论三代内旁系血亲完全且利他代孕的合法化*

吴焱斌 王 岳

代孕技术的发展改变了传统的生育方式，极大地冲击了人们的价值观、伦理观和法律观。原国家卫生和计划生育委员会曾在立法活动中提出：“代孕的有关规定仅由部门规章中少数单列的条文予以规定，在法律位阶方面具有很大的局限性，在‘黑市’面前也只能形同虚设，因而有必要通过《人口与计划生育法》的修订，提高禁止代孕的法律位阶。”[1]从域外的代孕规制模式来看，主要分为四大类：(1)禁止且犯罪模式，该模式严格禁止各类代孕行为，将代孕行为界定为犯罪，对实施代孕的机构、医生等有关主体予以严厉的刑事惩罚，如法国、德国和意大利[2]。(2)禁止但不入罪模式，该模式通过将代孕协议界定为无效来禁止代孕行为，如美国的佛罗里达、马塞诸塞和密歇根等州[3]。(3)有限开放模式，该模式支持附条件下的代孕行为合法化，如荷兰、希腊、英国[4]；该模式又可分为被禁止的代孕行为犯罪类型和被禁止的代孕行为无罪类型，前者以荷兰为代表[5]。(4)商业化开放模式，该模式对代孕行为秉持拥抱的态度，允许资本介入，将代孕行为商业化，如印度和美国的加利福尼亚州[6-7]。

中国学界关于代孕行为是否应当合法化的问题，并没有形成统一共识，主要存在以下两种观点。其一，附条件合法化说。此学说认为应当将部分代孕行为合法化，如完全且利他代孕行为，委托夫妻所提供的精子和卵子在体外受精形成胚胎之后，植入代孕女性的子宫由其代为怀孕并产子；委托方确因生理缘故无法自主生育，代孕母亲不会因代孕行为而获得经济上的盈利[8]；其二，绝对禁止说。此学说将代孕界定为一种违反公序良俗以及侵害代孕母亲和代孕子女权益的行为，法律应当予以全面且绝对的禁止[9]。本文以附条件代孕中条件最严苛且范围最狭窄的三代内旁系血亲完全且利他代孕的合法化为论证对象。学界以王贵松[10]的《中国代孕规制的模式选择》一文为代表，对有限开放代孕的整体类型进行全面梳理，其中完全且利他代孕是约束条件最为严苛的类型，本文不再赘述。本文以理论辨析(反向驳斥绝对禁止代孕学说在三代内旁系血亲完全且利他代孕情景下的合理性)和制度设计(正向论证如何规避完全且利他代孕自身可能的道德滑坡风险)为两大支柱，试图论证三代内旁系血亲完全且利他代孕合法化的正当性和合理性。

1 绝对禁止代孕的理由

1.1 代孕有害代孕母亲的健康与尊严

禁止代孕的学说从三个方面论述代孕行为对代孕母亲的危害。其一，生育行为对生育者的身心造成损害[11]。其二，禁止将人物化为工具或商品[12]。代孕将女性工具化和商品化，代孕和贩卖、奴役女性并无差异[13]。由于经济利益而将生育能力作为商品交换的代孕，玷污生育的高尚和母爱的纯粹[9]。其三，女性为谋求经济利益而将生育能力予以贩卖，其会被社会异化为生育机器，而处于被金钱操作的弱势地位[14]72-76。

1.2 代孕有害代孕子女身心健康

禁止代孕学说认为代孕将代孕子女物化为商品，以货币来衡量代孕子女的价值，将子女物化为市场交易的对象[15]。其次，“新生儿出生后或新生儿满月后被迫与代孕母亲分离，这对代孕子女造成伤害”[15]。另外，代孕子女的养育权归属的法律纠纷对其身心健康有所损害[14]69-70；代孕是对传统生殖方式、生命伦理的忤逆[16]。禁止学说得出：在代孕过程中，代孕子女的身心健康将无可避免地遭受严重损害。

