论网络侵权的“避风港原则”

内容摘要：随着互联网时代的开启，我国网民数量不断增长，网络产业发展迅猛，网络经济在国内生产总值中占比日益提升，但与此同时，网络侵权现象也愈显突出。为了保护网络用户的权益，我国先后出台了《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《侵权责任法》第36条、《民法典》第1194條、1195条、1196条、1197条，对网络侵权责任做出了相关规定。但对于网络侵权，尤其是利用网络社交平台侵犯他人人格权益的问题来说，仍需对“避风港原则”加以明确规定，使网络用户遭受侵权时能够及时向网络服务者反应，并通过对网络服务者的审核范围进行明确，以切实保护网络用户的人格权益。

关键词：网络侵权;人格权保护;避风港原则

“避风港规则”起源于美国，又被称之为“通知+移除”规则，指的是网络服务提供者如果其存储的内容涉嫌侵权，在其能够证明并无恶意的前提下及时删除侵权内容，网络服务提供者不承担赔偿责任。随着移动互联网和智能终端的高速发展和普及，以及微信等社交软件的广泛使用，网络侵权频频发生，网络用户的权益保护迫在眉睫。因此，在《侵权责任法》的起草过程中，对网络侵权作出了相关规定规定，并且创造性地将原仅适用于数字版权领域的“避风港原则”扩张到所有民事权益领域。而在《民法典》的侵权责任编中，则对《侵权责任法》第36条进一步细化、明确化，可以说目前对于网络侵权的规定已经趋于完备。但对于实践中对于“避风港原则”的运用来讲，仍存在诸多问题。

一、“避风港原则”的意义

随着我国网络侵权案件的不断增多，人们的维权意识不断增强。社会创新意识的提高与发展必然需要法律对于知识产权的严格保护，因此，在这种背景下，如果不对网络侵权责任的范围加以控制，则可能导致大量的诉讼案件涌入法院，司法实践的压力巨大，同时，网络服务提供者寸步难行，不利于我国互联网领域的健康发展，致使网络用户的合理需求得不到保障，互联网行业发展停滞。

而“避风港规则”的出台则防止了对网络信息传播权的过度保护，减轻网络服务者的应诉压力，加强了对网络用户合法权利的保护以及网络服务提供者责任之间的平衡，使得网络侵权责任的分配更加合理，有利于实现知识产权保护与互联网行业发展齐头并进。

二、避风港规则中的“通知-移除”程序

面对网络上大量的信息，网络服务提供者在客观上对所有信息进行全面审查的难度极高。所以，网络服务提供者对用户的侵权行为并不一定知情，不能因为用户利用了服务提供者提供的服务实施了侵权行为，就推定网络服务提供者具有主观意图帮助他人侵权。因此当被侵权者向网络服务提供者发出“通知”，告知其运营的网络系统中存在他人的侵权内容，此时服务提供者接收到通知，就表明其已经知道网络系统中可能存在侵权内容，如果网络服务提供者此时及时删除了该内容或者断开链接，就可以不为用户的侵权行为承担间接侵权责任。

这即是《信息网络传播权保护条例》第23条中所规定的“通知-移除”程序。“通知-移除”程序设计的规则和侵权责任法是相通的。权利人发出的通知可以一定程度上证明侵权内容存在于网络服务者提供的网络平台上，如果网络服务提供者仍然不及时移除该侵权内容，就相当于在明知存在侵权的情况下放任侵权影响的扩大，应当承担间接的侵权责任。虽然避风港规则设定了“通知-移除”程序，但是在司法实践中，有时权利人并没有事先向网络服务提供者发出侵权通知，而是直接向法院起诉请求其承担侵权责任。服务提供者又会通过援引《条例》中设定的“通知一移除”程序，以其未收到通知且不知情为由来宣称自己可以免责。这就会涉及发出“通知”是否是权利人的义务。

