自动驾驶下生产商的刑事责任*

[德]弗兰克·彼得·舒斯特 著 李 倩* 译 陈尔彦 校

随着2017年6月16日《道路交通法(StVG)》的修订，立法者宣布原则上允许高度和完全自动驾驶的车辆上路行驶，道路交通将因自动化而变得更加安全。在这方面，我们可期待技术的进一步发展。尽管有积极的风险平衡，但在未来，事故的发生仍无法避免。在这种情况下，在确定刑事责任时，重点应更多地放在生产商和其员工身上。

一、导言

人工智能的发展和数字化转型在社会生活的各个领域都在稳步推进。计算机控制的汽车已经离开实验室，并在真实的道路交通中行驶。现在其所引发的交通事故业已发生。例如，2018年3月，在美国亚利桑那州，一辆自动驾驶的Uber汽车由于一个软件错误发生了致命的交通事故。(1)2018年3月19日《法兰克福汇报(FAZ)》(《行人在Uber自动驾驶汽车发生事故后死亡》)。这辆车撞上了一名正手推自行车、打算过马路的行人。2012年在德国，车道偏离警告系统也造成了一位母亲和她7岁儿子意外死亡的不幸惨剧。(2)参见Hilgendorf, DRiZ 2018, 66.一辆半自动驾驶客车的司机由于中风，失去了对方向盘的控制。车道偏离警告系统控制客车，并引导客车及昏迷的司机，高速穿过城镇，然后在那里撞了人。但如果没有该系统的干预，客车或许在进入城镇之前就已经停下来了。

当然，借助主动系统，如车道偏离警告系统，拯救生命的案例将会更频繁地出现在我们的视野之中。从统计学的角度来看，美国每年有37 150起交通死亡事件，德国有3 180起(2017年)，上述两起交通事故无论如何都是悲剧性的个案。毕竟在德国，每8分钟就有一位交通参与者受重伤，每2.8小时就有一人死亡(3)2017年德国道路交通事故发展趋势——2018年7月12日新闻发布会的发布材料，联邦统计局(出版)，第10页。，但媒体很少关注这些。方向盘前的司机仍然是引起交通事故风险的最大原因，联邦统计局给出的数据为88%。(4)2017年德国道路交通事故发展趋势——2018年7月12日新闻发布会的发布材料，联邦统计局(出版)，第11页。转弯、转向、倒车、驶入和驶出道路时的错误、侵犯路权、车距不足、车速过快、不正确的道路使用、不正确的超车和酒精是导致驾驶错误的最重要原因。技术缺陷和维护不足相对来说很少被列为事故原因。根据统计，这些原因只占1%。(5)2017年德国道路交通事故发展趋势——2018年7月12日新闻发布会的发布材料，联邦统计局(出版)，第11页。自动化是弥补人类弱点的一种手段。(6)预计交通事故可减少90%；参见Gogoll/Müller, Science and Engineering Ethics 23 [2017], 681, 682，进一步的参考资料。

同时，高度或完全自动化驾驶所带来的交通事故也给我们提出许多新的责任问题：当然，司机(或“乘客”)只需在他能够掌握和控制自动系统的范围内承担责任。在完全自动驾驶的情况下，根据《刑法典》和《侵权法》，司机(或“乘客”)一般来说，无须承担任何责任。随着《道路交通法第八次修正案》于2017年6月21日生效(7)Gesetz v. 16. Juni 2017, BGBl. I S. 1648.，其第1b条第1款予以适用。据此，司机在驾驶高度或完全自动化的车辆时，不需要长时间地监控该系统。这意味着在发生交通事故时，大家的讨论焦点将不可避免地越来越集中在生产商身上。

然而，从民法角度来看，根据《道路交通法》第7条第1款，车主对其他交通参加者承担无过错责任；而根据《保险合同法》第115条第1款第1项，强制保险人也需要担责。自动驾驶汽车是一个抽象的危险源，车主从中获得了主要利益。因此，让车主对未来不可避免的损害也负有责任似乎是合法的，特别是由于车主可以(而且必须)为损害风险(Schadensrisiko)投保的情况下。这也是立法者的评估，在《道路交通法》改革过程中，立法者将《道路交通法》第12条中高度或完全自动化驾驶车辆造成损害的最高赔偿额增加了一倍。(8)参见BT-Drs.18/11300，S. 14 f.然而，根据《民法典》第823条或《产品责任法》，生产商对财产损失和人身伤害承担的民事责任，为责任保险人提供了行使追索权的机会。此外，在司机受损的情况下，这也会变得很重要(适用于《道路交通法》第8条第2款)。

