性侵男童法律定性之批判与思考

朱光星

一、性侵男童之现有法律定性及存在的问题

我国刑法第237条规定：“猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：(一)猥亵儿童多人或者多次的；(二)聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的；(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”该规定关于“猥亵儿童罪”的罪状描述较为简单，根据学界通说，猥亵儿童罪是指故意对不满十四周岁的儿童以奸淫幼女以外的方式实施性侵犯的行为。①阮齐林：《猥亵儿童罪基本问题再研究》，载《人民检察》2015年第22期。虽然“猥亵”作为规范性构成要件要素，其判断标准具有相对性和易变性，②高艳东、郭培：《未成年人保护视野下强奸罪的扩张:侵入性猥亵儿童的定性》，载《苏州大学学报(法学版)》2021年第2期。但目前学界关于“猥亵”的核心含义基本一致，即猥亵是指针对他人实施的，具有性意义、侵害他人的性的决定权的行为。③张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第877页。与国外多数国家的立法不同，“强奸”一词在我国是“一个明确的刑法规范用语”，传统解释论均将其含义限定为“男性针对女性”的强迫性交行为，④魏东：《从首例“男男强奸案”司法裁判看刑法解释的保守性》，载《当代法学》2014年第2期。因此性侵犯罪中最严重的强奸罪在我国所涵盖的范围较小。相应地在性侵儿童的场合下，我国刑法中的“奸淫幼女”是一种独特的性侵行为方式，指的是男性行为人与不满14周岁的幼女性交的行为，构成强奸罪。除此之外，其他针对不满十四周岁的儿童、以奸淫幼女以外的方式所实施的具有性意义的侵犯行为，均构成猥亵儿童罪。

该立法体例导致在我国当前的刑法规制下，性侵犯不满14周岁的儿童会因为被害儿童的性别、遭受性侵犯的行为方式的不同而出现不同的定罪处罚结果。具体而言，男性行为人针对不满14周岁的幼女实施的性器官插入行为构成强奸罪，其最低刑罚为三年，最高可至无期徒刑甚至死刑；除此以外的针对不满14周岁的幼女所实施的其他具有性意义的侵犯行为则构成猥亵儿童罪；而所有针对不满14周岁男童⑤本文所指“男童”是指年龄不满14周岁的男性未成年人。所实施的具有性意义的侵犯行为则均构成猥亵儿童罪，其基本刑为五年以下有期徒刑，有法律规定的加重情形时，则可被处五年以上有期徒刑。（如表1所示）

表1：我国性侵儿童的定罪量刑分类

1.性侵男童的刑法定性和刑罚后果明显轻于奸淫幼女

需要明确的是，我国现有立法体例拟制所有不满14周岁的儿童均不具备性同意的能力，任何人基于不满14周岁儿童事实上的同意而对其实施的具有性意义的行为都构成犯罪。比较常见的是，与不满14周岁的幼女发生性交行为即便获得了幼女的同意也构成强奸罪，该规定蕴含在我国刑法第236条第2款的规定之中，14周岁也因此被我国学者称之为“性同意年龄”，但这只是狭义层面的性同意年龄。根据我国刑法第237条的罪状描述，构成猥亵儿童罪的构成要件中并不需要具备“强制”这一条件，因此获得不满14周岁的儿童的同意而对其实施猥亵行为仍然构成犯罪。在此意义上我国广义的性同意年龄还包括对不满14周岁的幼女对性交以外的其他性行为的同意、以及不满14周岁的男童对所有性行为的同意的规制。在这些情形下，不满14周岁的幼女和男童的同意在法律意义上也同样无效，只是其法律后果为相对较轻的猥亵儿童罪。例如，行为人甲获得了10岁男童乙的同意而对其实施肛交，甲仍然构成猥亵儿童罪，10岁的乙所做的事实上的同意在法律意义上无效。

