趣。①谢鸿飞：《精神损害赔偿的三个关键词》，《法商研究》2010年第6期，第12页。理论界通常的观点是根据造成精神损害的主体不同，将精神损害分为私法领域中的精神损害和公法领域中的精神损害，主要指民事侵权行为和国家侵权行为造成的精神损害。其中，国家侵权行为是指国家机关及其工作人员在履行职责时违法损害公众的行为。它包括授权行为和非授权行为、法律行为和事实行为、作为和不作为。民事侵权中的精神损害，是指一个民事主体的人身权利被另一个民事主体所侵害而遭受的精神痛苦，发生在平等主体之间。而国家侵权中的精神损害，一般是指国家作为主体侵犯了自然人的人身权利，使自然人的精神活动受到损害而造成的精神痛苦。前者适用《民法典》，后者适用《国家赔偿法》。此外，国家侵权行为中精神损害的成立条件是：一是国家侵权行为的存在；二是精神损害的发生；三是两者之间存在的因果关系。②马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期，第63-64页。本文主要探讨我国国家赔偿中的精神损害赔偿制度上人格权应有的独立地位和考量标准的构建，试图通过对我国国家赔偿中的精神损害赔偿的由来产生，对精神损害赔偿制度上人格权的地位和精神损害赔偿和考量标准的立法缺失进行分析研究，最后结合司法实践和匹配2035年法治目标，提出当下构建统一明确的精神损害赔偿考量标准的必要性和可行性。

一、我国国家赔偿中精神损害赔偿制度的由来

国家赔偿又称国家侵权损害赔偿，是指国家在行使公权力的过程中，因国家侵权行为造成损害结果，由国家承担的赔偿责任。我国的国家赔偿及其精神损害赔偿制度经历了从无到有、从小到大的过程。依照我国现行的1982年《宪法》第41条规定，由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有法律规定取得赔偿的权利。1986年《民法通则》第121条对国家侵权赔偿问题做了原则上的规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。1989年颁布的《行政诉讼法》可以说是国家赔偿历史上第一次对国家机关的侵权赔偿责任作出具体规定。《行政诉讼法》颁行之后，为了推动行政赔偿制度有效发挥作用，全国人大着手起草《国家赔偿法》。并于1994年5月12日通过，1995年1月1日起施行。该法体现了宪法规定的国家赔偿精神，明确了“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”（第2条）。该法将国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿。“行政赔偿”被认为是国家赔偿的主要内容，是指行政机关及其工作人员违反法律规定滥用行政权力侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，并给其造成损害时，由国家承担责任的赔偿。“刑事赔偿”是指国家对司法机关的错误拘留、逮捕或判决的赔偿。①中国の司法制度.japanese.china.org.cn/ri-sifa/10-1.htm.2020年3月20日访问。

1994年《国家赔偿法》第30条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第3条第（一）（二）、②第3条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。第15条第（一）（二）（三）③第15条 行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的。项规定的情形之一，并造成被侵权人名誉权、荣誉权④这里的名誉权指的是人格权的一种，是一个人的名誉在没有正当理由的情况下不能被损害的权利。另一方面，在《民法通则》第102条关于名誉权的规定：公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。损害的，应当在侵权损害影响的范围内，为被侵权人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”。该法虽然明确了国家赔偿中的精神损害赔偿责任，但也仅限于公民人身自由受到国家侵权而造成的名誉权、荣誉权的损害，救济方式也仅仅是消除影响、恢复名誉及赔礼道歉，法律并不承认金钱赔偿。之所以《国家赔偿法》没有设立金钱赔偿，其原因主要有以下两点：第一，深受当时主流理论“精神损害无法计量说”的影响。该理论并不认可精神损害赔偿的可能性，认为精神损害难以衡量，赔偿标准难以确定，理论上没有可行性，实践上没有可操作性；第二，也与当时国家赔偿的基本政策有关。在《国家赔偿法》颁布当初，确定国家赔偿的标准和方式的基本原则是：一要使被侵权人所受到的损失能够得到适当弥补；二要考虑国家的经济和财力能够负担的状况；三要便于计算，简便易行。⑤参见马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期，第64-65页。换句话说，也就是在考虑到国家经济发展水平和财政能力的情况下，适当补偿被侵权人遭受的损害。按照这样的思路，由于精神损害不同于财产损害，当时立法就很难客观地考虑到精神损害赔偿的必要性和可行性。