当涉及对生命和身体的严重伤害时，我们总是希望找到刑事责任的承担者，这是一种可以理解的人性。身体和心理上的损害通常不能逆转，特别是如果受害人在交通事故中立即死亡，根据《民法典》第253条第2款其所能获得的物质赔偿往往并不足够。此外，民法，特别是侵权法，并不追求镇压或预防的目标。这些目标充其量只是一种理想状态下的附加效果，并不一定会发生。(偶尔发生的)损害赔偿金是由工业化的企业或保险公司所承担的，因为他们可以预先将损害赔偿金计入到价格中。

二、过失的刑事责任

在民法中成功实现物质利益适当平衡的解决方案，只能有限地转用至刑法中：因此，车主的无过错责任从一开始就不存在。在刑法中，适用罪责原则(nullapoenasineculpa)——没有罪责就没有刑罚。(9)参见BVerfGE 20, 323, 331; BVerfGE 123, 267, 413；另见BVerfGE 45, 187, 228；BVerfGE 50, 205, 214；BVerfGE 57, 250, 275；BVerfGE 80, 244, 255；BVerfGE 95, 96, 140；BGHSt 2, 194, 200.此外，根据德国法，只有自然人能够承担刑事责任，协会不可以，汽车生产企业也不行。这是与民法中生产者责任的本质区别。(10)Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Teil 2, 1. Kap. Rn. 6.如果公司高管实施了与公司有关的刑事犯罪或行政违法行为(特别是《违反秩序法》第130条)，我们当然可以根据《违反秩序法》第30条对公司处以罚款。而在其他情况下，我们应当查明确认那些真正可以被指控为个人过失的公司经理、研发团队以及生产线上的员工等。

(一)符合条件的刑法构成要件

1.一般的实害犯

在刑法规定的产品责任方面，主要是指对生命和身体造成损害的责任，即对过失造成他人身体伤害和过失杀人的指控(《刑法典》第222条和第229条)。在刑法实践中，涉及产品缺陷造成财产损失的相关案件通常不太重要。(11)Valerius, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 9.这样一种过失的财产损害行为(12)参见《刑法典》第303条。一个例外是《刑法典》第306d条第1款过失纵火。终究是不可罚的(见第二部分(一)2.(2))。另一方面，对“(间接)故意”的指控，可能只在特殊情况下发挥作用(13)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl., § 15 StGB, Rn. 216.，如转售产品、有缺陷的车辆(14)也参见：在著名的皮革喷漆判决中，有对管理层的刑事指控(BGHSt 37, 106)。或在可以事先计算的两难困境中(见下文第三部分)。

上述构成要件(Tatbestand)都是结果犯；它们以实际发生的损害结果归责于某原因为前提。因此，在典型的产品责任方面，除了个人违反谨慎义务的问题外，还经常存在着因果关系证明和义务违反关联的问题。(15)参见Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4, Teil, 1. Kap., Rn. 49 ff.; Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der “Risikogesellschaft”, 1993, S. 114 ff.当然，在故意犯罪的情况下，也有可能出现惩罚未遂的情况。然而，与产品责任案件中的其他情况相比，这两方面的问题在这里似乎不大，特别是相较于那些“对毒理学作用机制的阐明会一次又一次地引起问题”的情况。(16)BGHSt 37, 106(Lederspray)；BGHSt 41, 206(Holzschutzmittel)。根据《道路交通法》第63a条的强制性的数据存储(包括对刑事和监管机构读取数据的授权)，也有利于证据调查。

2.特殊的交通犯罪

在本文的语境下，人们还要考虑《刑法典》第315条及以下条款规定的道路交通犯罪。这些是危险犯，不需要任何可归责的损害结果，原则上也可以是过失犯罪。

(1)如开头第一部分所述，如果汽车是由具有行为能力的人类司机驾驶，我们首先要考虑《刑法典》第315c条第1款规定的危害道路交通的情况。另外，它也在法医实践中发挥着重要作用(2016年，据刑事诉讼统计，共有13 412起被定罪)。(17)共有175 589起与道路交通犯罪有关的案件(其中根据《刑法典》第316条交通醉酒：55 025起；根据《刑法典》第142条肇事逃逸：40 298起)。警方的犯罪统计数据(PKS)并未规定交通犯罪。然而，《刑法典》第315c条是一种亲手犯：行为人需要自己驾驶汽车才可实施。即使是生产商的员工，如产品设计师或程序员，即便他们对车辆在具体路况下的行为有决定性的影响，我们也不能根据文本(《基本法》第103条第2款)将其简单解释为他们本人(产品设计师或程序员)“驾驶”了该汽车(第1项)、“错误超车”(第2项b)、“错误驾驶”或“超速行使”(第2项c、d)。(18)同样参见Sander/Hollering，NStZ 2017，193，196.毕竟，产品设计师或程序员并没有坐在车内，也并没有实时控制汽车的可能性。