1.3 代孕违反公序良俗

国内较早提出代孕违反公序良俗的学者是梁慧星先生[17]，其认为:“代替别人怀孕的协议属于违反公序良俗中对家庭关系有害的法律行为。”代孕有别于自然生育，其并不符合传统的伦理观念，司法人员通常认定代孕行为因违反公序良俗而无效[18]。中国的传统观念与代孕母亲的现代社会角色(借腹生子)之间有着巨大的沟壑[19]。另外，刘长秋[20]指出，不能将支持代孕合法化的域外国家的公序良俗，照搬到国情和民情存在巨大差异的中国，代孕涉及的公序良俗具有浓厚的地域和国别特征。

2 主张代孕行为合法化的理由

2.1 代孕是对人生育权的尊重

代孕的支持者认为生育权是我国法定的基本人权，我国《宪法》和《人口与计划生育法》都对其予以确认和保护[12]。根据罗尔斯[21]的正义理论，“正义这项制度的初衷是尽可能通过弥补那部分天生处于不利地位的人，从而拉近他们与天生处于优势地位的人在起点位置的天然距离”。从保护基本人权的角度出发，辅助生殖技术保护缺乏生育能力的女性的生育权，为她们享有生育这一权利提供可能[22]。美国1986年的“Baby M案”，初审判决写道：“如果繁育后代本身是被法律认可和维护的，那么繁育后代的方式理应也被法律所认可和维护。本法庭认为受法律维护的生育方式适用于代孕。”[23]

2.2 禁止代孕是对女性身体权的侵害

现代社会关于人的利他性的认识不同于过去，其鼓励人们可以在不影响自身机体功能的正常运转的情形下利用自己的身体或器官去拯救别人的生命或者提高别人的活动能力[23]。现代的器官移植及捐赠等也影响着人们对身体权的认知。“代孕母亲通过子宫和身体为委托方孕育孩子，这是其对自己身体及器官进行自主管理的权利。”[8]另外，激进派女权主义者认为：“女性自由支配自己身体及器官的权利是完全人格的体现，他人或国家不能加以限制或禁止。”[24]代孕合法化是对女性身体权的尊重。

2.3 代孕行为有利于中国家庭的维系与发展

有学者提出，中国的家庭功能的定位与发达国家有着非常大的不同，“去家庭化”是发达国家的主流；中国则是努力推进“家庭化”，通过家庭责任的落实和强化家庭功能来保障全民公共福利[25]。代孕合法化可以帮助不孕女性组建家庭，让她们得以享受唯有家庭才能获得的福利保障，进而促进经济社会的均衡发展[18]。另外，“不孝有三，无后为大”,而“后”还必须是与己一脉相承[26]。依据费孝通[27]的观点：亲子关系是家庭关系的润滑剂，“孩子的到来,为夫妻创造共同的努力、盼望和未来”。因而，代孕行为有利于中国家庭的维系与发展。

上述代孕合法化的理由是从其自我认为需要保护的法益出发进行论证，并未直接回应绝对禁止学说中所论证的法益。本文的第三部分，将弥补代孕行为合法化的代表性学说论证的不足，分析绝对禁止学说的缺陷并予以直接驳斥。

3 从三代内旁系血亲完全且利他代孕看禁止代孕缺陷

三代内旁系血亲完全且利他代孕是指，在血缘上同出于三代以内亲属关系的双方，在自愿合意下，由委托方夫妻提供精子和卵子，在体外受精形成胚胎，植入代孕母亲的子宫，由其代为怀孕并产子；其中该委托方确实因生理问题无法自主完成生育，且代孕母亲不会因此而获得任何经济上的盈利。本文选取三代内旁系血亲完全且利他代孕为论证对象，主要是考虑到其是附条件代孕中条件最严苛且范围最狭窄，以及我国过继文化传统支持亲属间的繁衍互助。本文将依据否定之否定为肯定的逻辑，通过否定绝对禁止学说对开放代孕的否定，学理性论证三代内旁系血亲完全且利他代孕合法化的外围障碍不成立。

