国际投资法中的国家“回归”趋势——兼评我国《外商投资法》中的规制权

杨 希

（西安交通大学 法学院，陕西 西安 710001）

二战后，国家通过让渡部分主权的方式构建起世界范围内的多边条约框架，国家“离开”在维护普世的国际秩序上获得巨大成功。但自2001年WTO多哈回合谈判后，多边条约框架几乎未取得实质性进展；加之国际公共问题，例如环境保护、保障人权、跨境数据流动等开始突破各国国界在世界范围内爆发，主权国家不得不通过修改公共领域的法律政策来应对全球化问题的激增。这种国内规制的改动致使主权国家承担的部分国际法义务发生变化并频遭被诉，主权国家制定和实施公共政策的空间被严重压缩①阿根廷为典型例证。2001年阿根廷经济崩溃、社会失序，新政府颁布《公共紧急状态法》并出台一系列紧急救助政策。许多外国投资者以政策侵犯投资利益为由，对阿根廷提起诉讼。。因此，国家“离开”存在的风险导致国际社会对国家“回归”的呼声越来越高。

相比国家“离开”通过让渡部分主权换取多边秩序的稳定，国家“回归”通过强化国内规制权来维护国家主权。规制权属于国家主权的范畴②Aikaterini Titi,“The Right to Regulate in International Investment Law”,art Press,2014,p.32.规制权所围绕的权利具有国内法基础，无须依赖贸易或投资协定的授权。不管条约中是否有明确规定，习惯国际法通常保护规制权，规制权都是东道国天然权利。，是国内法授予本国政府管理国家事务的固有权利，其以在领土范围内对本国政治、经济、文化等社会各方面的自由管制为内容。国家“回归”和规制权密不可分，规制权的加强是国家“回归”的具体表现方式。

国际投资法调整的法律关系具有特殊的内涵，即主权国家与私人投资者这两类主体的性质与地位并不平等。东道国引进外资的主要目的是获取优质的生产要素和资本，在参与全球价值链和产业链的合作中推动本国GDP的增长，促进与实现制度改革和技术创新。但私人投资者的逐利性使它在大多数情况下只关注自身投资利益的快速实现；东道国的利益，尤其是公共利益的维护并不是私人投资者的核心关切。双方在追求各自权益的过程中形成了天然的、不可避免的冲突，“公私冲突”始终贯穿于国际投资法从规则制定到纠纷解决的整个过程。晚近，国际投资条约缔约实践与仲裁实践更显示出过度保护投资者利益而忽视东道国必要规制空间的趋势，东道国规制权利受到挑战，双方利益分配严重不均。因此，东道国如何通过加强规制权来有效发挥政府的作用、维护自身公共利益，就成为国际投资法的重要议题之一。目前，国家管理外国投资的权利于20世纪70年代被联合国大会通过的一系列重要决议所肯定①余劲松《:国际投资法》，北京:法律出版社2014年第4版，第327页。，规制权成为维护国家经济主权的重要方式。国际社会对东道国凭借规制权来实现国家“回归”的共识逐渐增强。

一、国际投资法实体条款中的国家“回归”

随着国际社会对东道国利益的愈发关注，国际投资法以及国际投资仲裁从实体条款和程序规则两方面不断着手强化东道国规制权的合理实施，其中待遇条款、征收条款、公共利益条款中表现出了较强的国家“回归”意味。