(2)在自动驾驶的情况下，《刑法典》第315b条可能具有难以想象的重要意义。到目前为止，与其他道路交通犯罪相比，该罪发挥的作用相当小(2016年有1 005起被定罪)。在实践中，它主要用于：司机故意“滥”用其汽车作为武器或破坏性工具，对交通的内部运行造成损害。这里因为《刑法典》第315c条明确规定了正常的交通违法行为，所以必须具有造成损害的间接故意。(19)BGHSt 48, 233.鉴于其实施的方式和危险性，《刑法典》第315b条经常会涉及严重的刑事犯罪(如：驾车冲撞警察设置的路障)。(20)König, in: Leipziger Kommentar, 12. Aufl., § 315b StGB, Rn. 1.

然而，该条款的最初构想与现在的版本并不相同。首先，《刑法典》第315b条第1款第1—3项与《刑法典》第315条并列，旨在将道路交通中的外部干预行为界定为犯罪，如：拆除警告标志、打开井盖(21)BGH DAR 2002, 519.、向行驶中的汽车投掷石块(22)BGHSt 48, 119.、松动车轮螺栓(23)BGH, Beschluss vom 3. April 2007, Az. 4 StR 108/07.、操纵制动系统(24)BGH NStZ 1996, 85，关于故意切断制动软管；另参见本页脚注⑩。，但也包括未关闭铁路护栏(25)OLG Frankfurt NJW 1975, 840.、未消除危险物(浮油)(26)BayObLG NZV 1989, 443。或虽没有明确的伤害意图，但将行人推到汽车道上。(27)BGH DAR 2001, 465.这些影响道路交通安全的外部干预行为也可能表现为过失(第5款)。自动驾驶汽车的错误程序，也可能是安装了错误的摄像头和传感器等，作为“类似但同样危险的干扰”(第1款第3项)，当然与上述例子相吻合。(28)无论如何，这与BayObLGSt 1973,198判决相矛盾，BayObLG否认在过失不履行维修命令的情况下存在对道路交通的“干预”。与此相反：Fischer, 65. Aufl.,§315b StGB Rn. 6；Hecker,in: Schönke/Schröder, § 315b Rn. 5, 他们强调，行为人的破坏意图不是构成犯罪的前提条件；另见BGHSt 24，231，233(《刑法典》第315条)。根据传统的解释，《刑法典》第315c条的阻断作用在任何情况下都只会给交通参加者带来特权(参见上文第二部分(一)2.(1))。

只有当他人(如：司机、其他交通参加者，以及不在公共交通区域内的人)的生命或身体或者有“有重要价值”的他人财产，作为一种独立的犯罪结果而受到威胁时，行为才是具有可罚性的。然而，根据主流观点，财物价值和面临危险的损害金额的下限很容易就能达到，仅仅750欧元就够了。(29)BGH NStZ 2011, 215; Fischer, § 315b StGB, Rn. 16a; Heger, in: Lackner/Kühl, 29. Aufl., § 315c StGB, Rn. 24; König, in: Leipziger Kommentar, § 315 StGB, Rn 95; Zieschang, in: Nomos-Kommentar, 5. Aufl., § 315b StGB, Rn. 36.因此，在目前的情况下，必须对(上文第二部分(一)1.)过失造成财产损失不受刑事处罚的说法提出质疑。因为就连对财产的具体危险(这是真实发生的财产损害事件的必要过渡阶段)都足以入罪。然而，就法律政策而言，这样一种范围广阔的刑事责任是否可取，似乎令人怀疑。

(二)生产商的谨慎义务和个人责任

过失犯承担刑事责任的前提是行为人违反谨慎义务以及损害结果的可预见性和可避免性。刑法视角下生产商的谨慎义务与民法视角下生产者责任中提到的生产商的谨慎义务基本相同。一般来说，设计(30)Etwa BGHZ 104, 323, 326 f.; BGH(Z) NJW 1992, 2016, 2018; BGH(Z) NJW 1990, 908, 909; BGH(Z) NJW 1990, 906.、制造(31)Etwa BGHZ 129, 353, 357 (“Mineralwasser”); BGHZ 105, 346, 350 (“Fischfutter”); BGH(Z) NJW 1982, 699; BGH(Z) VersR 1956, 410.。和说明义务(32)Etwa BGHZ 105, 346, 351 (“Fischfutter”); BGH(Z) JR 2000, 328 (“Reißwolf”); BGH(Z) NJW 1994, 932 (“Milupa II”).是有区别的，生产商还要承担产品监测和召回的义务。(33)Etwa BGH(Z) NJW 1981, 1606.然而，这些义务并不完全一致(34)BGHSt 37, 106, 115.，因为民法致力于实现刑法以外的其他目标，即对财产利益予以平衡。(35)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15 StGB, Rn. 216.除其他事项外，如果我们假设损害风险可投保(36)Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989, S. 91 f., 150.，则人们往往能够将民法中谨慎义务的标准设定得比刑法中的标准更高一些，而刑法中的标准被称为国家“最锋利的剑”。

