编曲的司法保护误区：现象、来源与因应

郭聪

（山东艺术学院，山东 济南，250300）

2015年上半年，韩磊在《我是歌手》2015年巅峰会的表演现场演唱了《雁南飞》和《呼伦贝尔大草原》，这两首歌曲借用了北京卫视综艺节目《音乐大师课》的编曲。曾有报道称韩磊可能会因为编曲的版权侵权而被起诉，事后韩磊表示确实没有及时跟编曲者进行具体的沟通。在事件过程中，韩磊的经纪人声称该事件与侵权完全没有关系，因为歌曲的版权是作曲者的，编曲本身并没有也不可能受到版权保护。虽然这件事本身没有被诉诸法院，但由此可见，我国对于编曲者的权利保护问题的确是不明确的。

近年来，我国不乏因编曲产生的法律纠纷，但理论和实务界不仅对于编曲的法律性质没有达成共识，甚至对于编曲的概念都存在诸多误解。本文旨在通过分析编曲的内涵、音乐作品的性质，提出判断编曲法律性质的标准以及相应的制度应对措施，从而明确编曲在著作权法上的保护途径，保障编曲者的合法权益。

一、编曲的司法保护误区

1.我国编曲作品的确权机制

登录中国音乐著作权协会的数字音乐版权平台进行音乐版权注册时，我们会发现注册的第一步是音乐作品上传，上传的内容包括歌词文件、曲谱文件和歌曲文件，并没有明确要求单独编曲部分的上传。此外，为了减少侵权行为的发生，注册页面设置了信息提醒：“注册人若是上传翻唱或者对曲、词经过改编的作品，应该取得原权利人的相关授权。”此处的“改编”是指对曲谱的旋律本身还是其伴随部分的改编也没有进行明确说明。此外，在授权音乐作品发行或表演等实践中，授权书常常仅有曲作者和词作者的授权。如果授权方是法人，其一般会强调“词曲著作权和邻接权”权利人。由此可见，编曲者在我国的权利地位明显是低于作曲者的。

2.司法实践中缺乏对编曲者权利的保护

虽然我国是成文法国家，判例不能成为判决依据，但是已生效判决的内容可以在一定程度上体现立法完备与否。从目前看来，我国的司法实践并未体现出对于编曲者权利的明确保护。

在饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案中，鉴定机构对《乌苏里船歌》的创作情况作出了鉴定：“《乌苏里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成。”然而法律问题是不能由鉴定机构来认定的，因此处鉴定报告的“编曲或改编”并不是指法律上的改编行为，所以法院无法判定被告人行为是复制侵权还是演绎侵权。一审法院指出该案的焦点问题有两个，其中第二个问题是《乌苏里船歌》音乐作品的曲调是否根据赫哲族民间曲调改编。在认定侵权问题上，法院在其查明的部分认定《乌苏里船歌》是改编或编曲，“或”字的使用可以推定事实范畴的改编行为不同于编曲行为，而判定“改编”（法律上的“改编”）问题的时候，法院仅仅讨论了曲调而排除了编曲问题。由此推定法院默认了编曲不是改编行为。同样在二审中，北京高院也没有对该问题进行明确说明。

北京市海淀区人民法院在李丽霞诉李刚等侵犯邻接权、录音制作合同纠纷案中对编曲进行了详细的论述。该法院认为编曲行为形成的是无法独立表达的“活”的音乐，因而不存在独立的编曲权利，且又因编曲离不开录音制作过程，法院认定原告仅享有录音制作者权。换句话说，一审法院承认了编曲行为是创作行为，之所以否定编曲的成果，是因为该成果不能满足音乐作品的“表达”要件。该案的二审法院则认为编曲行为因没有改变基本旋律，所以不构成创作。 从这里可以看出，无论一审还是二审法院的判决都没有体现出对编曲者权利的保护，其结果极大地挫伤了编曲者维权的积极性。