（一）待遇条款对规制权的强化

1.国民待遇认定的情况 国民待遇通常被规定为“东道国有义务给予外国投资者和外国投资，不低于在相似情形下给予本国投资者以及本国投资的待遇”，其认定过程通常包含判断“相似情形”、确认“不低于待遇”和认定“例外情形”三种情况②张倩雯《:国际贸易法与国际投资法国民待遇互动关系比较研究》，《武大国际法评论》2017年第6期,第44页。。在判断“相似情形”时，如果东道国的规制行为是为了实现公共目的，那么本国企业和外资企业则不被认为处于“相似情形”中③为了保证国民待遇在外国投资者和本国投资者之间的可比性，双方通常需处于“相似情形”中。但实现公共目的是例外。例如在UPS v.Canada案中，加拿大政府在推广本国邮政事业的公共辅助项目时，对国内企业和外国投资者采取了区别对待的措施。仲裁庭经过考量认为加拿大政府的区别对待是为了更好地实现公共目的，随即认定加拿大企业和美国UPS公司没有处在“相似情形”中。，可见东道国规制权之目的直接影响了仲裁庭对国民待遇的判断。在确认“不低于待遇”中，仲裁庭认为只有东道国对本国企业与外资企业实施的差别待遇达到“事实上的歧视”时，才被认为是违反了国民待遇④Marvin Feldman v.Mexico,“ICSID Case Award No.ARB（AF）99/1”,p.169,https://www.italaw.com/cases/435，2019年 7月 8日访问。。这赋予了东道国可以在合理范围内对外资采取差别待遇的权力，国家规制权的空间得到强化。在认定“例外情形”中，仲裁实践多采用“合理联系标准”，即只要差别措施与公共政策存在“合理联系”（reasonable nexus）就可不被认定是违反国民待遇，而不要求有“必然联系”。这种相对宽松的“合理联系标准”加深了东道国调控外资的自由程度。换言之，东道国采取更为广泛的管制措施被合法化。

2.公平公正待遇认定的要求 首先，不同条约文本对公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment，下称FET）的认定模式存在差异。CETA将东道国违反FET义务的情形规定为：拒绝司法、根本性违反正当程序、明显专断、定向歧视和虐待5种类型，并通过兜底条款规定缔约各方可以共同订立新的FET义务⑤石静霞，孙英哲《:国际投资协定新发展及中国借鉴——基于CETA投资章节的分析》《,国际法研究》2018年第2期，第26页。综合性经济贸易协议（Comprehensive Economic and Trade Agreement，简称CETA），是加拿大与欧盟之间的自由贸易协议。。而TPP则通过类似封闭的“负面清单”列明不属于违反FET的情形，即东道国采取之措施未符合投资者期待；补贴或拨款未发放或已被修改、减少等⑥Office of the United States Trade Representative,“TPP Full Text Article 9.6”,https://ustr.gov/tradeagreement s/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership/tpp-full-text,2020年3月4日访问。。虽然两种模式的认定方式不同，但都试图通过界定FET的内涵来明晰规制权的实施范围。其次，在判定违反FET时，CETA和TTIP将“合法期待”定义为“投资者基于东道国以往对其做出的具体陈述和承诺而签订投资协议，但东道国事后在实质上违反了自己所做之承诺”⑦董静然《:国际投资规则中的国家规则权研究》《，河北法学》2018年第12期，第103-104页。。该定义为限制仲裁庭可能的扩大解释提供了理论支持，在维护规制权的同时体现出国家“回归”。此外，对于另一要素“最低标准”的判定，美国2012年范本第5条给出了标准的含义并将FET限制在程序范围内；相比之下，大多数国际投资协定以及TPP对该条款的规定简单，仅描述为“遵循习惯国际法对外国投资者提供的最低标准”⑧Office of the United States Trade Representative,“TPP Full Text Article 9”,https://ustr.gov/tradeagreements/free-trade-agreements/trans-pacific-partnership/tpp-full-text,2020年3月4日访问。。

3.最惠国待遇的限制 最惠国待遇条款中最具争议的问题为，投资者可否援引本条款适用于东道国在其他IIA中签订的实体条款及争端解决条款。CETA第10.7条明确回应了最惠国待遇既不包括东道国对其他投资协定的实体义务，也不适用于ISDS机制。同时，TPP投资章节第9.53条也认为包括ISDS在内的国际争端解决程序，不适用最惠国待遇。这种明确的限制避免了仲裁庭采取扩大解释的可能，防止投资者恶意“挑选条约”，并使东道国拥有了管制公共利益的空间，有效维护了东道国的主权利益①张庆麟，郑彦君《:晚近国际投资协定中东道国规制权的新发展》《，武大国际法评论》2017年第2期，第72页。。