1.一般标准——对具有高度或完全自动驾驶功能的可上路行驶的机动车的要求

如果一个行为违反了国家的法律规范，那么它就违反了谨慎义务。一旦消除了道路交通法下的障碍，就不能把在德国市场投放自动驾驶汽车看作是违反了应有的谨慎义务。《道路交通法》第1a条规定了具有高度或完全自动驾驶功能的机动车所须满足的前提条件：已达到最高自动化水平、完全自主的“机器人”汽车，如果只有乘客在车里的话，仍然不允许上路行驶。《道路交通法》第1a条要求每辆机动车都要有一位人类司机(第4款)，他可以手动操控和关闭系统(第2款第1句第3项)。否则，该系统必须能够在高度或完全自动化的车辆行驶过程中处理所有的驾驶任务(包括纵向和横向引导)(第1项)，并能遵守道路交通法规(第2项)。该系统必须能够识别何时需要司机自己驾驶车辆(第4项)，并且必须能够以视觉、听觉或触觉向司机作出提示，给其留有足够的时间储备(第5项)。该条款假定，系统总是会出现无法自行控制交通状况的情况。(37)另参见Hilgendorf, JA 2018, 801, 802.此外，如果司机(疏忽大意之下)想要在系统说明所规定的框架之外使用自动驾驶系统，系统应提供特殊的指令(Instruktionspflichten)(第6项)。

《道路交通法》第1a条第2款第1句第2项所指的有关车道的使用、速度、距离、超车、转弯等方面的谨慎义务也已基本标准化(《道路交通条例》第2条及以下条款)。然而，这并不能解决所有问题。汽车是经久耐用的产品，自动驾驶汽车将继续面对传统汽车的冲击，但驾驶传统汽车的人类司机会犯驾驶错误(上文第一部分)。行人和骑自行车的人，不管是成人还是儿童，也会一直参与到道路交通中，并且通常更加难以预测。因此，我们会遭遇的问题是，必须在多大程度上考虑到“人类共同行为者”(38)Hilgendorf, RAW 2018, 85, 88.可能出现的不当行为。当他人明显违反交通规则时，自动驾驶汽车当然不能不惜一切代价地主张自己的路权(即使只是为了保护车上的乘客)。

然而，在正常情况下，即使是自动驾驶汽车也可以而且必须依靠其他交通参加者遵守交通规则的行为(39)参见BGHSt 9, 92, 95; Sternberg-Lieben/Schuster,in: Schönke/Schröder,§15 StGB, Rn.208 m.w.N.，否则任何快速的道路交通都会陷入停滞。(40)参见BGHSt 3, 49, 51；BGHSt 12, 81, 83。过马路时不必要的犹豫，或对每辆临近但需等待的汽车过于谨慎且不合理的刹车，绝对是不可取的，这些行为反而会被视为违反了交通规则(《道路交通条例》第3条第2款和第4条第1款第2句)。(41)参见Vogel, in: Leipziger Kommentar, § 15 StGB, Rn. 229.然而，对于儿童、需要帮助的人和老年人，需要更加谨慎(《道路交通条例》第3条第2a款)。这里，我们正面临艰难的“走钢丝(Gratwanderung)”局面。在有疑问的情况下，必须在几分之一秒内做出决定的人类司机不能被指控为过失。对于自动驾驶汽车而言，这个问题就更难以解决，因为我们必须在决策算法的框架内提前做出明确(和透明)的决定。

2.容许的风险和生产商的下游义务

(1)通过《道路交通法》第1a条及以下条款，特别是授予运营许可、个人许可或型号许可，国家和社会各界皆表达出希望利用(系列生产的)自动驾驶汽车优势的强烈愿望，尽管其推广还存在一定风险。在非自动驾驶的道路交通中，我们可以接受“人被撞死”。这被称为“容许的风险”(42)参见Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15 StGB, Rn. 144 ff.，在风险被容许的情况下，行为人没有违反谨慎义务，也无须为后果承担刑事责任。(43)Valerius, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S.9f.作为回报，汽车行业一直不断努力使道路交通更加安全。(44)1970年，西德每年仍有19 193人死于道路交通事故(民主德国：2 139人)。2017年死亡人数下降到3 180人，在这期间，使用安全带、颈部支撑和安全气囊发挥了重要作用。自动化正是这些努力的一部分。