3.编曲法律性质的认定标准缺失

虽然司法实践也存在认可编曲者地位的判决，例如，在央视国际网络有限公司诉上海全土豆文化传播有限公司侵犯作品信息网络传播权民事纠纷案中，法院认定涉案节目为作品，其中理由包含“凝聚了导演、摄像、编曲、后期剪辑等参与创作者较高程度的创造性劳动” ，但问题是，从字面上看，法院认可了编曲是创作行为，然而这种表述只是在判决中被一笔带过，对编曲者权利保护的实际意义不大。 更为关键的是，这些相关案件都没有对编曲的性质以及类型进行细致的分析，导致无法说明不同类型的编曲所具备的不同法律性质。大体说来，国内产业实践中的编曲可分为三种类型。第一，“编曲”是指对已有的单旋律（monophony）音乐进行编排，以配器为引领，通过编写和声、搭建织体、安排调性、调整节奏、添加副旋律等方式，将单旋律音乐塑造为多层次、综合的表达形式。[1]第二，“编曲”是指流行音乐产业中的“伴奏创作”。这部分的编曲可以进一步细分为三种类型[2]，其一是以主旋律为基础、与主旋律配合的伴奏创作；其二是与主旋律关联较弱，主要用于烘托主旋律的韵味，也可以直接用于其他歌曲的伴奏；其三是说唱音乐的Beats伴奏，这部分编曲与主旋律相互独立，可以单独使用。[3]7第三，“编曲”是指对民间音乐素材进行的创作或改编。通常认为，将民间音乐素材进行独立创作的行为是“作曲”而不是“编曲”，只有基于主旋律音乐进行的再创作才是“编曲”。

由此可以看出，一部音乐作品并不仅仅包括主旋律，编曲也并不直接等同于流行音乐产业中的伴奏创作，编曲可能具有音乐作品所要求的独创性。我们在分析编曲的法律性质、鉴别编曲是否可以作为音乐作品受到著作权保护时，要根据编曲的具体类型进行分析，不能以一概全。当然，区分的核心标准就是音乐作品必须具备独创性。

二、编曲司法保护误区的来源

司法实践产生不明确甚至错误的结果，主要有两个原因，一是现行立法没有进行明确保护，二是司法者对音乐作品的特征不甚了解。

1.行立法没有保护编曲的明确规定

我国《著作权法实施条例》规定：“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”该条款以歌曲和交响乐两类典型的音乐作品为例进行了强调。强调歌曲可以理解，但是为何要特地强调交响乐呢？笔者大胆地猜想，交响乐的英语翻译orchestra，而其衍生的单词为orchestrate，其中动词的意思包含交响乐器的编配。交响乐本身涉及不同乐器的编配，而该编配就是编曲的一部分。那么，我们是否就可以认定《著作权法实施条例》的规定表明了著作权法不仅保护交响乐作品的曲调，也保护交响乐的编配呢？此处有两种理解，第一种是著作权法确实保护编配本身。另一种理解是，交响乐常常是现场演奏，有其固定的演奏方式，因而特地强调对其保护，与编配毫无关系。然而，无论取两者中的哪一种理解，我们都可以看出李丽霞诉李刚等侵犯邻接权、录音制作合同纠纷案中法院的判决理由是不合理的，从对于交响乐的保护中可以看出，著作权法不仅仅保护“曲调”，还保护曲调的伴随部分。

随着音乐产业的发展，编曲已经不局限于交响乐涉及的编配问题，尤其19世纪开始兴起的电子音乐为音乐产业带来了一场巨大的变革，极大地增加了音乐创作的复杂性。若遵循第一种理解——交响乐的编配受到《著作权法》的保护——当然，交响乐编配之外的编曲因为具备相同的或者更加丰富的独创性，所以它们也应当得到《著作权法》的保护。

我国《著作权法》对改编权和演绎作品进行了规定，而在司法实践通常的做法是判断编曲行为本身是否构成改编，以及判断改编后的成果是否构成作品。编曲行为是否属于改编的概念范围——若能明确这个问题，编曲也就不用在音乐作品的定义条款中单独进行列举，因为这两者可以起到相同的保护效力。司法实践中存在一个普遍的误区——由于对音乐创作的理论和过程不了解，法官会轻易将“伴奏”的概念等同于“编曲”的概念。而且，“改编”是比较概括的概念，它可以适用于所有种类的作品。改编行为的诱因往往是编曲难以体现的——改变作品原来的使用目的[4]，因此，编曲者的权利难以通过适用现行法中演绎作品的条款而得到保护。同理，仅仅将改编行为列举为演绎行为的一种是不够的。