该法律拟制具有合理性，因为不满14周岁的儿童从生理、心理及情感发育的角度都不成熟，尚不能够充分理解性的意义及后果，如果法律不对该群体加以特殊保护，则很容易使其沦为年长者尤其是成年人性剥削的对象，从而严重影响其以后身心的健康发展。但我国现行有立法和司法实践对“性交”做狭义理解，仅仅指的是男性行为人对女性被害人的性器官插入行为，并不包括较为常见的口交、肛交等其他性行为方式，该做法的直接后果之一是导致针对不满14周岁儿童的性侵行为会因为被害儿童性别的差异而出现定罪量刑的不同，所有针对男童的性侵犯行为都只可能构成较轻的猥亵儿童罪。但从观念上讲，在我国的传统文化中“猥亵”的危害性通常被认为远远低于“强奸”，生活中诸如成年人当众逗玩男孩生殖器等行为并不被认为是违法或不当；体现在法律层面即为强奸罪是自然犯，其法益侵害性是一种客观评价，而猥亵类犯罪则带有一定的法定犯色彩，其法益侵害性更多的是规范评价。①高艳东、郭培：《未成年人保护视野下强奸罪的扩张:侵入性猥亵儿童的定性》，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期。我国刑法对于猥亵儿童罪和强奸罪规定的不同量刑幅度也使人认为猥亵儿童罪是比强奸罪较轻的犯罪，由此难免给人以“性侵男童的性质和后果并没有奸淫幼女那么严重”的错觉。

有学者对奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪的量刑做实证研究，发现司法实践中猥亵儿童罪的量刑普遍偏低——奸淫幼女型强奸罪的量刑集中于3-7年有期徒刑，而猥亵儿童罪被判处3年以下有期徒刑的约占80%。②高艳东、郭培：《未成年人保护视野下强奸罪的扩张:侵入性猥亵儿童的定性》，载《苏州大学学报（法学版）》2021年第2期。例如，2017年江苏常州发生的一起女教师猥亵男学生案中，被害人王某是不满14周岁的初一学生，由于被家长发现其微信聊天记录不正常，且学习成绩下降、经常不回家、甚至夜不归宿，父母感到情况异常遂反映到学校，经调查后发现是由于王某与其班主任黄某多次发生性行为所致，而教师黄某第一次与王某发生关系是在黄某帮助王某辅导学习的时候。之后被告人黄某在明知其学生王某未满十四周岁的情况下，仍在家中、宾馆等地多次与王某发生性关系。从生理、心理和情感发育的角度来看，该案中不满14周岁的王某相较于作为成年人的女教师黄某明显处于劣势地位，该情形在国外属于性质严重的性剥削，与成年男性强奸未成年女性的法益侵害性相当，但是在我国当前的立法体例下，黄某的行为仅构成猥亵儿童罪，且法院最终对其判处的刑罚也仅为有期徒刑三年。③《常州一女教师与男学生发生性关系犯猥亵儿童罪获刑3年》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/145077853_123753，最后访问日期2020年9月20日。此种较为宽宥的刑罚必然不利于实现对男童与女童的平等保护，这进一步验证了观念和立法上的差异导致了实践中对性侵男童行为的处罚力度较轻，同时也间接说明了当前立法对男童性自主权的保护力度（奸淫幼女型强奸中的）比女童的保护力度要小。

2.在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，“适度介入、慎重干预的刑事政策”的贯彻不彻底

现有立法体例导致的另一个后果是猥亵儿童罪与强奸罪的不协调。如前所述，在我国与不满14周岁的幼女发生性行为构成强奸罪，且根据刑法规定要从重处罚。同时，强奸罪的刑事责任年龄是14周岁，由此带来的问题是早恋关系中已满14不满16周岁的男性未成年人与幼女自愿发生性行为的，可能构成强奸罪。但发生在早恋关系中的性行为情形较为复杂，幼女作为被害人一方，需要法律予以特殊保护；而作为刑事被告人的未成年男性一方，与幼女一样具有身心发育未成熟、尚不能够充分理解性的意义及后果的特点，因此早恋关系中的性行为双方均属于法律应予以特殊保护的对象。若僵硬地适用强奸罪的法律规定，必然导致大量未成年男性被贴上“强奸犯”的标签，不利于其日后的人生发展。因此，虽然这类行为从形式解释的角度出发完全符合强奸罪的构成要件，但为了缩小打击面、实现对未成年男性的同等保护，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。我国有学者将该条司法解释称为强奸罪“两小无猜”的出罪事由。①罗翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪为切入》，法律出版社2012年版，第226页。该出罪事由一方面体现了对早恋中的未成年人进行特殊保护，而对“情节轻微及后果严重性的判断”则需要综合考虑行为人与幼女是否存在恋爱关系，以及对于幼女的身心影响等因素做出综合判断；另一方面也反映出我国司法机关在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，“坚持适度介入、慎重干预的刑事政策，这也是刑法谦抑性的体现”。②《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》有关问题的解读，载《人民法院报》2014年1月4日第4版，由最高人民法院刑一庭组织撰文。