3.1 自我答责且高尚利他使代孕母亲身心不受侵害

“代孕有害代孕母亲的健康”并不绝对正确。首先，必须承认任何女性在怀孕及生产过程中，都会遭受心理和生理上的痛苦，但是此痛苦并非由他人强行施加于孕妇身上。代孕母亲自愿地接受胚胎植入、孕育和分娩，在此过程中遭受何等的痛苦，是一个独立理性人自我选择的结果。在三代内旁系血亲完全且利他代孕情形下，代孕母亲出于亲属间互助而并非经济利益的驱动，并在自我高尚行为中享受着亲属的感激及正面评价。此外，Jadva等[28]的调研结果表明，“代孕母亲和子女在分离的一段时间内会有一些情感方面的问题，但并不严重。并且，该问题持续时间较短且逐步淡化和消失”。因而，具有完全民事行为能力的代孕母亲，其在明知代孕的利弊后，出于非经济利益的帮扶亲属之初心，其身心健康不受侵害。

3.2 自愿且无偿帮扶亲属使代孕母亲人格不受损

代孕母亲被商品化和工具化导致其人格尊严受损的论证逻辑并不合理。首先，商业代孕是女性将自己劳动力和金钱进行交换[29]。商业代孕与其他劳动方式一样，其并不会因为劳动本身而产生剥削。只有当外部不正当施压或经济匮乏导致代孕母亲不能自主选择，剥削才发生。亲属间利他代孕，代孕母亲与委托方亲属之间自愿协商，其中无外力强迫，也无涉隐蔽性经济压迫。并且，代孕提供的是生育服务，而不是某个身体部位被出卖[30]。并且，亲属间代孕在中国有同源之处，即亲属间的过继。过继兼具帮助亲属实现传宗接代的利他和自我家族认同的利己，其并非被工具化，相反过继使其成为家族中更受尊敬的人。以此类推，亲属间代孕由于代孕母亲的自愿且利家族兴盛而人格尊严不受损害。

3.3 完全代孕的子女是委托父母的基因传递

完全代孕不同于过继，代孕子女的基因信息完全来自于委托父母。因而，完全代孕子女在遗传学上本就属于委托父母的血亲子女，这也符合当下亲子鉴定的基本法则。完全代孕子女是委托父母基因的合理延续，而不是作为商品在委托父母和代孕母亲之间进行交易。既然过继制度在中国具有历史合理性，亲属间完全代孕的子女亦不会被异化为商品交易。另外，强行隔断代孕母亲与子女联系对代孕子女身心健康有损的论述也并无科学依据。因为，如果代孕子女在无感知能力时和代孕母亲分离，其并不会有身心的损害。

3.4 代孕的子女身份由法律明确而无纠纷

“代孕子女由于身份不确定而在今后成长中受歧视”的论点，因法律明确亲子关系而不攻自破。诚然，代孕子女身份纠纷是代孕行为的内在固然性质，完全且利他代孕亦然。然而，现行法律对代孕亲子关系界定的缺位，使上述内在固然性质得以显性表达。我国亲子关系的确认由法律予以规定和认可，最明显的实例是“我国法律认可养父母与养子女之间的身份关系以及继父母与继子女之间的身份关系”，上述两类没有自然血缘但有法律拟制身份关系。一旦法律对某类人与人之间的身份关系予以明确规定，处于此关系中的人的身份也无纠纷和争议。尤其在亲属间完全代孕中，委托父母和代孕子女之间有自然血缘，法律确定委托父母与代孕子女间的亲子关系更具天然的合理性。因而，完全且利他代孕子女身份纠纷是现行法的不完善使之显性表达，可通过完善现行法予以解决。