《国家赔偿法》的颁布实施，不仅有助于确保遭受国家侵权的公民、法人或其他组织获得国家侵权赔偿的权利，而且还有助于确保国家机关及其工作人员依照法律规定行使其权力，更进一步讲，对于化解社会矛盾、促进社会和谐具有重要意义。但也应当看到，该立法存在精神损害上的金钱赔偿缺失等问题。一是除了名誉权和荣誉权之外，还可以设想由国家侵权行为所造成的各种精神损害，对于那些没有涉及的救济领域，表现出法律上的不完善；二是人的精神比肉体更有价值，如果用金钱来衡量损害，会导致二者的同质化，但排除对精神损害进行金钱赔偿，这将导致精神上的法律地位远不如肉体。①吴东镐：《中国における国家賠償法の改正と問題点》，《創価ロージャーナル》第5卷，第135-136页。

另一方面，最高人民法院于2001年3月颁布实施了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称2001年《司法解释》）。由此，我国建立了民事侵权精神损害赔偿制度。而2009年12月26日通过的《侵权责任法》，其第22条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。该条款是我国通过立法首次对精神损害赔偿作的具体规定。②肖金明：《中国における国家賠償制度の変遷と展望》，《比較法学》第47卷第3期，第193-194页。此后，行政法学界对国家赔偿制度是否应当引入精神损害赔偿制度产生了争论，虽然有一些反对意见，但很多学者认为，国家赔偿法也应该规定精神损害赔偿。③参见马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期，第63页。

但是，真正催生国家精神损害赔偿立法动机是近年来一系列刑事领域恶性冤假错案的出现④董泽华：《国家精神损害赔偿制度的缺陷与建议》，《天津行政学院学报》2014年第2期，第94页。——在不考虑精神损害的情况下对冤假错案进行处理将是极其不公平的。⑤例如，在著名的“处女卖淫案”(陕西处女被诬告卖淫，因警方调查不严，被判处15天拘留)中，要求精神损害赔偿的诉求被忽视，结果受害人除交通费和其他费用意外仅获得74.66元人民币的赔偿。

2010年4月29日，全国人大常委会通过了关于修改《国家赔偿法》的决议，对1994年《国家赔偿法》的三分之二的内容进行了修改并增加了7条新内容，⑥新增加7个条款，包括受理申请、赔偿义务机构听取赔偿请求人的意见以及就赔偿内容进行协商等赔偿程序。总结了十多年的实践经验，弥补了存在的问题。特别是修订的第35条有关致人精神损害应当支付相应的精神损害抚慰金的立法，可谓是国家赔偿制度上的新突破，进一步加强了我国的人权保障，规范了国家权力，对于推进官民和谐、稳定社会具有里程碑式的意义。2012年10月26日，因《刑事诉讼法》的修改，全国人大常委会又对2010年《国家赔偿法》进行了局部的且仅限于该法第19条中的个别词语的修订，于2013年1月1日起施行。而随着未来2035年法治国家、法治政府、法治社会的法治目标的实现，健全和完善国家赔偿中精神损害赔偿制度必然是当前和今后国家赔偿理论界和实务界一个重要课题。为方便起见，下文的分析研究将以2010年《国家赔偿法》为基础。

二、我国国家赔偿中精神损害赔偿制度的立法缺陷

根据2010年《国家赔偿法》第35条规定：“有本法第3条或者第17条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。就有关精神损害赔偿制度，可以理解为现行立法“没有限制救济的精神损害范围，明确将救济的范围扩大到了所有的精神损害，尽管该条仅限于“严重后果”，但如果受害人因国家行为而遭受精神损害的话，仍然可以获得金钱赔偿。⑦参见吴东镐：《中国における国家賠償法の改正と問題点》，《創価ロージャーナル》第5卷，第136页。此外，该条还将精神损害赔偿制度有效地纳入国家赔偿制度中，被视为是国家赔偿制度的一大进步。⑧参见肖金明：《中国における国家賠償制度の変遷と展望》，《比較法学》第47期，第194页。尤其是，通过精神损害赔偿立法的完善，可以使政府更加重视人的尊严和价值，同时，赋予受到国家侵权的当事人以赔偿请求权，对促使国家机关及其工作人员更加珍视当事人的人格尊严，制定出更加符合人性的文明、科学的司法、执法程序，进而推进中国特色社会主义法治进程，具有重大意义。①参见董泽华：《国家精神损害赔偿制度的缺陷与建议》，《天津行政学院学报》2014年第2期，第94页。但同时，笔者也认为还存在以下的缺失。