产品须达到多高程度的安全性能，取决于谨慎的生产商在权衡用户面临的风险和增加安全性成本后会得出什么样的结论。当然，受到侵害的法益越重要，安全方面的努力就越大。(45)Sander/Hollering, NStZ 2017, 193, 197.若已被接受的风险因自动化而减少，我们也不能期待自动驾驶汽车在任何情况下都能绝对遵守规则和安全。即便产品已经做了大规模的测试，生产商和审批机构也不能预见到其产品与各类交通参与者以及所有可想象的交通状况、环境条件、能见度和天气条件之间，会发生何种相互作用。(46)另参见Gless/Janal, JR 2016, 561, 564。根据联邦交通和数字基础设施部设立的自动驾驶道德委员会的说法，我们所需要的只是一个明确的积极的风险平衡。(47)Di Fabio等人，《自动驾驶和联网驾驶道德委员会报告(Bericht der Ethik-Kommission “Automatisiertes und Vernetztes Fahren”)》，2017年，第10页(伦理规则2和3)。

是否符合《道路交通法》第1a条第2款第1句第1—6项的法律要求，是否按照《道路交通条例》掌握了驾驶任务等问题，必须以生产商将产品投放市场时的科技水平为依据。诚然，在较早的时间点上，什么是可预见的，回过头来看并不容易确定。自主控制系统是一种复杂但具有相当大的破坏潜力的新设计。(48)参见Gless/Janal, JR 2016, 561, 569。当非常明显的结果不法(大量人员受到严重伤害)和不太明显的行为不法同时出现时，则肯定存在过度且因此不公平分配责任的风险。(49)Kuhlen, in: Jung/Müller-Dietz/Neumann (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 341, 359 ff.人们在有疑问的情况下，若知道了结果，就会高估破坏性事件的可预见性。(50)Roberto/Grechenig, ZSR 2011, 5, 16 ff.; Goeckenjahn/Oeberst, Recht & Psychiatrie 2016, 27, 29; Duttge, FS-Fischer, 2018, S. 201, 204.这种效应(“事后偏见”)已经在一般认知心理学中被多次经验性地予以证明。(51)基础性描述Fischhoff, Journal of Experimental Psychology, Human Perception and Performance 1975, 288 ff.即便专业人员(法官、检察官、鉴定人)在刑事诉讼中能够做出决定性的判断，人们也应该始终意识到典型的追溯错误的风险，以防止个别案件中的责任标准被违反法律地(contra legem)从过错责任转为严格责任。

(2)如果法秩序在一定程度上接受了与设计或软件相关的错误，则在产品投放市场后，那些从销售中获利的产品负责人的刑事责任可能就无法完全被免除。作为免除其直接损害责任的交换条件，刑法要求生产商继续监测其产品，并在发现迄今为止未知的危险时，采取保护客户和第三方的行动。(52)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder,§15 StGB, Rn. 220 m.w.N.从先行行为的角度来看，BGHSt 37, 106, 11得出了相同的结论。然而，这种推理是错误的，因为之前的行为并没有违反职责。因此，许可并不意味着免除责任。生产商毕竟是最有可能对产品的危险采取有效预防措施的人。(53)Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4, 2. Teil, 1. Kap., Rn. 38.另外，由于新出厂的机动车通常与工厂保持联网，这一点就变得更加容易。(54)Hilgendorf, ZStW 130 [2018], 694, 700.根据《道路交通法》第63a条的规定，数据存储器也为研究事故原因开辟了新的可能性。

如果生产商在履行产品监测义务的过程中，发现以前未知的危险隐患，则生产商根据损害结果重复出现的概率和损害金额，有警告、停止销售和召回义务。(55)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15 StGB, Rn. 216.这是否还包括免费的故障排除(例如：更新操控软件)，可能不仅仅是合同法下的问题。如果考虑到个案的所有情况，“排除故障”对有效回避产品危险看上去是有必要的，那么，这样一种义务至少在侵权法(与刑法中的产品责任一样，涉及诚信利益)中也应得到讨论。(56)BGHZ NJW 2009, 1080, 1081 (Pflegebetten) m.w.N.; 从刑法的视角来看Kuhlen, in: Achenbach/Ransiek (eds.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4, 2. Teil, 1. Kap., Rn. 40 ff. m.w.N.; 特别是在发生软件错误时的侵权索赔见Raue, NJW 2017, 1841.在新系统交付之前，生产商在任何情况下都有义务对缺陷进行补救。

3.分工和对公司的信赖原则

一旦确定生产商违反义务且损害结果已经出现，刑事追诉机关的任务就是要去调查：在分工化的研发、生产和销售过程中，“哪个主体”要对错误承担最终的责任。(57)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15 StGB, Rn. 217.