但服务提供者接收到通知，就难以辩称对侵权内容毫不知情。那么，网络服务提供者是否负有必须立即移除该内容的义务？《信息网络传播权保护条例》第15条对移除的要求用了“应当”两个字，《互联网著作权行政保护办法》第5条也用了“应当”这样的字眼来要求网络服务提供者来移除内容。根据文义上的理解，这是否就意味着“移除”是行政法规施加的法定义务？我国避风港制度与美国本质不同，根据“通知”进行“移除”是我国法定的义务，服务提供者没有判断的余地，必须移除该内容。问题在于，法律的此种规定，确是容易引起理解上的分歧。然而，权利人发出的侵权通知并不能确定证实内容侵权。“通知”的作用只能是使网络服务提供者对侵权内容存在于其网络系统中这一事实的知晓。

三、“避风港原则”实际运用中存在的困难

“避风港原则”中的“通知——取下”程序在《民法典》第1195条、第1196条作了原则性规定，在这两条法条中，处于核心地位的是网络服务的提供者。因为虽然侵权行为是网络用户实施的，但实施侵权的平台是由网络服务提供者提供的，网络服务者理应有相应的预防措施和阻止该行为的能力。《民法典》第1195条对“避风港原则”中的“通知”程序作了详细的规定，其中包括通知的主体、形式、内容以及错误通知的责任。但就实际运行来讲，仍面临诸多困难。

1.网络服务数量庞大

自智能手机广泛使用以来，手机网民的数量日益增多，据《第46次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年6月，我国网民规模为9.40亿，较2020年3月新增网民3625万，互联网普及率达67.0%，较2020年3月提升2.5个百分点。截至2020年6月，我国手机网民规模为9.32亿，较2020年3月新增手机网民3546万，网民中使用手机上网的比例为99.2%。据智研咨询发布的《2020-2026年中国微信公众号行业市场经营风险及投资战略规划分析报告》显示：从2011年开始的微信月活跃用户数，到今年微信月活跃已经突破了11亿，全国14亿人口，微信月活跃就达到了11亿，是中国用户量最大的APP。截至2020年6月，微信朋友圈使用率为85.0%。据《2018微信年度数据报告》显示，2018年，每天有10.1亿用户登陆微信;日发送微信消息450亿条。

面对如此庞大的用户数量以及海量信息，要求网络服务提供者全面履行注意义务，并且及时对每一条来自网络用户的通知进行逐一审查是不现实的。为了实现这一目标，网络服务者就必须提高其审查能力，以避免由于无法及时对通知进行审查而承担法律责任，但这就不可避免的要提高其经营成本、网络服务费用，甚至影响到数字经济的发展;或者网络服务者可能会为了避免大量的通知，而采取其他方式，例如把投诉、举报入口设计在用户不易发现的页面，以减轻应对通知的压力。无论是上述哪种情况，都无法真正保护网络用户权益。

2.网络侵权行为复杂难辨

网络侵权所侵犯的民事权益，其实应当做限缩解释，也就是说，这里所指的民事权益，并不包含生命权、健康权、继承权等，主要是人格权或知识产权。 具体而言，应该是姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益。但就以上几种民事权益来讲，其侵权行为的多样性及复杂性也是网络服务提供者所难以应付的。如果网络服务提供者只做形式审查，不做实质审查，那么就要求所侵权的信息应当明确指明侵犯的对象，否则权利人就无法通过通知的审查，进而无法保护自身合法权益，但是在实践中，用“小名”、“代号”代替身份信息侵犯其人格权益的事件并不是少数，默许网络服务提供者仅依照身份信息进行初步审查，等同于漠视被侵权人权益;而如果要求网络服务者必须对侵权行为进行实质审查，就不得不考虑到网络服务提供者是否有能力辨别复杂的网络侵权行为，网络服务提供者并不是法院，其既没有确认某一行为属于侵权行为的权力，也缺乏辨别侵权行为的能力。而在承担法律责任迫在眉睫之时，网络服务提供者极有可能为了避免承担责任，而不经审查过度删除、屏蔽网络用户的信息，危及网络用户的言论自由。这种做法极有可能产生“寒蝉效应” ，影响合法网络信息的自由发布和传播。