（一）精神损害的救济范围并非像许多学者认为的不受限制，救济范围包括所有精神损害。《国家赔偿法》第3条、第4条明确规定了行政赔偿的范围，具体列明了违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的、非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的等具体9项情形；第17条也明确规定了刑事赔偿范围，列明了违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的等5项情形。而针对精神损害的赔偿的范围，第35条却明确了一个前提，即对他人精神损害进行赔偿时，必须“有本法第3条或者第17条规定情形之一”（第3条和第17条规定的是行政和刑事侵犯人身权的各种情形）。反之，如果国家行为不符合这一前提条件，即不属于本法第3条和第17条规定的侵犯人身权的情况下，那么即使国家行为给公民造成了一定的精神损害，也会被排除在国家赔偿范围之外。②例如，在日本法律中，如与自己共同生活多年的爱犬被杀，在侵犯财产权的情况下，可能存在精神损害赔偿的情况。但在中国，由于不属于《国家赔偿法》第3条和第17条规定的人身损害赔偿的情况，所以不认可赔偿。显然，该条纳入的精神损害赔偿其范围依然局限于人身伤害，其救济范围并不涉及所有的精神损害。换句话说，本条规定的精神损害赔偿请求权不能单独行使，只能在第3条和第17条规定的情况下才能适用。从这个意义上说，第35条并没有成为独立性条款。

（二）没有赋予精神损害赔偿上人格权应有的平等独立地位。关于精神损害赔偿与存在有形赔偿的关系，是前者作为后者的条件而存在，还是前者也是独立存在的？在这个问题上，虽然法律没有明确界定，但就法律而言（该法律推定其“属于本法第3条或第17条规定的理由之一”），再结合精神损害的本质特征（国家侵权行为侵犯自然人的人身权，使受害人的精神活动受到损害而造成的精神痛苦）及其成立的条件（国家侵权行为的存在；精神损害的发生；二者之间的因果关系的成立），笔者认为应当将精神损害赔偿理解为有形赔偿存在的条件。现行法律只将精神损害赔偿建立在侵犯人身权、身体权以及健康权③身体权是现代国家承认的人权之一，是指人的身体不受违法伤害的权利。另一方面，健康权是由现行法律的延伸解释衍生出来的，是健康生活的权利。详细参照木间正道：《現代中国法入門（第5版）》，东京：有斐閣，2009年，第170页。的基础上，其范围受到严格的限制。而随着国家治理方式的多样化，公权力对公民权利的侵犯会超出人身自由权的范围，正如后面将要讨论的那样，随着社会经济的发展，法治国家、法治政府、法治社会的建立，人格权的保护范围势必会不断扩大，精神损害赔偿制度上人格权依附于人身权和其他权利，人身权、财产权、人格权不平等的立法问题就会越发显现。

（三）第35条规定被侵权人的精神损害赔偿请求权要符合第3条和第17条的条件，使消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的救济方式容易流于形式，难以有效适用。第35条规定了两种精神损害赔偿形式。一是如果侵犯公民人身权造成精神损害的，当事人可以请求赔偿义务机关采取消除影响、恢复名誉及赔礼道歉的方式；二是因国家侵权而造成严重后果的，还可以要求国家采取支付精神损害抚慰金的方式进行救济。关于这两种方法之间的相互关系，可以解读为国家机关及其工作人员违法行使职权中给公民造成的精神损害，可以说是轻重不一。轻者只需消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉，严重的则必须支付精神损害抚慰金。但从2010年《国家赔偿法》第3条和第17条的规定看，显然这些侵犯公民人身权造成精神损害的都不是轻微的，都是属于严重的情形。例如，第3条列举了以下侵犯人身权的情况。其一是违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；其二是非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；其三是以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；其四是违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；其五是造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

