预查封对商品房预售合同解除的影响

毛巧凤

摘要：《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《通知》），针对人民法院在执行程序中查封房产、土地使用权时，第一次提出了预查封的概念。预查封是新创设的一项强制执行措施，目的为了保障申请执行人（债权人）的利益，但现有预查封制度仅是考虑了合同顺利履行的情形下，忽略了合同不能正常履行而被解除的情况，本文正式基于此，对由于购房人原因而导致商品房预售合同无法继续履行时，房地产开发企业在何种情况下享有解除权，以及预查封对商品房预售合同解除的影响进行分析。

关键词：预查封，商品房预售合同，合同解除

一、预查封制度概述

预查封中的“预”是预先、事先的意思，是指在时间上，相较于正式查封的已取得完全物权而言，允许在被执行人名下的房地产尚未进行物权登记时就对其进行限制;“查封”是对权利人名下财产予以封存进而禁止其转移或处分，是一种强制执行措施。简言之，预查封是人民法院所采取的一种司法限制措施，是对被执行人享有的可期待物权和对房地产开发企业享有的债权权利所采取的一种强制措施，待进行权属登记后转为正式的查封。

二、预查封对商品房预售合同解除的影响

《通知》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”，但预查封本身并不同于正式查封措施，因为被预查封房产的权利人最终能否成为所有权人尚处于不确定的状态。也正是因为该项权利存在这种未知性和特殊性，司法实践中，极易引发申请执行人与被执行人，以及该二者与房地产开发企业之间的纠纷。例如，由于预购人（被执行人）原因致使购买商品房被人民法院依法预查封，此时房地产开发企业为保护自身合法权益，能否主张解除商品房预售合同？如果不能解除，房地产开发企业的利益又如何去保护？反之，解除后的相关问题如何处理？是否应当对解除方式进行限制？这些都是预查封登记后，商品房预售合同解除所亟需去的问题。

（一）商品房预售合同解除的类型

根据我国现行立法和司法实践，商品房预售合同的解除可以分为以下三种情形：

1、法定解除

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百六十三条列明了法定解除的情形，其中第（一）项是不可抗力，第（二）项至第（四）项是违约行为，第（五）项是兜底性条款即法律规定的其他情形，主要是指特别规定（例如租赁合同的解除）。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，也规定了当购房人逾期支付商品房价款时房地产开发企业可以解除合同。

2、约定解除

商品房预售合同中，预购人和房地产开发企业可以书面约定解除合同的条件，当约定的条件成就时，守约方便可依据该约定行使解除权。如果预购人以按揭贷款方式购买，则还涉及贷款银行与预购人、房地产开发企业之间的关系。实践中，贷款银行会为了确保资金的安全通常会要求房地产开发企业承担阶段性担保责任（即预购人以所购房屋抵押贷款时，在房屋所有权证及他项权证办理之前，房地产开发企业为该笔贷款提供的连带保证责任），而房地产开发企业为了保障自身利益，也会在商品房预售合同中约定当预购人未足额偿还银行贷款导致房地产开发企业承担连带保证责任的，房地产开发企业是有权去解除该商品房预售合同。这是实践中较为常见的约定解除情形。

3、协议解除

《民法典》第五百六十二条第一款规定了，双方可以在协商一致的情况下解除合同，这是私法意思自治原则的重要体现。协议解除是在解除原合同的意思表示下产生了一个新合同，由新合同替代原合同，这一点区别于约定解除。具体到商品房预售合同中，解除合同通常意味着对房屋所做的转移行为，换言之就是将所购房屋的权属重新约定归于房地产开发企业。

（二）预查封对解除商品房预售合同的影响

预查封状态下，商品房预售合同能否解除，《通知》未进行规定，司法实践中也未形成统一的做法。但从司法审判来看，有两种观点，第一种观点认为执行中，采取预查封的目的是防止被执行人对该房产进行转移或处分，而采取预查封这样的限制性措施不应影响当事人行使解除权。第二种意见，预查封的客体是被执行人基于合同而享有的房屋交付请求权和所有权转移登记请求权（即债权权利），一旦可以协商解除原合同，将必然导致被执行人丧失了该请求权，预查封的实际对象就不复存在，进而导致无法实现预查封保全该债权的目的，因此不允许解除商品房预售合同。该两种意见，笔者都不赞同。笔者认为第一种意见未对解除方式进行区分，直接全盘否定了预查封对约定解除的影响;而第二种意见中又忽视了私法的意思自治原则。下面笔者就三种不同解除商品房预售合同的方式是否受预查封的影响分别进行论述：