2.裁判者缺乏对音乐作品特殊性的专业认知

从以上案例可以看出，法官裁判过程和一般民众一样，往往认为“旋律”就是音乐作品。“《乌苏里船歌》案”之所以以旋律为音乐作品，并不是因为只有旋律才是音乐作品，而是因为原作品只是一段单轨的旋律，在独创性判定之后属于音乐作品。而司法实践者之所以会陷入这样的误区，从根本上是因为不了解音乐作品的特征。换句话说，他们是从裁判文字作品的视角来看音乐作品的。

音乐作品的双重特殊性——作为艺术作品的特性和作为音乐作品自身的特殊性——使其难以得到现行立法充分的保护。“误区来自不了解”，笔者认为，在没有了解音乐作品的情况下就把音乐作品的概念和编曲的概念割裂开来的做法是不合理的。

（1）音乐作品表达的特殊性

对音乐作品的相关版权进行立法规定的需求产生较早，经过较长的时间后才逐步形成。以音乐产业处于领先地位的美国为例，1909年版权立法才正式给予音乐作品与现代意义相近的保护，在1909年版权立法之前，版权修正案给予音乐作品的保护仅仅局限于其乐谱受到版权法保护。版权的历史研究离不开印刷技术的发展。由于早期作品载体的局限性，作品销售的法律行为外观与印刷品的出售无法分离，因此对音乐作品最初的保护就体现于对乐谱印刷品的保护。

然而，乐谱不等同于音乐作品的表达，而且不适合音乐作品的表达。作品需要通过语言、艺术或科学符号形式表达出来后被社会公众接触或利用之后才有其存在的社会价值。[5]对所有作品来说，载体不等同于作品的表达。但音乐作品本身的特殊性在于乐谱所记录的内容也不能构成表达。乐谱记录的是音乐作品的曲调与编排，其内容仅仅是创作者的“整体构思”。[6]550由于早期的音乐表演形式比较单一，音乐作品的所有内容可由一纸乐谱书尽，如最典型的奏鸣曲如今只是庞大音乐产业中一个微小的部分。加利福尼亚大学教授Christopher Dobrian曾说过：“音乐形成的综合结果包含的组成部分无法在以符号表示的音乐文字中得到体现，它们在音乐成果中具有独特的存在。”[7]

随着唱片业和数字音乐的发展，和其他作品一样，音乐作品的载体范围不断扩大，知识产权和物权明确的界限进入大众的逻辑之后[8]，音乐作品的定义就不再涉及载体形式。[9]然而，音乐作品本身的特殊性在于它迎来了修正为真正定义的机会。

音乐作品作为艺术作品的一种，艺术作品整体是一种形式 ，“它的形式就是它的内容”。然而，音乐作品本身又具有更加特殊的特性，它主要是通过听觉而非视觉的形式进行呈现和传播。美国1897年的版权立法赋予了音乐作品作者以公共表演权，且1909年版权立法规定钢琴卷帘和唱片也是音乐作品的复制件，不难做出这样的理解——音乐作品虽属于艺术作品，但是根据文艺符号学的理论，音乐作品符号的“能指”是独特的。再者，结合版权史的发展可知，著作权法体系的建立基础就是文字作品。文字作品的基本要素往往无法适用于音乐作品，相关标准也往往与音乐作品的自身性质相冲突[10]，而且判定著作权保护适用的“思想/表达二分法”中的思想概念也难以在音乐作品中体现。

换句话说，音乐作品本就不适合由视觉感知为基础的“形式”。仅仅是因为早期有限的技术加上文字作品的影响下形成的观念桎梏才不得以作出了让步。正如一些观点所表述的——一切归因于音乐作品本身就是千变万化。[11]仅仅以乐谱或以乐谱记录的旋律等内容为依据进行实质性、相似性的判定并不都是合理的，这种判断可能会否定编曲的创作属性，忽视编曲的创作性表达。李丽霞诉李刚等侵犯邻接权、录音制作合同纠纷案一审法院判定原告并不具有编曲权利，而只享有录音制作权，就是走入了此种误区。