若个人不得不违反他应尽的谨慎义务，那他必须被告知通过什么措施可以避免损害结果。然而，从分工原则中也可以看出，团队中每位认真工作的员工都可以相信(关于信赖原则，见上文第二部分(二)1.)，其他人会谨慎地来完成其所需承担的任务。(58)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15 StGB, Rn. 221 m.w.N.依赖指令行事的员工也可以信赖上级的正确指令，而上级信赖下级会正确执行其指令。

考虑到这些原则，最理想的情况是找到那些直接导致犯罪结果的员工，无论是匆忙之下发布产品的研发部门负责人、程序员，还是最后检查中犯错的技术人员。(59)Sternberg-Lieben/Schuster, in: Schönke/Schröder, § 15 StGB, Rn. 221 m.w.N.很少会出现完全由某一人对损害负责的情况，相反，损害结果可能是由几个人造成的。(60)Valerius, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 9, 11.然而，也有可能仅因为事后无法再现内部流程，最终不追究任何人的刑事责任。此外，还要考虑违反选任义务、监督义务和控制义务的行为，在这方面，主要会影响管理层，《违反秩序法》第130条也可以被视为是一个兜底的构成要件。

三、生产商在两难处境下的刑事责任

(一)讨论案例

对于普通大众、道德哲学家、社会学者和刑法学者来说，最大的“魅力”在于如何解决可能出现的两难处境下的难题(即使汽车行业承诺这种情况几乎不会出现)。毕竟，它们一直是西方伦理学的关键问题之一。想想“卡尔涅阿德斯的木板案(Brett des Karneades)”(61)Etwa Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. 2006, § 22, Rn. 16.、“木犀草号(Mignonette)的食人惨案”(62)R. v. Dudley and Stephens [1884], 14 QBD 273 D在海上遇难后自相残杀。、科勒(Kohler)未引起关注的“汽车司机案”(63)Kohler, ARWP/ARSP 8 [1915], 411, 431 f.或击落被恐怖分子劫持的飞机的讨论。(64)BVerfGE 115,118 zu § 14 Abs. 3 LuftSiG i.d.F. 11.1.2005 (BGBl. I, S. 78); 也参见 Stübinger, ZStW 123 [2011], 403.但在人类历史上，绝不应该让机器决定一个人的生死。

美国研究人员主持的一项名为“道德机器”的互联网调查目前正引起轰动、其结果最近发表在《自然》杂志的一篇文章中。(65)Awad/Dsouza/Kim et. al., Nature 563 [2018], 59.在随机生成的13个案例中，事故原因都是自动驾驶汽车的刹车失灵。测试人员(到目前为止：n=3 960万)必须决定汽车是否继续直行(这可能会撞死前方的四个人，包括两个孩子)，还是向左转弯(只撞死一位此前尚未参与交通的行人)。此外，还要考虑一个人的性别、社会地位以及行为是否符合规则等其他因素。

如果自动驾驶汽车被专门编程为在紧急情况下碾压行人，即便是为了拯救更多人的生命，生产商或个别员工也要根据《刑法典》第212条，以过失杀人罪被起诉。(66)Sander/Hollering, NStZ 2017, 193, 202.人们可能还得考虑“间接故意”，即研发者同意启动一条导致他人死亡的指令。(67)另外的观点Hilgendorf, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 143, 164 ff. 和 Beck, ebenda, S. 117, 120，这至少要考虑“过失”。即便发生损害事件的概率很低，紧急算法也对此进行了精确编程。

(二)扳道工案可否作为比较情形？

乍一看，我们所讨论的情况类似于汉斯·韦尔策尔(Hans Welzel)(68)Welzel, ZStW 63 [1951], 48, 51.提出的扳道工案，在英国哲学家菲利帕·福特(Philippa Foot)(69)Foot, Oxford Review 5 [1967], 5; 进一步的改变，见Thomson, The Yale Law Journal 94 [1985], 139.的作品中也同样出现了“电车难题”。由于定位错误，一列货运列车加速驶向一列满载乘客的静止客运列车。一名扳道工意识到了危险，扳动开关、将货运列车转轨让其冲向“侧轨”上工作的轨道工人，最后，“侧轨”上工作的轨道工人全部被撞死了。德国的主流观点是，扳道工不能借由《刑法典》第34条(正当化紧急避险)出罪。我们要注意，每个人的生命都具有相同的等级，且无法量化。