（二）间接征收条款对规制权的强化

目前，直接征收在国际投资实践中占比较少，间接征收成为主要征收方式。然而任何有损投资者利益的东道国规制措施都有可能被视为间接征收，这使明晰其认定标准来限制仲裁庭的解释显得尤为重要。美国和欧盟为此规定了更为严格的标准。美国2012年BIT范本附件B扩大了间接征收认定时的单一影响因素，要求仲裁庭在调查案件事实时应综合考虑“政府行为性质”“政府行为对投资经济价值所产生的影响”“政府行为对投资者明显合理期待的妨碍程度”等因素②张庆麟《:论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场》《，政法论丛》2017年12月第6期，第69页。。相较于美国，CETA的征收附件设置了更高的适用规则，其将“东道国措施持续的时间”新增为认定因素之一；东道国所施措施的效果必须达到“明显僭越其目的”的程度才被认定为征收。这些规定削弱了外国投资者使用征收条款挑战东道国的机会，东道国规制权的力度得到明显强化。

（三）公共利益条款对规制权的确认

随着“可持续发展”“21世纪新规则”“社会责任”等理念的广泛传播，促进投资不再作为国际投资领域单方面的价值导向③石静霞《:国际贸易投资规则的再构建及中国的因应》，《中国社会科学》2015年第9期，第135页;蒋小红《:试论国际投资法的新发展——以国际投资条约如何促进可持续发展为视角》《，河北法学》2019年第3期，第45页;张庆麟《:公共利益视野下国际投资协定新发展》，北京:中国社会科学出版社2014年版，第58页。，国际投资协定开始关注东道国国家安全、公共秩序、生态资源、文化多样性等社会化议题，并将这些合理关切作为例外条款纳入规则设计当中④较为普遍的例外条款包括对“环境”“劳工”“安全”“金融审慎”等内容的规定。以美国2012范本为例，第12条规定禁止东道国通过弱化或降低环境法保护标准的方式来鼓励投资；第18条规定东道国可采取其认为能维护国际和平安全及本国根本安全利益的必要措施，对违背自身根本安全利益的信息可不公开；第20条增加对金融审慎例外的安排，并在注释中澄清了“审慎原因”，包括维持单个金融机构的安全稳定和完整，维护支付清算系统财务和运营的完整和安全。。美国2012年BIT范本有专门规定环境和劳工权利的条款⑤Office of the United States Trade Representative,“US Model BIT 2012,Article 13Investment and Labor and Article12Investment and Environment”,https://ustr.gov/trade-agreements/bilateral-investment-treaties,2019年10月8日访问。；CETA在序言中明确“本协定之规定是维护缔约方在其领土内的规制权以及为了合法的政策目标”⑥European commission,“CETA Text 2014”,http://trade.ec.Europa.eu/doclib/docs/2014/september/tradoc_152 806.pdf,2019年7月8日访问。；挪威BIT范本以一般例外和基本安全利益条款对东道国规制权进行确认⑦Norway government,“Norway Draft Model BIT 2015,Article 24-28”,https://globalarbitrationreview.com/d igital_assets/820bcdd9-08b5-4bb5-a81e-d69e6c6735ce/Draft-Model-BIT-NL-2018.pdf，2019年12月5日访问。；中欧BIT谈判动议显示欧盟希望明确纳入具体并附有专门争端解决机制的社会利益条款⑧European parliament,“Motion for Resolution on China-EU Negotiations for a Bilateral Investment Agreem ent”,https://www.italaw.com/sites/default/files/archive/motion%20for%20a%20resolution.pdf,2019年7月8日访问。；并且欧盟也在TTIP文本草案的投资章节中纳入有关东道国规制权的条款，明确东道国在条约中所承诺的任何投资保护都不影响为实现本国公共政策而行使的规制权。东道国愈发致力于维护公共利益的努力使强化规制权成为今后国际投资缔约实践的主要趋势。

由此可见，东道国监管投资活动的空间得到逐步明确。国家“回归”以东道国规制权在国民待遇的认定、公平公正待遇的认定、限制适用最惠国待遇方面得到加强。国家“回归”试图通过减少“私人因素”在国际投资法领域的过度介入来强化东道国规制权。

二、国际投资法程序规则中的国家“回归”

目前，投资者与国家间争端解决机制（Investor -State Dispute Settlement，简称ISDS）是解决东道国与投资者争端最主要的方式之一。ISDS启动机制单向赋予了外国投资者诉权。这种私人在国际法层面对东道国提出求偿的权利挑战了东道国的权威，被迫参与诉讼的过程显然也使东道国在争端程序上丧失主动地位。晚近，投资争端解决程序通过对诉讼程序和审判体系增设新机制来回应这些饱受争议的问题。