但猥亵儿童罪却没有类似的出罪事由。我国猥亵儿童罪的刑事责任年龄为16周岁，由此带来的后果是处于恋爱关系中的青少年很有可能触犯猥亵儿童罪而没有相应的出罪事由予以非罪化处理。例如，16周岁的甲女与不满14周岁的乙男是恋爱关系，俩人出于好奇在双方自愿的前提下多次发生性行为，按照当前立法，16周岁的甲女构成猥亵儿童罪，且符合第237条规定的“猥亵儿童多次”的加重处罚情节，其量刑幅度为5年以上有期徒刑。该处理方式虽然实现了对不满14周岁男童的特殊保护，但对同样为未成年的甲女贴上“猥亵儿童罪”标签，且适用法定升格刑必然不利于其日后的健康成长，不符合我国保护未成年人的政策。因此，当前的立法体例导致我国在处理青少年之间自愿发生性关系问题上“适度介入、慎重干预的刑事政策”③《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》有关问题的解读，载《人民法院报》2014年1月4日第4版，由最高人民法院刑一庭组织撰文。贯彻得并不彻底。

二、背后的原因：传统性别刻板印象及强调女性贞操所导致的性别主义立法模式

1.传统的性别刻板印象

性别刻板印象（gender stereotype）是“关于女性和男性应当具备的属性、特征或角色的一种一般化的观点或认知”。④陆海娜：《从“刻板印象”到“关系型歧视”——美国性少数群体就业歧视诉讼的发展历程及启示》，载《中外法学》2019年第6期。历史上无论在西方还是我国，人们对男性和女性以及其在性行为中的角色形成了一定的性别刻板印象。例如，女性被认为是柔弱、感性、情绪化、易受伤害的，与此相对应，男性则是强壮、理性、强硬、富有攻击性等。相应地，社会对于性行为也有一些长期以来形成的“标准化模式”，即性行为只能发生在异性之间，通常男人是性行为的发起者，所以性犯罪的实施者只可能是男人；而女性在性行为中则处于被动地位，她们只负责对男性发起的性行为作出回应而不可能自己主动发起性行为，所以女性也就不可能实施性犯罪，她们只可能是性犯罪的受害者；男性的特点决定了其只能是性犯罪的实施者，不可能是受害者。

在异性恋和男子气概（masculinity）盛行的社会大背景下，受害人为男性的性侵犯罪中，行为人是女性的报案率要远远低于行为人是男性的案件的报案率。①Michelle Davies (2002), Male sexual assault victims: a selective review of the literature and implications for support services, Aggression and Violent Behavior Vol7, pp.203-214.因为如果一个男性向警察报案说自己并不想和一个女性发生性行为但却被对方强迫发生了，这明显不符合大家对性行为以及异性恋“标准化模式”的想象，可能没有人会相信，甚至会遭受警方和社会的质疑和嘲笑而受到二次伤害。所以实践中针对女性发起的性侵行为，有时男性当事人并不愿意，但是出于对男子气概的考虑他们也会违心地顺从。在受害人为男性的性侵情形下，如果性侵行为人是男性，受害人的奋力反击从某种程度上可以证明他自己不是同性恋；而如果性侵行为人是女性，则受害人的拒绝和反抗会被解读为“他对女性不感兴趣，肯定是个同性恋”。有统计显示，在所有针对男性的性侵害中，男性对男性的性侵害被公开的比例低于1/10, 而女性对男性的性侵害被公开的比例比这还要低。②刘天红：《男性性侵受害者的“羞耻”如何破除》，载《中国妇女报》2020年7月7日第6版。