当然，这还不能解释为什么必须优先保护轨道工人的生命：这里，占据一个受保护的法律地位(站在侧轨上没有危险)比纯粹的期待(通过“转轨”而获救)应得到更高程度的保护。只有为了保障更高价值的利益，才允许侵犯“受保护的法律地位”。如果侵犯的法益是双方当事人的生命价值，则另当别论。

一些著名的德国学者想将这些原则原封不动地转移到自动驾驶汽车和自动化的紧急行为中。(70)Engländer, ZIS 2016, 608, 612 ff.; Erb, in: FS-Neumann, 2017, S. 785, 794; Joerden, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 73, 82 ff.; Sander/Hollering, NStZ 2017, 193, 202 f.由于通常情况下都不存在密切关系以及严重的心理困境，我们也很难以《刑法典》第35条的宽恕罪责事由或超法规的紧急避险来免责。因此，汽车生产商必须根据当前的法律状况对汽车编程，以便在进退两难的情况下，由人类操控汽车(《道路交通法》第1a条第2款第5项)。当然，这样做并不会有什么收获，恰恰相反，在大多数情况下，人类司机缺乏必要的时间来做出明智的决定。毕竟，一个准备用于批量生产的系统，在理想情况下应当明显优于人类的感知和反应能力。

(三)程序员制定紧急算法时的偏差

由联邦交通和数字基础设施部设立的道德委员会明确规定，在事故无法避免发生的情况下，不能根据个人特征(年龄、性别、身体或精神状况)对人类分级。(71)Di Fabio等人，道德委员会的报告“Automatisiertes und Vernetztes Fahren”，第10页及以后。(伦理规则8和9)。“减少人身伤害数量的一般化编程”可能是“合理的”，尽管这个说法仍然没有弄清到底所针对的是哪些情况。

在“道德机器”调查中，绝大多数被试者都允许对人的生命进行定量权衡(72)Awad/Dsouza/Kim等人，Nature 563 [2018], 59, 61 f.；Bonnefon/Shariff/Rahwan，Science 352 [2016], 1573, 1574得出类似结论。，大多数人还表现出强烈的倾向——希望拯救儿童而不是老人(尽管这方面存在文化差异(73)在亚洲文化中，对青少年的优待不太明显。)，并根据有关人员本身的行为是否符合规则来进行判断。现在，人们可以说，至少美国的参与者更倾向于从自己的刑法出发，其中类似紧急避险的刑罚阻却事由(choiceofevilsdefense或者necessity)通常更多地是基于对目的的理性思考，至少从一开始就没有排除对人类生命的权衡(偏离于普通法传统(74)R. v. Dudley and Stephens [1884], 14 QBD 273 D在海上遇难后自相残杀。)。(75)《模范刑法典》第3.02.1a条明确规定：“为避免自己或他人受到伤害或危害而必须采取行动的正当化前提条件是：依据法律，该行为所要避免的伤害或危害大于被控罪行造成的伤害或危害……”另外，参见Dressler, Understanding Criminal Law, 7. Aufl.,§ 22.05.在这一点上，对于欧陆法系的参与者来说，调查结果也没有本质上的不同。(76)2016年10月17日，德国畅销书作家费迪南德·冯·席拉赫(Ferdinand von Schirach)的戏剧《恐怖(Terror)》改编的电影在ARD电视台播出,也取得了类似的结果；战机飞行员击落了一架被劫持的客机，而该客机正被当作攻击工具实施犯罪。最后，观众对战机飞行员是否有罪进行投票。86.9%的参与者赞成应无罪释放。然而，由于对违法和罪责的分类缺乏区分，批评并非没有道理(参见：Schild, Verwirrende Rechtsbelehrung-Zu Ferdinand Schirachs “Terror”, 2016)。我们提出疑问：法律和公民道德感之间是否存在着明显的分歧？

