诉讼模式实现担保物权的必要性分析

郑浩冉

摘要：我国目前只明确规定了以非讼模式实现担保物权的方式，并没有明确规定当事人可直接采取诉讼模式。通过采用比较分析法，对照德国，法国等国外法律对担保物权实现方式的规定来论证以诉讼模式实现担保物权的必要性，从而得出应在法条中明确规定诉讼模式的地位，保障债务人财产利益。

关键词：诉讼模式;非讼模式;担保物权的实现方式;财产利益

一、担保物权的实现方式

所谓担保物权是为了确保特定债权的实现，债务人或第三人以动产、不动产或者某些权利为客体而设定的，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时权利人有权就该财产变价并且优先受偿的一种限制物权。概括说，担保物权是为了保证债权的实现而设立的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利 。 对于担保物权实现方式程序法和实体法都有规定。首先，在实体法规范中《担保法》、《物权法》等法律文件都分别对抵押权、质权、留置权进行了规定。《担保法》第53条规定了实现方式，可双方协议若协议不成，可向人民法院提起诉讼。其中协议的方式包括折价、变卖、拍卖。《物权法》第195条规定抵押权实现的方式。双方协议未达成的，抵押人可请求法院拍卖变卖财产，若协议损害其他债权人利益的，可以请求法院撤销该协议。通过罗列两个法条就可以看出来，两法在对于担保物权的实现上产生了冲突。在未来2021年1月生效的《民法典》中第410条规定，抵押权人可请求法院拍卖、变卖、抵押财产。其次，在程序法中，《民事诉讼法》自2012年修改之后，将担保物权的实现方式列入特别程序，并在197条说明抵押权人可向法院申请执行担保物权实现程序。如果不合法律规定驳回申请后向法院提起诉讼。在《民诉解释》中，规定了担保物权人的分类、申请材料的提交以及法院审查之后如何处理的几类情形，其中无实质争议的，可裁定准许拍卖、变卖。有实质争议的，告知其向法院另行起诉。从实体法和程序法的规定来看，法律将担保物权的实现列为特别程序，并且在非讼模式之下是否可以采用诉讼模式直接进行诉讼并没有相关规定，只是在相关法条中表示当出现实质性争议和分歧时可另行起诉。对于直接采用诉讼模式实现担保物权这一问题就有待商榷，虽然现在通说认为非讼模式下有助于提高司法效率，加快担保财产变现，减轻抵押权人的经济负担。同样的，保护债权人的利益也应当注重债务人的权利。如果法院采用非讼模式，将担保财产快速变现是否会损害债务人的财产所有权也是不容忽视的问题之一。应当对两种模式综合比较分析，划定各自的适用范围，才能将这一制度发挥最大作用保护各方利益。

二、国外担保物权实现模式之镜鉴

关于公力救济有不同的立法体例，以一般抵押权实现为例可以分为诉讼裁判模式、直接申请拍卖模式、非讼裁判模式三种。诉讼裁判模式是抵押人通过诉讼程序获得法院的生效裁判，并以该生效裁判为执行依据，通过强制执行实现抵押权。直接申请模式是不需要以生效裁判為前提，直接申请法院采取拍卖措施以实现不动产抵押权。非诉讼裁判模式以台湾地区立法为例，即抵押人申请拍卖抵押物，法院适用非讼程序进行形式审查，并且做出拍卖抵押物的裁定，抵押权人可以使用这个裁定作为执行名义申请强制执行。在国外，担保物权的实现方式并非只采用其中一种，而是将两种甚至三种结合，根据案件的不同情况采用不同的方式。

㈠德国

德国抵押权实现监有诉讼模式和申请模式，因不动产对于其所有人的生存至关重要，出于对生存权的保护，德国不允许抵押权人自行拍卖 。德国在担保物权实现程序上要有可执行证书或者生效裁判。在生效裁判的获得上可提起基于主债权针对债务人提起的对人的诉讼或债务之诉 。针对债务的诉讼可使债权人就债务人的全部财产受偿，对物的诉讼则只能以抵押物优先受偿。这一规定就为我国完善担保物权实现程序提供了新思路，当事人自行选择实现债权的方式，并选择采取对何人进行诉讼，并且出于对生存权的保障，对于影响债务人生存质量的担保物权的实现要在法院的监督之下拍卖，变卖担保物有助于保障人权，有助于程序合法公正。

㈡法国

在《法国民法典》中规定，抵押权人就抵押合同设定的抵押权的实现需事先经过不动产扣押的诉讼获得法院的有关裁判，进而由司法执行人员对抵押物进行扣押，并且最终拍卖实现债权 。法国对于拍卖实现债权这一方式要先获得扣押之诉的裁判文书，在一定程度也保护了债务人的财产所有权，同时获得裁判文书能更有力地实现债权，对债权债务人双方都有利。