3.5 代孕是对“无后为大”中国文化的回应

尽管国家通过制定有关部门规章、政策等来遏制代孕，但立法禁止或严厉打击只是将代孕行为驱赶到地下，代孕依旧是禁而不止、与禁剧增。试管婴儿、人工授精等辅助生殖技术的发展进步、居高不下的不孕不育率、中国传统“无后为大”的家庭文化，共同催化着代孕市场的繁荣[18]。大量的研究结果表明，相较于正规市场，黑市交易存在供求失衡、价格波动大、违约保障机制缺乏等诸多问题。针对这一现象，一些学者提出政府应当加大对代孕行为的打击力度[31]，但是现实规律其实已经否定此种观点。代孕禁而不止的原因在于，常识立法偏离人类行为选择的现实规律。中国社会的过继制度正是在回应“无后为大”的文化，亲属间代孕也具有回应这种文化需求的功能。

3.6 从域外立法看代孕的保守与开放的平衡

在法律移植中，诸如婚姻、家庭等领域，其法律规则是基于不同的道德宗教价值观念，这些领域受不同国别价值观的影响，其移植必将是困难的[32]。当比较的国别对代孕同样是持保守态度时，这些国家移植立法经验则更具合理性。欧盟对代孕持以保守的态度，欧洲人权法院在Austria经典案件的判决中写道：道德上的分歧或民众的支持率低不是禁止代孕的充分法理基础；希望各成员国尽可能全方面权衡各方法益，而不是简单地一刀切式的禁止[33]。欧盟成员国中，法国、德国、意大利等不仅立法反对代孕，而且代孕是违反《刑法》的犯罪行为；另外，在禁止代孕而不构成犯罪的成员国中，如西班牙等，委托父母可以通过收养程序，从代孕母亲处转移抚养权；也有荷兰、比利时、丹麦等成员国实施有限的代孕合法化[4]。支持代孕合法化的欧盟成员国虽不是大多数，但是在欧盟这种整体对代孕持保守态度的大环境下，部分成员国直视社会中真实存在的代孕需求，在严格限制条件下，探索如何有限开放代孕。在这些开放代孕的国家中，做法最为保守的是荷兰，荷兰将商业代孕定为犯罪，只有符合严格法定条件的代孕才合法，这些条件包括完全代孕、无偿利他；委托方夫妻要取得亲权受到诸多限制，如稳定的婚姻关系，亲权转移需要法院做出裁决，等等[34]。

4 三代内旁系血亲完全且利他代孕的意义及制度设计

上文中以三代内旁系血亲完全且利他代孕为视域剖析绝对禁止代孕学说的缺陷，形成一条否定之否定为肯定的论证逻辑，从而扫清完全且利他代孕合法化的外围障碍，具备走向合法化开放道路的理论基础。虽然在论证上，外围障碍——绝对禁止代孕学说的论点，被本文论证所反驳，但是完全且利他代孕自身的伦理和法律风险仍然会阻碍其合法化的开放之路。随之而来，论证的范围被限缩至三代内旁系血亲完全且利他代孕行为自身是否值得开放以及开放后是否会引发道德滑坡。

4.1 三代内旁系血亲完全且利他代孕的意义

我国《人体器官移植条例》将活体器官捐献人限于接受人的配偶、直系血亲三代以内旁系血亲或确因帮扶等形成亲情关系的人员。其立法考量是担忧器官捐献的无私帮扶行为异化为地下的金钱买办，亲属间基于血缘关系而帮扶彼此是人之常情，通常是经济利益无涉的且不易异化为金钱买办。举重以明轻，外加家庭伦理的约束，笔者将完全且利他代孕限制在三代内旁系血亲并排除直系血亲间的代孕。