德国的法律状况绝非像乍看之下那么清晰；同时，人们提出越来越多的替代性的解决方案。(77)结果与此类似(但具有不同的信条结构)Gless/Janal, JR 2016, 561, 575; Hörnle/Wohlers, GA 2018, 12, 24 ff. (对禁止抵消的信条进行批判); Neumann, in: Rotsch, 10 Jahre ZIS, 2018, S. 393, 404 ff.; Weigend, ZIS 2017, 599, 603 f.(正当化的义务冲突)；从伦理哲学的视角Hevelke/Nida-Rümelin,Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5.另，参见Hilgendorf, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S.143, 164 ff.(容许的风险，但除此之外，最多基于过失); 同样的观点，还参见 Beck,同上,S.117,120 ff.在我看来，自动驾驶与扳道工案有本质的区别(78)详细的论证见Schuster, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 99 ff.; Schuster, RAW 2017, 13 ff.：车辆如何行驶的实际指令不是在事故发生的那一刻或之前作出的。(79)Hevelke/Nida-Rümelin, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5, 10 f.; 另参见Mitsch, KriPoZ 2018, 70, 71, Mitsch仅出于这个原因，怀疑《刑法典》第34条是核心评价规范。相反，考虑到在未来某个时间点可能发生(但绝不是确定发生的)危险事件以及不确定的交通参与者，就要提前几个月或几年预设该指令。这里，并没有人妄想决定他人的“命运”，这与韦尔策尔的扳道工案完全不同。在编程时，还没有人拥有一个“受保护的法律地位”。(80)Schuster, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 99, 107; ebenso Neumann, in: Rotsch, 10 Jahre ZIS, 2018, S. 393, 402 f.通常，在发生潜在事故时，某个人可能会在某个时刻扮演什么角色(作为被碾过的行人，抑或是作为被预编程的转向信号所拯救的人群中的一个)，这几乎是不可预见的。同时，也不存在车辆必须行驶的“当然”路径。(81)Weigend, ZIS 2017, 599, 602.一位程序员，无论他做什么，都会积极地影响随后的交通参与者的命运。(82)Hörnle/Wohlers, GA 2018, 12, 23.在编程中，会发生若干不作为义务的冲突。(83)Schuster, in: Hilgendorf (ed.), Autonomous Systems and New Mobility, 2017, S. 99, 108 ff.从事前的角度来看，我们要通过尽可能多地拯救人的生命(84)Hevelke/Nida-Rümelin, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5, 11°f.; 批判观点，见 Hilgendorf ZStW 130 [2018], 674, 692 ff.，并奖励符合规范的行为(85)参见Hevelke/Nida-Rümelin, Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19 [2015], 5, 19 f.，来降低个体成为事故受害者的概率，以此作为减少交通事故和受害者遇难人数的最优方案。在我看来，这个问题应该从刑法教义学构成要件符合性的角度来考虑。程序员为每个个体降低了迄今为止被认定为“容许的”事故风险(86)对客观归责的定位Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht AT, 48. Aufl., Rn. 268.(第二部分(二)2.)(也没有其他更好的选择)，程序员在行为时点上(这仅取决于犯罪行为(Tathandlung)，参见《刑法典》第8条)并没有创设法所不容许的危险。给予特定群体(老人或孩子，男人或女人，囚犯)特权，不符合这种思考方法，因为他们所面临的风险增高与其他人所面临的风险增高没有什么不同。(87)参见Hörnle/Wohlers, GA 2018, 12, 25 ff. (优先选择规则 3, 5).由于已经被定位在构成要件符合性阶段，因此，牺牲“单个路人”的问题就与积极的合法性判断不再有任何联系。

四、结语

伴随着自动化驾驶的到来，道路交通会变得更加安全。然而，尽管有积极的风险平衡，未来仍会发生交通事故。人类司机只需在他所能掌握和控制的自动化系统范围内承担责任。因此，刑法的重点将更多地放在生产商身上。除了适用于过失致人伤害的《刑法典》第222条、第229条之外(第二部分(一)1.)，对《刑法典》第315b条(基于原文)并非过于严格的解释，也可能会导致在财产损害和仅仅是危险的情况下刑事责任的范围变得过于广泛(第二部分(一)2.(2))。特别是，根据《道路交通法》第1a条和其他一般性交通法规，汽车需要满足相应的要求(第二部分(二)1.)。只有当生产商将产品投放市场时，该汽车不符合最新科技水平的要求，我们才能认定生产商违背了谨慎义务。在这种情况下，不允许仅从“有损害发生”而得出“损害可预见”的结论(第二部分(二)2.(1))。然而，反过来说，生产商也有对下游的产品进行监测和支持的义务(第二部分(二)2.(2))。研发和生产过程的部门化分工，可能会使证明个人违反刑法上的谨慎义务变得更加困难(第二部分(二)3.)。我们也可以对两难困境的情况进行理性的讨论，或许可以在不打破德国刑法教义学传统原则的前提下，找到令人满意的解决方式(第三部分(一)～(三))。