（一）诉讼程序对规制权的规定

1.诉前程序：用尽当地救济、磋商

在用尽当地救济原则方面，2004年《美国-澳大利亚自由贸易协定》的投资章节就已不再重点强调ISDS机制的使用，仅对国家间争端解决机制做出说明①Office of the United States Trade Representative,“US-Australia FTA,Chapter 11,Art 15,16”,https://ustr.gov/t rade-agreements/free-tradeagreements/australian-fta，2019年10月20日访问。。这表明如果双方的投资纠纷不能在东道国国内层面通过当地救济得到解决，则可能需要借由国家间机制进行处理②倪小璐《:投资者——东道国争端解决机制中用尽当地救济规则的“衰亡”与“复活”》《,国际经贸探索》2018年第1期,第91页。，ISDS的需求程度显著下降。同时，国际社会对ISDS机制合法性的普遍质疑让用尽东道国救济重返大众视野③将寻求或者用尽当地救济作为启动ISDS的强制条件之一已得到许多国家的认可，包括阿根廷、印度、罗马尼亚、土耳其、乌拉圭等国家。。印度2015年BIT范本在此方面颇具代表性，其范本第15条规定：“东道国与投资者产生投资争端后，必须先将争端提交至当地法院并应用尽当地救济。”④Indian government office,“Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty,Art 15.1”,https://investme nt policy.unctad.org/internationalinvestment-agreements/treaty-files/3560/download,2020年1月2日访问。该规定将印度国内所有的涉外投资争端置于印度法院的管控之中，并使强制性成为用尽东道国救济的鲜明特点。因此，用尽当地救济使东道国对本国的投资争端率先拥有规制权，其管控力度和范围得到极大延展。

除了用尽当地救济原则外，作为投资仲裁前置程序的磋商机制也得到国际社会的普遍支持。美国2012年BIT范本第23条、第24条规定缔约方可先通过磋商和谈判对投资争端进行交涉；TPP投资章节第9.18条规定在提交书面磋商请求时，申请方可对东道国所做相关措施予以简要概述；欧盟则要求磋商请求需添加投资者信息、列明被违反条款的内容及待遇、明确救济方式和赔偿金额等内容，并且即便磋商未果，外国投资者也仅能以磋商之内容提起仲裁，不得增加其他内容⑤欧加协定第8.19条、TTIP投资章节草案第3节第4条、欧盟新加坡自贸协定第9.13条《，欧盟-越南自贸协定》第2章第3节第4条等。。磋商程序将处理争端的初始阶段置于东道国的管制下，使东道国在争端谈判的起始阶段重获主动权。

2.诉中程序：调解、联合解释

调解通常被认为是诉前程序的一种，但目前也逐渐适用于诉中程序。美国对调解的规定相对宽泛，仅要求争端双方先以磋商和调解方式来解决争端⑥美国2012年BIT范本第23条对调解进行了简单规定“争端的申请方和被申请方应先通过协商和谈判的方式解决争端，包括不具有约束力的第三人程序”，这里的第三人程序即可理解为调解。；而欧盟对调解的规定则更加细致，并在规则设计上作出较大更新。CETA规定如果双方磋商未果则随即进入调解或仲裁程序；若双方在程序进行的任何时段内达成合意，仲裁专家组或调解员可随时终结工作，并允许双方几乎在争端的任何阶段甚至仲裁开始后进行调解⑦European commission,“CETA Chapter 33”,Mediation，http://trade.ec.Europa.eu/doclib/docs/2014/September/tradoc_152806.pdf,2019年7月8日访问。。《欧盟-新加坡自贸协定》《欧盟-越南自贸协定》的ISDS条款均纳入了调解程序。因此，调解已逐渐成为“替代性纠纷解决机制”（Alternative Dispute Resolution）的新选择。由此推定，今后在诉中程序中使用调解来解决投资争端的机率将大幅提升，这意味着东道国在规制时间上不再被动。