（2）音乐作品构成的特殊性

音乐作品的发展不仅仅是其载体的发展，还有其制作的发展。早期创作者受到工具局限，创作音乐作品的构成简单，仅仅包含曲调或者曲调结合词。只要满足著作权基本理论的要求，这种简单的创作成果在现代著作权法框架下也可能构成作品。然而音乐本身及其复杂性远超过文字作品，音就具有音高、音长、音强、音色四个特征，以音为基础产生的音乐作品涉及时间、空间的构成要素。

就创作过程而言，文字作品的作者在创作作品的时候是为了表达某种情感或者见解，更多的是将自己置于传播者的位置，而创作者在音乐作品创作过程中必然少不了对“听众视角”的把握（仅仅是视角而不是听众喜好），需要传播者和接收者两者兼顾。举例来说，文字作品不会因为其印刷的字距不一而给读者造成不同的理解，而音乐作品若在同一种曲调的情况下对音符节奏进行改变，则会带给听众完全不同的体验，文字作品用不同的笔或者不同打字机进行誊写，不会给读者造成不同的理解（不是指主旨立意的理解），而音乐作品对演奏乐器的选择会带给听众完全不同的体验。

音乐作品包含纵向和横向的构成，以清唱的歌曲为例，其横向部分接近于人声表现的旋律。我国本土发展的音乐就较注重横向部分，因此主流观点认为音乐作品的主旋律是音乐作品的核心部分。早期有观点认为编曲仅仅是在原曲调的基础上进行加工和修饰，创造性比作曲小得多，从而产生误区，认为以独创性为泾渭，编曲行为独立于作曲行为。[12]

（3）音乐作品创作的特殊性

西方音乐创作一度很重视纵向构成，纵向构成的基础为和弦。以弹奏乐器为例，乐器可以在同一时刻发出几个不同的音高，同时发出声音的组合便是和弦。若以不同的乐器、人声或组合来合作，就是每一个乐器或每一个人各自在横向上表演可以独立进行的旋律，而在纵向上组合成为曲调中特定的角色或者发挥特定的功能。

音乐作品的纵向构成和横向构成都立足于时间范畴，音乐作品还有其特殊的空间范畴——织体。织体这一概念很奇妙，它将音乐作品的横向构成和纵向构成分别视为直线，直线的位置可以处于同一平面中，也可以存在于不同的平面中，从而占据了一定的立体空间。织体便是对应这种视觉联想的音乐作品结构。在20世纪音乐实践的过程中，织体扮演了非常重要的作用，织体体现了音乐创作者的音乐思维。随着织体被更深层地开掘，乐器的选择和设置所产生的效果被不断放大。[6]544

前文提到，创作者在音乐作品创作过程中必然少不了对“听众视角”的把握（仅仅是视角而不是听众喜好）。相位概念便将现实空间融入音乐范畴。由于声波的传播特征，单独设计的每个乐器旋律在进行组合之后不是单纯的叠加情况，而是在听觉上产生的音量变化。因而有音乐家感慨：“音乐作品本身就是过程。”电子音乐的出现进一步丰富了织体和乐器选择（配器）。编曲行为就是完成上述织体和配器的过程，是音乐作品创作过程的一部分。因此，从音乐作品的特性出发，编曲是音乐作品不可分割的一部分。由于织体和配器的地位不断提升，编曲才是音乐作品的核心部分。

三、编曲权利保护的制度应对

1.已有的编曲权利保护措施

目前在关于如何认定编曲的法律性质以及如何保护编曲者权利的问题上，国内理论界有很多不同的观点。有观点认为，应该将“编曲者权”作为邻接权的新种类进行立法规制，支持了编曲是“纸面表演”的观点。[13]然而这种方法并不会让我们从根本上走出误区，因为大部分司法者和立法者仍旧对音乐作品的理解有偏差，他们也并没有厘清编曲的具体类型及其相应的法律性质。他们将编曲者的权利不加区分地作为邻接权进行保护，相当于直接否定了编曲可能具备的独创性，极大地降低了编曲者的地位。