这些关于男性女性以及其在性行为中角色的刻板印象为传统的性侵犯罪立法奠定了思想基础，因此历史上中西方多数国家的性侵犯罪立法主要针对的是男性犯罪者，女性往往被定位为被害人的角色。立法者可能并不认为女性会主动实施性侵犯，或者认为男性遭受性侵的概率较低或者所造成的危害性较小。例如，在我国不乏有学者认为针对成年男子的猥亵行为构成犯罪的范围小一些，因为其对男子性羞耻心的侵犯可能较为轻微从而使其违法性程度较低，③王政勋：《论猥亵行为违法性程度的判定》，载《法治现代化研究》2018年第4期。该观点便带有明显的性别刻板印象的色彩。与此相对应，在针对儿童的性犯罪立法中，男童遭受性侵的行为在法律定性上要么缺位，要么认为其社会危害性低于男性对女童的性侵。而事实上男性遭受性侵的可能性并不比女性低，“据媒体报道，2013年广东省青少年健康危险行为监测报告显示，男生被迫发生性行为是女生的2.2倍至2.3倍，且男性被迫发生性行为在我国有不断增加的趋势。”④宿广田：《男性被性侵在法律上如何认定》，载《检察日报》2017年8月24日第4版。

国外也有越来越多的研究证明，性侵犯男性的社会危害性并不像传统观念所认为的那样低。性侵犯罪的男性受害人跟女性受害人一样，会经受“强奸创伤综合征”，他们也会反映自己受到了惊吓，感觉自己被玷污了等等，并表示在被性侵时感到自己很无力、很脆弱，除此之外，他们还要遭受各种各样的污名化和二次创伤。⑤Craig L Anderson MSW（1982），Male as sexual assault victims: multiple level of truma，Journal of Homosexuality Vol7（2-3）, pp.145-162, DOI: 10.1300/J082v07n02_15.基于此，越来越多的国家开始抛弃历史上对性侵男性犯罪忽视或者重视不足的做法，开始对性侵男性犯罪也予以严厉打击。

2.对女性贞操的格外重视和以生殖为中心的性观念

除了上述性别刻板印象之外，传统社会对女性贞操的格外重视也是性侵犯罪立法着重保护女性而忽视男性尤其是男童权益的一个重要原因。传统法律认为性犯罪是一种风俗犯罪，女性曾被视为丈夫的财产，承担着生产继承人的使命，因此性犯罪作为风俗犯罪特别强调女性的贞洁。⑥罗翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪为切入》，法律出版社2012年版，第20页。相比较而言，男性遭受的性侵则显得无足轻重。即便到了近代，对女性贞操的强调有所式微，但以生育为中心的性观念仍不同程度地影响着一些国家的性侵犯罪立法。针对女性的性侵行为可能带来的后果之一是导致被害女性的怀孕，从而引发一系列的社会问题，而性侵男性犯罪则不存在该复杂问题，从该角度出发，也可以理解为什么许多国家的立法重视性侵女性犯罪而忽视性侵男性犯罪。