按照边沁的功利主义理论[35]，在帮助他人实现繁衍后代的利他代孕中一定要寻找行动者追求的快乐为何，亲属间代孕行为中代孕母亲唯一可存在的利己之乐是“通过助亲属之乐来实现自我价值”[36]。根据《中国慈善发展报告》统计，截至2019年底全国慈善组织总数已超7 000家，实名注册志愿者总数近2亿人[37]。我国不乏利用自我身体来助人为乐的实例，如人体器官捐献。《人体器官移植条例》确立亲属间自愿和无偿的活体器官捐献的合法。中国捐献数量位居世界第二位[38]。另外，根据Jadva等[28]关于“代孕动机”的实证研究显示，跟踪研究的39位代孕母亲中，仅有1位是出于经济利益之动机，31位出于利他主义之动机，5位出于享受怀孕过程之乐，2位出于享受怀孕之成就。笔者认为，器官捐献量位于世界第二且有过继文化的中国有足够的亲属间自愿利他代孕的人群数量，而不会使亲属间利他代孕的法条虚设。

4.2 代孕中道德滑坡风险规避的制度设计

三代内旁系血亲完全且利他代孕的合法化是附条件的开放。完全且利他代孕的合法化面临着“表面上是利他而面下为经济买办交易”和“代孕子女身份纠纷”两大主要的道德滑坡风险。因而，需要政府设计代孕的管制原则，将管制原则在《母婴保健法》修订或“人类辅助生殖技术法”制定的过程加以确立。本文提出，在我国代孕立法中应当融入四项基本管制原则，从而规避三代内旁系血亲完全且利他代孕中的道德滑坡风险。

4.2.1 严厉打击非法代孕原则

严厉打击非法代孕原则,是对法定的完全且利他代孕之外的非法代孕行为设计系列的罚则并予以严厉打击。这种二分法的立法安排将极大地消除禁而不止的非法代孕。本文尽管支持完全且利他代孕的合法化，但是对代孕整体持保守谨慎的态度。在欧盟成员国中的少数对特定附条件代孕予以合法化的国家中，如英国、荷兰和希腊均对合法化以外的代孕予以严厉打击。英国1985年出台的《代孕协议法》将立法认可以外的商业牟利代孕界定为犯罪予以刑罚打击[39]；希腊2005年出台的《医学辅助生殖实施法》将立法认可以外的代孕行为界定为犯罪行为[4]；《荷兰刑法典》第151b条认定有偿代孕构成犯罪[4]。具体而言，通过法律层面的立法，将非完全类型的借卵、借精、借胚、商业代孕及其中介的组织行为明确规定为被禁止的违法行为予以罚则相当的处罚。严厉打击非法代孕原则体现的是立法态度和精神，其对社会公众有宣教和震慑作用。

4.2.2 公立医疗机构特许技术垄断原则

代孕技术具有风险性和损害不可逆转性，以及资本逐利具有逃离政府监管的动机。因此,对于代孕应该采取公立机构特许技术垄断原则，将代孕技术的操作主体限定为经严格审批后具有许可资质的公立医疗机构。另外,医务人员也应接受技能和职业道德培训和考核，合格者才有资格实施代孕技术[40]。特许技术垄断能够保证技术实施人的能力合格，从而避免技术不成熟带来的消极后果。公立机构垄断能够保证技术实施人不会被经济俘获，这也确保代孕行为从技术端到监管端的无缝衔接，从而避免非法代孕行为逃脱公权力的法定监管。依据《基本医疗卫生与健康促进法》第三十九条之规定，我国医疗卫生服务体系坚持以非营利性医疗卫生机构为主体和政府办医在基本医疗卫生中发挥主导作用。实践中，我国的公立医院无论在质量上亦或是体量上均走在全国前列，因而完全具备承担垄断代孕所涉医疗技术服务的客观条件。这也是我国相较于欧美国家的特色医疗资源优势，公立医院主导的医疗体系具有在监管和执法方面的便利性和可行性。