在此可以看出两个问题。首先，如前所述，第35条并不具有独立的意义，其中赋予被侵权人的精神损害赔偿请求权只能在符合第3条和第17条的条件下行使。由于上述条款在立法上与第3条、第17条相衔接，立法本意是采取轻微的精神损害赔偿方法，即消除影响、恢复名誉及赔礼道歉，这本应是一种非常有意义的轻微的精神损害救济方式，但由于立法列举的又都是严重情形，使该法条一直难以行使和有效适用。事实上，司法实践中也少有将其作为一种独立救济方式来适用。其次，更加明显的是，第3条因条款中的列举事项并非属于限定的列举，涵盖了以“其他违法行为”侵犯人身权的所有事项。既然都要求“违法性”，那么对于依法履职但给社会和公民造成一定精神损害的国家行为，就很难要求消除影响、恢复名誉以及赔礼道歉了。

（四）现行法律缺乏对因国家侵权行为而造成严重后果的具体界定。按照2009年12月26日通过的《侵权责任法》规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，作为被侵权人有权请求侵权人承担精神损害赔偿责任。作为民法上的精神损害赔偿制度的延伸，2010年《国家赔偿法》第35条规定了致人精神损害造成“严重后果”的，可要求支付精神损害抚慰金，但问题是如何判断“严重后果”。由于“严重后果”是一个不确定的概念，难以明确界定，而且目前还没有对该词作出司法解释，因此，什么是“严重后果”，完全由司法实践来决定。因此，流传着各种各样的“严重后果”理论，如果用最大公约数来概括，在实践中似乎可以按照生命权、身体权、健康权受到侵害有无的顺序来依次判断。如果认定上述三项权利中的任何一项被侵犯，都可以推定构成“严重后果”，反之，如果仅仅是侵犯人身自由权造成的精神损害，除非被害人通过证据证明已经达到“严重后果”，否则无法认定。①蒋成旭：《论国家赔偿中的精神上严重后果——以指导案例42号为中心》，《时代法学》2015年第3期，第101页。近年来，行政法学界提出，应当对被侵犯的每一类权利进行具体确认，即基于生命权、健康权、身体权、人身自由权、名誉权等做出不同的认定标准。②③闫志开：《国家赔偿在精神损害抚慰金的适用问题》，《行政法学研究》2012年第1期，第106-108页。

（五）法律缺少对精神损害赔偿考量标准的设立和统一。由于精神损害是无形的，很难量化，精神损害赔偿金额考量的本身的确存在“难以确定性”。对于侵犯公民人身自由的赔偿金，《国家赔偿法》第33条有明确规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。依照上述法律规定、统计数据及人社部提供的日平均工资的计算公式，对属于侵犯公民人身自由的国家赔偿案件，最高检刑事申诉检察厅确定了315.94元的日赔偿标准为。但对于“相应的精神损害抚慰金”，《国家赔偿法》第35条只是笼统规定了国家机关及其工作人员在行使权力时，使公民受到精神损害，导致严重后果的，应当赔偿相应的精神损害抚慰金，但对“相应”的判断标准并没有任何规定。此外，在《国家赔偿法》颁布后出台的《国家赔偿费用条例》和《人民检察院国家赔偿工作条例》等规范性法律文件也都回避了该问题，①杜仪方：《国家赔偿中的“相应”精神损害抚慰金》，《浙江学刊》2015年第1期，第141页。留给了在国家赔偿的司法实践中去判断。在计算精神损害抚慰金时，仅以“相应”这一抽象标准来计算是极其困难的，所以司法机关也开始采用可见的客观衡量标准。例如，以山东省日照市为例，法官会根据具体情况进行计算，一般掌握下限为2000元，上限为上一年度工薪收入标准的6倍之间。在北京、上海、江苏等省市，除特殊情况外，一般上限为5万元。而在广东省，精神损害赔偿的标准主要是依据被侵权人的人身自由被侵犯的时间来计算的。在浙江省，则按照每个案件的具体情况，按不超过人身自由权和生命健康权损害等国家赔偿总额的50%来计算。②杜仪方：《国家赔偿中的“相应”精神损害抚慰金》，《浙江学刊》2015年第1期，第145页。可见，与财产损失相比，因精神损害难以客观认识，各地的精神损害计算标准也不一样。但如果仅仅依靠法官的自由裁量，势必还会影响到法律的公平性，为此很有必要建立一个明确统一的计算标准。