以美国为例，历史上美国的性同意年龄立法仅仅适用于被害人是未成年女性的情形。20世纪90年代美国最高法院曾经作出判决，认为性同意年龄仅适用于女孩是符合宪法的，其重要理由就是性同意年龄的设定是为了控制未成年少女的怀孕率。当时美国的保守派正在想办法控制少女怀孕率，同时还有一批社会福利改革运动者宣称，如果少女被成年男子性剥削造成怀孕，那么国家的社会福利成本就会上升，而执行性同意年龄立法能够控制少女怀孕率，从而降低国家的社会福利成本。正是基于此理由，美国的性侵儿童立法对女性未成年人采取特殊保护的性别主义立法模式执行了至少十年。①Stephen Robertson, "Age of Consent Laws," in Children and Youth in History, Item #230, https://chnm.gmu.edu/cyh/case-studies/230，最后访问日期2021年9月20日。该做法仍保留有传统的以生殖为中心的性观念的痕迹，司法者只看到女性被性侵怀孕所带来的伤害和不利后果，却忽视了男性被性侵后在生理、心理等各方面所遭受的伤害同样值得法律保护。但随着对性侵男性犯罪的重视，美国目前的性侵儿童犯罪，尤其是性同意年龄立法不再对被害人的性别做出特殊规定，从而实现了对性侵未成年女性和性侵未成年男性的同等打击力度。

3.性别主义立法模式

鉴于前述两个理由，中西方国家历史上对性侵犯罪的立法都采用的是性别化的立法模式，即在性侵犯罪立法中，性犯罪主体主要指向男性，被害人则主要是指女性。但是，伴随着20世纪中后期西方国家女权运动的发展，为消除长期以来对妇女歧视所形成的社会经济差异，女权主义者开始提倡在立法领域实现语言的“性别中立”。②Christopher Williams (2008), The End of the ‘ Masculine Rule ’ ? Gender-Neutral Legislative Drafting in the United Kingdom and Ireland, Statute Law Review Vol29(3), pp.139-153.

立法语言的性别中立主要通过两种方式来实现：第一，尽量在立法中避免特指某种性别的用语，例如，尽可能地用“他人”或“个人”等中性化的表达，或者用复数指代词“他们”（they）来替代之前的“他”或“她”等；第二，在立法文本中同时加上指代男性和女性的名词或形容词，例如，广泛地适用“他或她”（he or she, him or her），“他的或她的”（his or her）。③Christopher Williams (2008), The End of the ‘ Masculine Rule ’ ? Gender-Neutral Legislative Drafting in the United Kingdom and Ireland, Statute Law Review Vol29(3), pp.139-153.对立法语言采取性别中立化在性犯罪立法中表现为，立法文本不再对性犯罪主体和被害人有特定的性别要求，男性和女性都可以成为性犯罪的行为人，也都可以成为性犯罪的被害人，由此在性侵儿童犯罪立法中实现了对男童和女童的平等保护。例如，现行德国刑法第177条强奸罪的行为对象是“他人”，包括了妇女和男性，第176条对儿童的性滥用罪的行为对象是“儿童”，包括了不满14周岁的男童和女童。④徐久生：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第131-133页。

在性侵犯罪中采用性别中立的立法语言也使得立法文本对性行为的规制不再拘泥于传统的以生殖为中心的性交方式。具体而言，目前一些国家的性侵儿童犯罪立法普遍对性交采取较为宽泛的理解，不再对行为人和被害人的性别做出性别要求，一切的性插入（sexual penetration），⑤赵合俊：《性骚扰与强奸——走向“性别中立”》，载《妇女研究论丛》2006年增刊。不管行为人是否是男性，也不管其使用的是自己性器官还是异物，都属于性交的范畴。例如，英国2003年的性侵法案将性行为指向由被害人的阴道和肛门扩大到被害人的阴道、肛门和口腔。⑥朱沅沅：《性侵害男性未成年人的法律思考》，载《青年探索》2014年第5期。为了使法定强奸罪变得性别中立，美国曾对强奸罪进行了改革扩大了涵盖面：历史上的法定强奸罪仅指阴茎-阴道插入类的性交(penile-vaginal intercourse)，但现在的强奸罪包括用阴茎以外的其他东西进行插入、以及对除了阴道以外的其他孔口的插入。⑦Novotny, Patricia (2002) "Rape Victims in the (Gender) Neutral Zone: The Assimilation of Resistance?," Seattle Journal for Social Justice Vol.1(3), p.745.挪威刑法典第213条也明确规定：“性交一词在本章中包括阴道性交和肛门性交。阴茎插入口部以及物品插入阴道或直肠的，等同于性交。”①马松建、赵秉志：《挪威一般公民刑法典》，北京大学出版社2005年版，第44页。因此，肛交、口交、用异物插入身体等其他方式的性行为在上述语境下具有与男性针对女性的性器官插入行为同等的法益侵害性和可罚性。