3.网络服务提供者责任过重

依照《民法典》1195条规定，网络服务提供者未及时采取必要措施，对损失的扩大部分与侵权人承担连带责任，也即补充责任、不真正连带责任。有些学者认为，此种规定是仿照《民法典》第1199条，第三人对他人造成损害，营业场所的经营者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。笔者对此存有疑问。第1195条与第1199条中关于补充责任的规定确有相似之处，比如网络服务提供者大致等同于经营场所的经营者，应当承担相应的安全保障义务，但二者无论是注意难度还是预防难度都是天差地别。这样规定看似向网络侵权者施以压力，可以防止被侵权人的损害扩大，但实际上，笔者认为这种做法不仅增加了网络服务提供者的经营成本，还降低了实际侵权人的违法成本，不能实现从根本上遏制侵权行为的目的。

四、对避风港规则的完善建议

作用——即便是法律没有明确禁止的。在一般情况下，寒蝉效应经常以法律货不明确行动施加不必要的负担，来禁止合法的言论。

避风港规则在我国存在观点上的分歧和司法实践上的差异，甚至名字也不统一，避风规则有时也被称之为“通知删除制度”、“通知取下规则”等，不仅是因为该规则移植于美国，同我国立法传统差异巨大，还因为在法律规定上，免责条件与归责条款混杂，不同规范之间用词不统一，有必要在立法上予以完善，减少理解和使用上的困难。除此之外，“避风港”规则还有一定的欠缺，由于不能照搬照套国外立法的相关内容，所以应当根据我国实际情况具体问题具体分析。明确网络中介服务商的最低限度的注意义务。对于在实际操作过程中的网络中介服务商的执行状态进行判断是一个很困难的事情。这个过程需要司法人员的判断，并且如果权利人没有发出通知，网络中介服务商的主观意图就难以取证调查，而这也是网络中介服务商利用不知情逃避惩罚的手段。因此，为了防止“避风港规则”被滥用，确立了网络中介服务商的最低注意义务，这样也使得兼顾了网络维权和“避风港”规则的合理使用。然而，网络服务提供者在客观上难以审查海量信息。《最高法规定》在第8条中肯定了网络服务提供者没有审查义务，同时，将其主观过错设定为“明知”和“应知”存在侵权，并且在第9条中规定了判断条件。而在实践中，法院开始更多的要求网络服务提供者去主动发现侵权行为的存在，这种注意义务要求越来越高。司法解释明文规定了网络服务提供者没有事前的审查义务，法院却又在司法实践中要求网络服务提供者要在事前阻止侵权，否则就存在过错。就现实情况而言，时代在不断发展，网络科技的水平更是日新月异，当然网络服务提供者的注意义务不是一成不变的，应在法律规范中对网络服务提供者的注意义务进一步明确。比如，对于一些提供视频分享存储播放的网络服务提供者，根据其服务规范对用户上传的视频进行事前审查是必要阶段，这种审查义务对其来说并不是超出其承受能力的，而是在其义务范围以内的。因此就可以对此网络服务提供者的注意义务明文规定。

参考文獻：

[1]参见王利明《侵权责任法研究（下卷）》，中国人民大学出版社2018年第3版，第125页。

[2]寒蝉效应（chilling effect）源自于美国，美国最高法院法官小威廉·布伦南（William J.Brennan），首次用在司法判决中。寒蝉效应是指对言论自由的阻吓

题目：论网络侵权的“避风港原则”

来稿均需作者简介，作者简介：荆馨（出生年—1994），汉族，女，籍贯（省市）：黑龙江省伊春市，学历：研究生在读，职称/职务：无，现主要从事的工作或研究的方向：学生。所在学校：渤海大学，学校所在地：锦州，学校所在地邮编121000