《美国统一商法典》第九编《欧洲示范民法典草案》等法律基于效率的考量，都规定了详尽的动产担保物权私立实践规则，鼓励担保物权人通过非司法途径实现动产担保物权，提倡私力救济的同时并不排斥公立救济，也可选择司法途径实现担保物权 。之所以提起司法程序，也是为了避免事后对其私自拍卖变价等行为提起质疑的风险。

通过对国外部分国家的法律规定进行分析，可以发现两种担保物权的实现程序各有优势。飞送可提高效率，节约司法资源。但同时会对债务人的财产保护不足，如果再发生财产被折价拍卖而无司法监督会引起缠讼的风险产生相反效果。可如果每个担保物权实现的案件都采用诉讼模式，法院法官也会无力应对，所以应当采取对诉讼模式的案件条件进行分类限制，在提高效率同时保证实现实体公正、程序公正。

三、我国诉讼模式实现担保物权的必要性

通过对比国外担保物权的实现方式，发现非讼模式和诉讼模式都有其存在的必要性。但是目前立法只明确了非讼模式的地位，并没有详细明确规定诉讼模式。在法条中只是将诉讼模式列为退而求其次的地位，当法院驳回或者是实质争议情况，不适用非讼模式下才适用诉讼模式。应当充分分析两种模式的优缺点，确立诉讼模式在实现担保物权中的地位。

第一，公力救济与私力救济并不排斥，强调私力救济的高效便捷时，也应重视公力救济对财产权的保护。在规范上，公立救济与私力救济并不排斥，两者可各自发挥优势，在担保物权的实现这一问题上发挥作用。德国兼采诉讼程序模式和直接申请模式，《欧洲示范民法典草案》基于效率的考量，鼓励通过非司法途径实现担保物权并非指担保物权实现的全过程均无司法介入，在某些情形下需要非司法途径的协力 。 因此，为了充分发挥公力救济诉讼模式的长处，应将诉讼模式与非讼模式置于同一水平线的位置，而不能为了发挥长处而将诉讼模式置于备选方案。

第二，当事人有处分权，并且在意思自治范畴内可以选择对债务人、物上保证人或者是对担保物提起诉讼或是申请法院直接拍卖变卖。当事人在不违背法律的情况下，当事人可根据自己的意愿选择对人诉讼或者是对物诉讼，或者是申请拍卖变卖担保物。我国法律并没有规定禁止当事人采用诉讼方式实现担保物权，当事人对人对物诉讼就是合理的。同时，为了当事人能自由选择实现方式，应在法条中明确规定，可以根据案件情况和意思自治原则选择担保物权的实现方式。诉讼模式相比非讼模式，会有更多人愿意选择诉讼模式，但如果任由当事人自己选择，可能会导致诉讼实现担保物权的案件激增，违背了提倡非讼案件的初衷。广泛提倡诉讼、非诉模式的运用，但要对诉讼模式适用的范围进行必要限制。借鉴德国个人不能实现对不动产抵押权的变卖拍卖，法国在对不动产进行拍卖变卖时也要获得法院的裁判，都体现了对人权的基本尊重。所以对不动产这类担保物的实现，必须要获得法院生效裁判的确认，至于当事人选择以何种方式实现，可以选择直接申请的非讼模式或者是诉讼模式。

第三，有法院相关裁判文书确保效力不被质疑，防止后续双方缠讼。在《美国统一商法典》《欧洲示范民法典草案》中表示也可选择司法程序，避免后续因变价折价等行为产生质疑，导致双方缠讼更不利于节约司法资源。所以在实现程序开始前，当事人有选择搜索模式的权利，也可以避免后续因担保物已被执行变现而发生后续诉讼。

结语

无论是诉讼模式或者是非讼模式都有优点，发挥非讼模式快捷便利，实现债权有助于保护债权人的财产利益。同时也应当注意到非讼模式快捷的情况下，还可能会损害债务人的财产利益，甚至是影响生存权。所以应充分考虑两种制度的优点，在规范上明确两种担保物权的实现方式，诉讼模式是充分且必要的。

参考文献

张卫平.民事诉讼法[M].法律出版社.2016年，第461页.

王明华.论担保物权的实现.山东大学博士学位论文[C].2014.

同上

张自合.论担保物权实现的程序.法学家[J]. 2013年第1期.

王明华.论担保物权的实现.山东大学博士学位论文[C].2014.

张欠欠.担保物权实现程序研究.河南大学硕士学位论文[C].2014.