4.2.3 公权力全流程介入监管原则

英国1990年《人类生殖与胚胎法》设立人类生殖和胚胎管理局(human fertilisation and embryology authority,HFEA)和确立公权力全流程介入监管原则[41]。HFEA是英国代孕许可制的执行和主管机构，通过将代孕置于专业性公权力的监管之下来避免“面下交易”和“黑箱洗白”的滑坡风险[42]。本文将代孕的公权力全流程介入监管原则细化为以下三个方面。

其一，引入公立的专业性代孕公证和监管机构，成立全国性人类生殖和胚胎管理局。人类生殖和胚胎管理局作为隶属于国家卫生健康委员会的全国性总管司局，统筹管理全国代孕相关的公证和监管等事务，机构设置按照国家-省-市三级行政机构全国铺开。由市级人类生殖和胚胎管理局在市一级按需至少设立一家公立的专门负责代孕的公证许可机构。由该类特设机构取代社会上现行的非法代孕中介平台，成为唯一具有合法性的代孕中介、公证、许可和监管机构。其二，公证许可证明是享有代孕技术服务的前提要件。完全且利他代孕行为中委托夫妻和代孕母亲之间的合意，在代孕行为开始前，必须接受法定公立公证机构的资格审核，审核合格者取得公证许可。其三，代孕费用代管代支制度。代孕所需的一切费用由委托方夫妻预先存入公证机构账户，并经机构形式审核后划拨给服务提供方。公证许可机构内部设立价格估算和审计部门，专门负责根据委托方夫妻的服务需求预估代孕费用，委托方夫妻将费用于代孕开始之前存入公证机构专项账户。代孕产生的费用均从专项账户支出，并且提供代孕技术服务的医疗机构也只接受此类专项账户的款项。

4.2.4 代孕子女亲权司法最终裁决权原则

针对“代孕子女身份纠纷”的道德滑坡风险问题，上文已经就“完全且利他代孕子女身份纠纷的问题可通过现行法的完善予以规避”的论点进行了充分的论证，不再赘述。本文接下来对亲权确权进行论述，提出代孕子女亲权司法最终裁决权原则。具体而言，该原则包括以下四项制度安排。其一，确立代孕子女亲权的最终权威机构是法院，委托父母需要通过法院裁判的方式才能最终确立对代孕子女的合法亲权。其二，将委托方父母遗弃代孕子女的行为，界定为遗弃罪予以刑事追究，设立被遗弃代孕子女的福利收养制度。其三，立法确立委托父母请求法院确认亲权的期限，可借鉴国外设定代孕子女出生后6个月内的期限；无正当理由而逾期未请求法院确认亲权的，在代孕子女亲权归属上处于不利的劣势地位[43]。其四，在委托方夫妻和代孕母亲对代孕子女亲权发生冲突时，法院并不直接推定有遗传关系的委托夫妻为代孕子女的法定亲权人，而是需要从代孕子女利益最大化角度出发，综合衡量各方的合法利益。

5 结语

代孕作为一项近现代才发明的辅助生殖技术，其涵盖医学、法学、伦理学等多学科知识，大众对其也只是处于抽象层面的初步感知，以至于很容易陷于粗略的常识判断。当代孕行为的内涵和分类被人们更清楚地认知后，人们才能理解和接受“有限合理地开放某些类型的代孕对家庭、社会以及公序良俗均是利大于弊”，如完全且利他代孕，就是典型的利大于弊的代孕类型之一。尽管代孕行为本身是把双刃剑，但是不能因为其具有弊的一面，就将其予以全面且完全的禁止。对于代孕可能产生的法律上或道德上的风险，我国应当尽快通过立法和制度设计予以除害扬利，将利明显大于弊或弊几乎很小的代孕类型予以合法化和规范化，对诸如三代内旁系血亲完全且利他代孕等代孕类型的合法化所可能引发的问题进行前置性的合理预防，从而让代孕技术更好地服务于人类社会。