日本刑法曾与我国一样，出于对女性的特殊保护而将强奸罪仅限定为男性对女性实施的奸淫行为，但从2014年10月31日至2015年8月6日，日本共举办了12次的“有关性犯罪罚则的研讨会”（以下简称“研讨会”），其中讨论的一个重要议题就是，在社会性、道德性的观念与立法时期大不相同的今天，仍然在性犯罪中维持性别差异是否妥当。②[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的动向》，曾文科译，载《刑事法评论》2017年第1辑。研讨会上的多数意见认为“在保护性自由这一点上没有设置性别差异的理由，男性对男性的‘强奸’与男性对女性的强奸在被害程度上是相同的，所以在强奸罪的行为人和被害人方面应该消除性别差异”，且多数意见认为肛交、 口交应当与传统的狭义性交行为同等对待。③需要注意的是，在研讨会上日本学者的多数意见认为，将手指、异物插入阴道、肛门等的行为则仍应归入猥亵行为。详情请参阅张明楷：《日本刑法的修改及其重要问题》，载《国外社会科学》2019年第4期。因此，修改后的日本刑法典将第177条规定的性行为方式扩大为“性交、肛交和口交”。④[日]佐伯仁志：《日本的性犯罪——最近修改的动向》，曾文科译，载《刑事法评论》2017年第1辑。

以上这些国家立法中所规定的性侵儿童犯罪也均对传统性交、肛交、口交等采取同样的定性和处罚，所以不存在对性侵男童和性侵女童做出不同定罪和处罚的做法。与此相对应的是，多数国家的性侵儿童立法中也有类似我国“两小无猜”的辩护理由，⑤罗翔：《刑法中的同意制度——以性侵犯罪为切入》，法律出版社2012年版，第226页。有学者将其称作“年龄相仿”（age similarity）的辩护理由，即原则上法律禁止与一定年龄以下的未成年人发生性行为，但如果行为人与未成年人年龄相仿，双方基于自愿而发生性行为，且两人的年龄差距在法律规定的范围之内，则行为人不构成犯罪，以此实现对未成年人性自主权和性探索的尊重，避免将部分未成年人贴上“性犯罪者”的标签。⑥Steve James(2009）Romeo and Juliet were sex offenders: an analysis of the age of consent and a call for reform,UMKC LA W REVIEW Vol 78(1), pp.241-262.恋爱关系中无论是男性与女童之间的性行为，还是女性与男童之间的性行为，只要符合“年龄相仿”的辩护理由，则均不构成犯罪，从而实现了对男性和女性未成年人的平等保护。该做法与我国司法实践中所提倡的在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，“适度介入、慎重干预” 的刑事政策精神相一致。

三、性侵儿童犯罪的实质内核及法律定性的改造

1.性侵儿童犯罪的实质内核——对儿童的性剥削

不满14周岁的儿童无论是生理、心理还是情感的发育，都尚未成熟，其知识储备和生活阅历尚不足以使其完全理解性的意义及其后果，因此成年人即便获得了该儿童口头上的同意而与其发生性行为，无论是何种性质的性交，无论该儿童是幼女还是幼男，其本质都是对儿童的性剥削，把幼童作为实现自己性欲的工具而加以利用。此类行为的法益侵害性并不会因为儿童是幼女还是幼男而有所差异，因此，刑法应当对这类性侵行为做出同等评价，不能因儿童性别的差异而出现罪刑不协调的结果。事实上，这也曾是我国历史上的做法。我国清代时期就明确将鸡奸幼童与奸淫幼女进行同等保护，并且将鸡奸行为作为奸罪的一种类型加以规制。⑦姚澍：《清代的性侵男性青少年犯罪研究》，载《青少年犯罪问题》2018年第2期。此外，1951年中央人民政府法制委员会的《中华人民共和国刑法大纲草案》也曾将鸡奸幼童与奸淫幼女并列。①赵合俊：《儿童免受性侵害的权利——对我国儿童性法律的审视》，载《法学研究》2004年第6期。