此外，联合解释的运用也是规制权在诉中程序得到加强的有力印证。美国2012年BIT范本第30条第3款规定，缔约双方可对条约的某项条款文本进行解释，由此得出的共同决定对仲裁庭具有拘束力，仲裁庭的任何决定或裁决都应与共同决定保持一致。第31条也赋予了缔约方可对附件条款拥有解释权，并在90天之内以书面形式向仲裁庭递交共同决定。此外，NAFTA通过建立常设委员会来负责此项解释工作⑧常设委员会（Free Trade Commission，简称FTC）是《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement,简称NAFTA）下成立的自由贸易委员会。NAFTA第1132条第1款规定，当东道国主张仲裁争议属于NAFTA第11章保留或例外的范围时，在缔约方的请求下，仲裁庭应将此问题交由FTC进行判断，FTC需在60天内应向仲裁庭提交书面解释。。东道国对争端进行说明解释的权利在此得到确认。

（二）审判机制趋于均衡

面对晚近投资仲裁忽视东道国主权、裁决不一致、仲裁员欠缺独立性以及透明度缺失等“正当性”的质疑⑨“正当性危机”的内容通常包括：1.仲裁庭通过“自由裁量权”对投资条约规则的不同解释导致了ICSID仲裁裁决之间缺乏一致性；2.ICSID中心在仲裁立场上存在偏袒保护私人投资者利益，忽视东道国利益的倾向；3.仲裁周期时间较长、仲裁程序缺乏透明度、缺乏公共监督机制等。参见刘笋《:国际投资仲裁裁决的不一致性问题及其解决》《，法商研究》2009年第6期,第139-147页；郭玉军《:论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正》《，法学家》2011年第3期,第141-152页。，欧盟在TTIP协定谈判中呼吁建立常设性国际投资法庭来替代目前逐渐碎片化的国际投资仲裁庭，并在其参与的TTIP、CETA、《欧盟-越南自贸协定》等区域协定中的投资章节展现出“建立多边国际投资法庭体系”的意图。上诉机制是投资法庭最具特色且具有创新性的措施。一方面，上诉机制可通过对初审裁决作出审查来避免裁决不一致的情形①欧阳新《:试论欧盟新设投资法庭制度及对中国的影响——兼与ICSID仲裁机制比较分析》《，广东外语外贸大学学报》2017年第4期，第13页。，赋予东道国寻求救济的机会；另一方面，法官的选任不再适用当事方指定原则，转而由缔约方组建的贸易委员会具体负责，并采取两审终审与委员会指定相结合的选任机制。在投资法庭体系下，初审法庭和上诉法庭的法官选任权均归缔约国共同所有，投资者与东道国在争端解决程序中的参与程度逐渐趋向均衡。

由此可见，从程序规则的内容上看，用尽当地救济、磋商、调解、联合解释机制弥补了东道国被动应诉的权利缺失，东道国与投资者商讨并出具解释意见的方式在一定程度上稀释了投资者直诉权带来的消极影响。这些程序上的设计有效减轻了ISDS机制向“私法”属性发展的可能，是平衡投资者与东道国双方权益的直接表现。