1、法定解除不受预查封的影响

预售房产被预查封后，当符合法定解除条件时，房地产开发企业有权主张解除该合同——主要原因是预查封措施保全的仅是该房产的预期财产性利益，即购房人对房地产开发企业的债权和物权期待权，但该权利本身并不属于物权范畴，因此该权利并不能限制房地产开发企业依法解除买卖合同的权利。这一点在审判实践和判例中基本上没有争议。

2、约定解除也不受预查封的影响

（1）从合同的效力来看，预查封措施并不影响合同本身的效力，既然是合同仍然有效，那合同中约定解除合同的条款也就必然有效。也就是说，合同中约定的当房地产开发企业代预购人承担了银行贷款的保证责任但未能受偿时，有权解除本合同，这一解除权条款自成立是就是有效的。因此，一旦约定的解除条件被满足时，合同可能会被解除就是当事人在订立该合同时应当被预料到的风险，那么，这也应当是人民法院在采取预查封时就应当预料到的风险。

（2）从合同相对性原则来看，预查封状态下解除商品房预售合同可能涉及的四方当事人——购房人（被执行人）、房地产开发企业、申请执行人（购房人的债权人）和贷款银行，并由此可能形成的四种法律关系——购房人（被执行人）与房地产开发企业之间的商品房买卖合同关系、购房人与贷款银行之间的贷款合同关系、房地产开发企业提供阶段性担保责任与贷款银行之间的担保合同关系以及申请执行人与购房人（被执行人）之间的债权债务关系。其中，商品房买卖合同关系能否被解除，应当在房地产开发企业与購房人（被执行人）二人之间解决，与申请执行人和贷款银行无关。同样的，申请执行人与被执行人（购房人）之间的债权债务关系能否执行完结，主要取决于被执行人名下有无可供执行的财产。二者之间的法律关系不同，当然也不能混淆为之，并且相比较而言，申请执行人的权利并不优于作为权属人的房地产开发企业。

（3）预查封状态下允许约定解除，不会产生损害申请执行人合法权益的后果。虽然合同解除使得申请执行人丧失了对该房屋的预期财产性利益，但该行为并没有造成商品房所有权的预查封前后的不一致，因为该商品房本身仍归属于房地产开发企业，预查封也没有在该物权上设立新的权利负担。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定，查封状态下可以解除合同，预查封当然也没有理由不能解除。其次，该规定也已明确，即便是解除合同后收回该商品房的，被执行人作为购房人已支付的购房款仍然可以作为其债权成为执行的对象，因此约定解除并不会损害申请执行人的合法权益。

3、对于协议解除是否受预查封影响，需要视解除与预查封的先后顺序而定

（1）商品房预售合同的解除协议在先，预查封在后。此时类似于上文所述的约定解除，不存在侵害任何人的权益。因为协议解除发生在预查封措施之前，对于是否将来会被预查封无从可知，当然也无法证明解除商品房预售合同的当事人主观上存在恶意，因此，在商品房被预查封之前已协议解除合同的，应当认定解除协议有效。

（2）预查封商品房在先，而协议解除合同在后。此时允许合同双方通过协议解除方式解除了合同，必然损害申请执行人的权益，而且这也违背预查封限制权利转移的目的，因此，应当禁止在预查封登记之后协议解除商品房预售合同。

三、结语

预查封制度自2004年设立至今已有十几年，但仅有《通知》作出了原则性规定，缺少相关具体理论的研究和立案，导致司法实践中的很多具体问题都无章可循。因此，立法上应尽快完善，形成一套较为完善的预查封规则体系，以便于更好的解决预查封登记与房地产开发企业行使合同解除权之间的协调。

参考文献

[1]陆军.商品房买卖合同解除对预查封的影响[J].江苏法制报，2014（3）： 152.

[2]范莉，马云，许乐群.预查封期间合同约定解除权行使及法律后果[N].人民法院报.2014-12-18（006）