三、我国国家赔偿中精神损害赔偿制度的完善建议

无论是基于精神损害赔偿制度的基本理论，还是基于国家赔偿的实践效果，都不应再将精神损害赔偿只当作是国家赔偿中的一种非独立的辅助性救济措施。特别是在我国2035年要基本建成法治国家、法治政府、法治社会的大背景下，研究修订现行法律有关精神损害的赔偿范围，赋予精神损害赔偿上的人格权应有的平等独立地位，明确统一的精神损害赔偿的考量标准显得尤为迫切和重要。

（一）通过修订法律实现由国家权力主体向义务主体的转变，同时还要明确精神损害赔偿的范围。现行的国家赔偿中精神损害赔偿制度，只是将国家视为权力主体，没有将国家视为义务主体，这必然导致国家赔偿中精神损害赔偿制度上义务主体不到位，权利主体一直处于被动地位，精神损害赔偿往往流于形式。笔者认为，随着法治的进步，通过立法实现由国家权力主体向义务主体的转变已变得十分必要。同时，现行的精神损害赔偿立法实际上只限于侵犯人身自由权，只有在符合第3条、第17条所列举的各情形造成人身伤害或死亡的情况下才有权要求赔偿。例如，一个具有特殊意义的物品对其所有人来说，可能具有超越该物品价值的特殊意义。在这种情况下，完全不考虑精神损害的赔偿应当是不合理的。国家侵权中的侵犯财产权的行为，虽然主要是造成当事人物质上的损失，但这并不能排除精神损害的存在。笔者认为，当被侵权人具有象征人格意义的财产被国家机关及其工作人员的违法行为侵害时，按照现行法律，被侵权人就很难得到精神损害赔偿；但在司法实务中，当有充分证据证明被侵权人具有象征人格意义的财产受到侵害，并遭受严重的精神痛苦时，有必要在损害赔偿中给予适当、合理的考虑。也就是说，关于受损财产的损害赔偿金额，应考虑精神损害赔偿金额，再进一步地去计算。

因此，建议在《国家赔偿法》修改中，适当扩大精神损害赔偿的范围。对此，《民法典》第1183条第一款预先响应：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。该规定的范围不仅涵盖了人身权，还涵盖了侵犯其他权益的精神损害赔偿。此外，该条第二款也突破了以往侵犯财产权而不必赔偿精神损害的理论，规定了“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”这里的具有人身意义通常是指具有重要的纪念意义，比如遗物、定情物、结婚戒指、荣誉证书、勋章等。2021年新修改的《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称2021年《司法解释》）则明确了“具有人身意义的特定物受到侵害，自然人或者近亲属有权请求精神损害赔偿”。可以说，《民法典》和2021年《司法解释》的上述规定可资借鉴。

（二）通过立法厘清精神损害赔偿与有形赔偿的关系，赋予精神损害赔偿上的人格权应有的平等独立地位。众所周知，随着经济社会的发展和进步，人格权的保护力度也在不断加大。近年来，在精神损害赔偿没有全面涵盖的姓名权、肖像权、隐私权、婚姻自主权等人格权中，由于损害达到一定的程度，法官通过行使自由裁量权，作出了一些对受害人消除影响、恢复名誉并赔礼道歉的判决。①刘志远：《中国刑事赔偿原理与实务》，北京：中国人民公安大学出版社,2011年，第165页。但如前所述，现行法律将精神损害赔偿与有形赔偿联系在一起，前者以后者为基础，法律不允许单独因上述权利受到侵害而提起精神损害赔偿请求。这是一个重大的问题，应该加以修改。近年来，行政法学界提出，在精神损害赔偿制度可以单独成立的前提下，应当在《国家赔偿法》中把精神损害赔偿和人身损害赔偿并列规定，前者不以后者为条件，通过对现行法律的修改，取消对赔偿请求范围的诸多限制。②董泽华：《国家精神损害赔偿制度的缺陷与建议》，《天津行政学院学报》2014年第2期，第93页。这一建议是对精神损害是国家赔偿中的独立的法律利益还是从属法律利益问题提出的重大挑战，具有积极的指导意义。至少，在司法实践层面，对精神损害赔偿的认定需要采取更加灵活的态度和立场。