还有观点从独创性理论角度单独对编曲进行可著作权的分析[14]，有国内学者主张在现行《著作权法》规定的各项著作财产权中增添一项“编曲权”。[15]然而，此观点仍然面临前一种观点的困境，即在没有对编曲进行明确界定、对于编曲的法律性质也没有明确的判定标准之前，单设“编曲权”的作法可能会造成日后法律适用和行业实践更加混乱。此外，独创性分析仅仅是从现行立法对演绎作品的规定出发，而且该分析仅仅能纠正特定个案判定的误区，并不能作为保护编曲者权利的概括性做法。

除此之外，更为不可行的作法是将编曲作为录音制品的一部分，统一由“录音制作者权”进行保护。如前文所述，将某些具有独创性的编曲行为同录音制作行为进行混淆，认定编曲者仅享有录音制作者权的做法等同于直接否定了编曲的创作属性。这种不加区分地否定编曲独创性的行为，不符合著作权法所主张的将独创性表达纳入作品而不是制品的基本逻辑。[3]13

域外立法鲜少在音乐作品的条款中加入“编曲”一词，它们大多选择了在演绎作品而非原始作品分类中明确规定了编曲。在美国现行版权立法中，音乐编曲被认为是产生“演绎作品”的一种方式，而版权所有人专有权包括创作演绎作品的权利。[16]美国版权立法对音乐作品的定义仅仅是“音乐作品，包括配词”，但是美国的判例又体现了法院默认编曲作为音乐作品的一部分；日本将演绎作品定义为第二次作品，《日本著作权法》规定第二次作品的定义包括编曲创作作品，同时《日本著作权法》规定了著作权人有编曲权；我国《台湾著作权法》规定“改作：指以翻译、编曲、改写、拍摄影片或其他方法就原著作另为创作”，同样将编曲作为演绎的一部分进行规制，且规定著作权人有改作权。

在演绎作品相关条款中明确加入编曲的立法有着显著优势，一是避免因解释改编的含义而产生争议；二是让编曲人主张保护的时候有法律条文作为依据，即便此种立法并没有解决编曲本身是否能够作为音乐作品受到保护的问题，而是将编曲作为一种侵权形式对待。[6]410

2.将编曲作为“音乐作品”保护的优势

在版权制度方面，一直进行突破性立法的加拿大，在现行版权法中规定了音乐作品即音乐的任何作品或者音乐创作、伴词或不伴词，也包括任何编排（compilation），现行版权法规定其含义包括编曲。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》将编曲作为派生作品而非原始作品进行保护，一方面强调派生作品的“依附性”，另一方面又给予其“原始”作品同等的保护。但是在国际文学和艺术协会1883年的约文草案中，“编曲”一词曾被纳入草案第2条保护的原始作品列举范围。之所以后来将其从音乐作品的定义中删除，是因为受到两方的制约，一是音乐作品本身的定义不宜被精确化，音乐的多样性及其发展的不可预计性使得各国避免对音乐作品做出精确定义，从而带来争议性的判断[6]367；二是编曲行为在跨越特定界限之后就是非法复制行为。

基于以上原因，我国《著作权法实施条例》对音乐作品的定义只是反映了对音乐作品比较稳定和确信的观点。然而，由于一般民众对音乐作品的传统观念有桎梏，现阶段编曲者难以获得合法合理的保护。欠缺明确的规则会产生寒蝉效应，我国现行法的规定完全不能为音乐作品创作人提供充足的保护。若要从根本上走出对编曲保护的误区，应该对立法进行修改，大胆地将编曲作为原始作品加以保护。如果忽略了编曲能够作为原始作品进行保护的问题，也就无法从编曲出发，进一步引出对音乐作品的本质及其特殊性的认识，最根本的问题就不能得到解决，因此，只有从音乐作品的定义入手才能从根本上解决问题。编曲本就属于音乐作品不可分割的一部分，单独讨论编曲就会拆分音乐作品的构成。若理解了这一点，就不会有如何确立编曲是否属于演绎的疑问了。