相反，如果儿童与其年龄相仿的未成年人基于自愿而发生性行为，则该自愿性行为是青春期青少年进行性探索的表现，并不存在一方对另一方的剥削。由于双方都是未成年人，都是需要法律予以特殊保护的对象，法律对该行为的定性需要格外谨慎：一方面，保护年龄较小的儿童的性自主权固然重要，但另一方面，同为未成年人的另一方也同样需要法律的特殊保护，若贸然将该性探索行为认定为性侵犯罪而对年龄较大的未成年人贴上“性犯罪者”的标签，将不利于其日后的发展和健康成长，不符合我国保护未成年人、在处理青少年之间自愿发生性关系问题上“适度介入、慎重干预”的刑事政策精神。我国现有司法解释对奸淫幼女构成强奸罪的立法规范从实质解释的角度出发，规定了“两小无猜”的出罪事由，表明了对一定年龄界限以内的青少年性探索行为的宽宥和容忍，但这一出罪事由需要贯彻到底，应当同样适用于年龄相仿的未成年人之间发生的其他性行为，而不应因为性别的差异而有所区分。

2.性侵男童法律定性之改造——性别中立主义立法模式之提倡

性侵幼童犯罪的本质是对幼童的性剥削，我国现行立法体例将奸淫幼女与其他性侵幼童的行为加以区分，从而导致口交、肛交等恶劣行为被定性为“猥亵”，平均量刑远低于强奸罪，此类量刑过轻的做法难以遏制猥亵儿童不断蔓延的势头，也不利于保护儿童身心健康。此外，法律的区别对待还会使性侵男童行为的社会危险性显得较小，对潜在的以男童为目标的性侵犯罪分子的威慑力大打折扣，不利于对男童性权益的全面保护。究其根本原因在于我国当前在性侵犯罪立法中采用的是性别化的立法语言，而解决这些问题的思路之一就是采用性别中立主义的立法模式。尤其是在针对儿童的性犯罪规定中，我国应当删除立法文本中对被害人性别的特别指向，同时剔除对行为人性别的特殊要求。具体而言，应当将刑法第236条的“奸淫幼女”修改为“奸淫儿童”。同时，对强奸罪中“性交”概念的界定也应当与时俱进，当前猥亵儿童罪中性插入类的猥亵行为由于其客观危害性和主观反伦理性都较其他猥亵行为严重，其法益侵害性与现有法律规定的奸淫幼女相当，因此，应当将该部分行为从“猥亵儿童罪”中剥离，将其纳入强奸罪的规制范畴。即应当将口交、肛交、异物插入肛门或阴道等侵入儿童身体的行为，都解释为修改后的“奸淫儿童”的行为，均构成强奸罪，从而实现对男童和女童的平等保护。该做法不仅符合当今社会环境下性行为方式多元化的现实，也符合国际立法上对男童女童平等保护的趋势，例如，联合国《儿童权利公约》第34条规定，禁止引诱或强迫儿童从事任何非法的性生活，该规定并没有对男童、女童做出区分。

此外，由于强奸罪的刑事责任年龄为14周岁，为了避免扩大打击面、对青少年之间基于自愿发生的性探索行为予以宽宥化处理，现有司法解释中“两小无猜”的出罪事由也应随之扩张适用于所有的“奸淫儿童”的情形。换言之，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定应当随之修改为:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼童发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”，以此来适应将男性纳入强奸罪的受害对象的立法趋势。②刘艳红：《刑法理论因应时代发展需处理好5种关系》，载《东方法学》2020 年第 2 期。即便如此，也不可避免已满16不满18周岁的未成年人有被贴上“强奸犯”、“猥亵儿童犯”标签的可能性，因此，在充分调查论证的基础上，司法解释可以考虑适当扩大“两小无猜”出罪事由中双方未成年人的年龄差，以实现对不满18周岁未成年人的全面保护。