（三）重新界定精神损害赔偿的请求人，扩大其主体范围。现行法律没有明确规定哪些民事主体可以提出精神损害赔偿要求。不过，从《国家赔偿法》第35条与第3条、第17条的联系来看，显然只有自然人（公民）并且是在世的自然人才有权提出精神损害赔偿请求。排除法人或其他组织的原因是精神损害是指生理或心理上的痛苦，只有自然人才能遭受到这种痛苦，排除死者的原因是受民法理论的影响，死者没有民事权利和能力，当然不能作为民事主体，因此，也就不能成为主张精神损害赔偿的主体。③马怀德、张红：《论国家侵权精神损害赔偿》，《天津行政学院学报》2005年第1期，第66页。

当然，法人或其他组织被排除在精神损害赔偿请求人之外的做法在民法中也很普遍。根据2021年的《司法解释》第4条，法人或者非法人组织以名誉权、荣誉权、名称权遭受侵害为由，向人民法院请求精神损害赔偿的，人民法院不予支持。而对于死者来说，自然人在死亡后已经没有权利和能力，自然无权获得精神损害赔偿，但其死亡可能会使其近亲属遭受精神痛苦。此外，损害死者的切身利益，贬低死者的人格，也会伤害到被害人亲属的情感。因此，依照2021年《司法解释》第3条规定，死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体、遗骨等受到侵害，其近亲属向人民法院提起诉讼请求精神损害赔偿的，人民法院应当依法予以支持。此外，关于原告适格的条件是自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后自然人的人格或者遗体遭受不法侵害，如果死者的配偶、父母和子女向法院起诉要求赔偿精神损害的，法院应列死者配偶、父母和子女为原告；如果死者没有配偶、父母和子女，法律允许由死者的其他近亲属提起诉讼，法院应列死者其他近亲属为原告。因此，在修改国家赔偿中的精神损害赔偿范围时，应增加对死者精神利益的保护。

（四）进一步明确适用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的赔偿方式的具体情形。如前所述，现行法律框架下，试图把轻微精神损害的救济方式——消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，作为事实上的独立的救济手段的是难以实现的。例如，侵权后果严重的，被侵权人是否还可以在请求精神损害抚慰金的同时要求消除影响、恢复名誉及赔礼道歉，立法规定并不明确。要克服立法上的不足，最有效的办法就是修改现行法律。在这方面，司法解释的相关规定可以参考。2001年《司法解释》第8条规定了侵权行为造成他人精神损害的两种情形。在第一种情形下，法院为被侵权人提供了两种救济途径：一种是没有造成严重后果的，一种是造成严重后果的。在前一种情况下，作为对被侵权人的救济，法院可以判决侵权主体停止侵权、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；在后一种情况下，法院可以判决侵权主体停止侵权、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，也可以判决侵权主体根据被侵权人的请求，赔偿精神损害抚慰金。2001年《司法解释》更好地区分了侵权行为给他人造成的精神损害，将其分为轻微和严重两类，并规定了轻微侵权行为的赔礼道歉和严重侵权行为的赔偿金请求。对此，可以将其借鉴到《国家赔偿法》的完善中来。

（五）明确界定精神损害“严重后果”，完善抚慰金的考量标准。现行法律只规定了精神损害赔偿“造成严重后果的，应当给予相应的精神损害抚慰金”，但对赔偿金的计算标准没有任何规定。因此，什么是“严重后果”，什么是“相应”标准，完全由司法领域的解释和法官判断来决定。事实上，实践中法官往往为要不要给付、给付多少而纠结，一般都是采取“酌情”“参照”的方式，并且位于东部西部区域的司法机关对精神损害赔偿计算的考量因素也不尽相同。