相较于其他几种制度选择，将编曲作为“音乐作品”进行保护有很多优势。首先，无论是对单旋律进行编排的编曲还是流行音乐产业中的伴奏创作，都具备了音乐作品所要求的独创性属性，体现了编曲者的独创性音乐表达。因此，将编曲作为音乐作品进行保护，不但符合编曲的创作规律，更符合著作权法的基本理论。其次，这种保护方式更有利于根据具体的编曲类型确定其法律性质，更好地协调编曲与单旋律作品之间复杂的关系，避免因单设编曲权等制度所可能导致的编曲与单旋律作品之间法律关系的混淆。

3.认定编曲法律性质的具体标准

在具体认定编曲的法律性质时，大体上有两个判定标准。第一，对于单旋律进行编排、二次创作的编曲应视为演绎作品，将其纳入“改编权”的范畴予以保护。由于这部分编曲创作依赖于原创作品的独创性表达，并不具备一个独立音乐作品的性质。这类编曲者在进行编曲前需要取得原著作权人的许可。第二，与主旋律关联较弱，可以独立用于其他旋律的伴奏创作，如说唱音乐中的“Beats创作”，以及同类型的可以独立于主旋律的音乐表达创作都可以认定编曲者对于编曲享有完全的著作权。这类编曲者在以后使用编曲时无需取得主旋律创作人的许可，可以直接使用。

为了更好地保护编曲者的权利，我国应该在立法和司法上补充、完善相应的制度，为编曲者提供更好的创作环境。首先，在立法层面，应对于何为“音乐作品”进行明确定义，不仅要符合音乐的创作规律，更要考虑音乐作品所具有的特殊性。只有提出一个明确的、具有概括性的“音乐作品”的定义，将具有独创性的编曲视为一种音乐作品加以保护，才能避免以类型化举例的方式对于作品的属性进行判定，更好地保护非旋律要素等独创性表达。在司法方面，司法者应当明确并细化音乐作品独创性的判定标准，正确理解旋律与非旋律要素之间的法律关系，不可直接否定编曲的独创性；应当通过法律解释并结合具体案情认定涉案编曲的法律性质，赋予编曲者相应的法律地位。

注释

① 参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第9033号。

② 参见张耕、刘超发表于《西部法学评论》2016年第2期文章《论音乐作品编曲的可著作权性》，第24-25页。二审法院认为：“由于本案诉争伴奏带的编曲曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受著作权法保护的作品。”

③ 参见上海市闵行区（上海县）人民法院（2013）闵民三（知）初字第242号。

④ 《著作权法实施条例》（2002）、《著作权法实施条例》（2011修订）和《著作权法实施条例》（2013修订）对音乐作品的定义一致。

⑤ 原句：“在观赏者看来，艺术作品表现出来的感觉和情绪是直接结合在形式之中，它看上去不是想整出来的，而是直接呈现出来的，形式与情感在结构上如此一致。”见王太平著作《知识产权客体的理论范畴》，知识产权出版社，2008年版，第136页。

⑥ 同⑤，第137页。原句为“艺术符号当然是符号的一种，符号是一种表示成分（能指）和被表示成分（所指）的混合物”。

⑦ 原句为“如果将‘思想’理解为‘抽象概念’‘创作素材’，实际上是对‘思想’作限缩性的解释，因为此时的‘思想’不过是公理性或常识性的知识、科学技术等，其不受著作权法保护是出于对‘表达自由’‘信息自由’等方面的社会公共利益的考量，因为这些‘思想’理应属于整个人类社会的共同财产，就像空气和阳光一样，不能归为私人所有。按照这一思路，‘思想—表达’二分法同样是没有多大意义的，因为前者属‘公’的领域，而后者属‘私’的领域，‘是否纳入著作权法保护’的答案非常明确”。见杨明《文字作品v.美术作品——对几个基本问题的反思》一文，《中外法学》，2009年第2期，第252页。

⑧美国联邦第六巡回上诉法院曾在2005年判决布里奇波特音乐公司诉维度电影公司的典型案例[Bridgeport Music, Inc.v.Dimension Films, 383 F.3d 390, 398(6th Cir.2004)]。本案涉及对编曲的成果进行采样，法院并没有先单独论证编曲部分受到版权保护。

⑨ 《日本著作权法》第11条，第27条。

⑩ 《台湾著作权法》第11条，第28条。