就精神损害抚慰金的具体数额而言，司法机关原则上都控制在不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的35%，但近年来，精神赔偿金额开始突破了这个比例。例如，2019年1月7日，吉林省高院认定1994年判处死刑缓期二年执行的刘忠林杀人案为冤错案件，国家向刘忠林支付赔偿金约460万元人民币。其中，精神损害抚慰金197.6万元，人身自由赔偿金262.5万元，占人身自由赔偿金的75%。2020年8月5日，河南省高院向吴春红下发《国家赔偿决定书》，对羁押服刑16年共5612天的吴春红赔偿侵犯人身自由赔偿金194.6万元，赔偿吴春红精神损害抚慰金68万元，比例为35%。而2020年10月30日，江西省高院认定张玉环故意杀人案为冤错案件，国家向张玉环赔偿精神损害抚慰金157万元，人身自由赔偿339万元，比例为46%。可以说，这些冤错案申诉赔偿的焦点都指向了精神损害抚慰金数额。但遗憾的是，包括这几个典型案例在内的几乎所有国家赔偿判例，我们从赔偿决定书中无法找到明确统一的精神损害的考量依据和标准。而且，法官“酌情”“参照”的方式的确已不能满足司法操作的需要，特别是在我国经济实力、综合国力已大幅跃升的情况下，再习惯以“国家财政能力有限、各地经济发展不平衡”作为标准去考量，势必会减少对受害人的权益保护，削弱公平正义，同时降低国家赔偿法的预防功能。所以，有必要构建确定的全国统一的精神损害赔偿考量标准，至少是做到相对明确统一，实现国家赔偿法抚慰、补偿、预防的功能。

尽管“严重后果”和“相应数额”标准难以客观把握，但从理论上讲，我们还是可以厘清精神损害后果程度，将其分为严重精神损害、一般精神损害、轻微精神损害，并在此基础上建立对应等级的具体考量标准。2021年《司法解释》就明确了民事侵权上精神损害的赔偿标准要考量以下六种因素：其一是侵权人的过错程度，但法律另有规定的除外；其二是侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；其三是侵权行为所造成的后果；其四是侵权人的获利情况；其五是侵权人承担责任的经济能力；其六是受诉法院所在地平均生活水平。

借鉴民事侵权精神损害的赔偿标准，匹配2035年法治目标经济发展，笔者认为国家赔偿中的精神损害赔偿至少应当考虑以下四个方面的因素：一是国家机关及其工作人员主观的过错程度、侵权的手段、方式以及客观的侵权情节；二是赔偿请求人精神损害的程度及其后果；三是全面建成小康社会的大经济因素和赔偿请求人个体等因素；四是在体现国家赔偿法“抚慰”“补偿”“预防”功能的同时，适度提高与确定人身自由赔偿金、生命健康赔偿金额的比例。这样设定的考量因素，即体现立法的前瞻性，也与近期一些典型性、指导性判例相符合。而精神损害抚慰金的数额和与人身自由赔偿金的比例提高，又可体现出在精神损害赔偿上开始赋予人格权应有的平等独立地位，体现出国家赔偿法“抚慰”“补偿”“预防”的功能，定会产生好的法律效果和社会效果。

结语

精神损害赔偿作为国家赔偿法预防、减少国家机关及其工作人员违法，提升公信力的重要制度安排，其功能作用是不言而喻的。但这一功能长期以来是被忽视和低估的，很重要的原因就是国家赔偿法缺失明确统一的精神损害赔偿条件和考量标准。无论是基于精神损害赔偿制度的基本理论，还是从司法实践的效果上看，都不应再将精神损害赔偿当作国家赔偿中的一种非独立的辅助性救济措施。为此，建议尽快修订现行法律有关精神损害赔偿的范围，赋予精神损害赔偿上的人格权应有的平等独立地位，明确统一的精神损害赔偿的考量标准，以利于社会主义人权保障，以利于预防行政违法和司法滥用行为的发生，促进国家治理能力的提升。

习近平总书记指出：“筑法治之基、行法治之力、积法治之势，促进各方面制度更加成熟定型”。①习近平总书记在2020年11月17日中央全面依法治国工作会议上发表的重要讲话。依照《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》，匹配2035年建成法治国家、法治政府、法治社会的法治目标，迫切需要实现在国家赔偿中精神损害赔偿制度上，由国家权力主体向义务主体的转变，突破传统的法官“酌情”“参照”以及“东西部经济发展不平衡”等惯性考量因素，构建全国统一的精神损害赔偿考量标准。