三、国际投资法的国家“回归”特点

（一）国家“回归”的价值目标：投资者与东道国的利益平衡

首先，东道国与投资者的固有冲突使利益平衡作为双方始终追求的价值目标。从传统意义看，对涉及国家利益的纠纷由具有公法属性的主权国家处理并解决，私人主体通常无法进入“公-公”关系中。但自20世纪90年代后，国际法开始对私人赋权，调整东道国和投资者之间的“公-私”关系成为国际投资法的显著特征。私人利益在国际投资法的保护下逐渐生成并繁盛，其参与国家间关系的能力和程度也得到快速提升。但东道国与投资者在投资活动中的地位与权利义务并不完全对等，私人主体追求利益本性的能动性不可避免地与东道国保护公共利益的目标相冲突，这种“公私冲突”致使双方的权益分配严重不均②首先，对东道国权利和投资者义务规定的嫌少提及是双方在权利义务设置上极不对等的表现。东道国规制权的受限必然造成双方关系紧张。东道国在向投资者提供稳定的投资环境、明确的法律文件等义务时，应该获得相匹配的权利。在投资者在获得投资权益时，遵守东道国的法律规范并接受东道国的合法规制也是应有之义。其次，东道国对外资活动的规制是固有权力，但当投资者渴望东道国制定明确法律给予投资者良好待遇、实现投资利益并确保利益最大化时，东道国实施规制权并非自由且无限制。。一些国家采取了较为激进的方式来应对“公-私”关系面临的挑战，例如拒绝使用ISDS机制甚至退出《华盛顿公约》、禁止私人投资者对东道国提起诉讼等。但事实上，大多数国家还是倾向维护东道国与投资者“公-私”关系的平衡和稳定，并通过强化实体规则和程序规则中的规制权对“公私冲突”进行调整，保护东道国权益并实现投资活动的可持续发展。在实体条款上，东道国通过细化待遇条款与征收条款、制定公共利益条款或例外条款的方式确保东道国本国权利的合理行使，减少东道国义务被扩大解释的可能。在程序规则上，用尽当地救济极大限制了私人利用国际争端机制的机会；磋商等措施的运用对纠纷进行干预和解释；投资法庭的构建有利于解决裁决不一致的情形，并限制仲裁庭的自由裁量权。这些措施扭转了投资者在双方关系中所占的绝对优势，使缔约国在保护投资者及其投资的同时为维护国家安全和公共利益预留了一定的空间③余劲松《:国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期，第132-143页。，东道国和私人投资者的权利义务逐渐趋于均衡。

其次，作为国家行使主权的重要内容，“卡尔沃主义”和国家“回归”在客观上都有强化东道国规制权的效果，但两者的产生原因和实质内容并不完全相同。结合国内外对于“卡尔沃主义”的既有研究④国际法学者认为“卡尔沃主义”的定义为“不干预外国人，以及外国人与本国人绝对平等”。唐纳德·谢伊认为卡尔沃包含两个主要原则：外国人无权享有本国国民所不享有的权利和特权，外国人进行申诉只可以在当地寻求救济。Donald Shea,“The Calvo Clause:A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy”,University of Minnesota Press,1955,p.19-20.肯尼斯·J·范德维德认为“卡尔沃主义”在实体上强调东道国没有义务授予外国人比本国人更大的权利或利益，在程序上强调外国人无权获得东道国国民无法得到的救济，包括外交保护、军事干预、国际救济以及外国法或国际法的适用。Kenneth J.Vandevelde,“Sustainable Liberalism and the International Investment Regime”,Michigan Journal of International Law,Vol.19,No.2,1998,p.379.我国学者认为“卡尔沃主义”是外国人应该享有与该国国民相同的受保护的权利，但不能要求更多的保护，强调国民待遇。参见王铁崖《:中华法学大辞典（国际法学卷）》,北京:中国检察出版社1996年版,第329页。晚近我国国际经济法学者更新了“卡尔沃主义”的内涵，例如单文华教授认为“卡尔沃主义”包括三个要素，即“反超国民待遇”“排他的国内管辖”“拒绝外交保护”。参见单文华《:从“南北矛盾”到“公私冲突”:卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野》,《西安交通大学学报》（社会科学版）2008年第4期,第1-15页。，本文认为“卡尔沃主义”应从待遇和程序两方面来理解。在待遇方面，“卡尔沃主义”反对外国人的特权地位，强调外国人不能享有高于本国国民的待遇。这种“不高于”映射在程序上就是坚持国家属地管辖与当地救济，排除外国人将纠纷提交至国际司法机构，接受国际法支配的可能⑤韩秀丽《:再论卡尔沃主义的复活——投资者—国家争端视角》《，现代法学》2014年第1期，第125页。。因此，“卡尔沃主义”是通过对外国人身份与待遇的分析得出外国人不能享有高于本国国民的待遇，并非是将单一加强规制权作为初始核心，只是客观上产生了主权强化的效果。而国家“回归”追求的是投资者与东道国的利益平衡，维护与加强规制权是实现这种平衡的方式，并非“卡尔沃主义”所关注的待遇对比。此外，伴随国际投资仲裁近几年的快速发展，坚持“卡尔沃主义”来完全排除ISDS的适用并非易事。虽然国家“回归”在争端解决方式上做出了一定干预，但它在程序上并没有禁止任何一种纠纷解决方式的实施。尤其在当下，ISDS制度正面临合法性的讨论，其本身也在经历重大变革。

（二）国家“回归”的具体表现：东道国公共利益的维护

实现投资者与东道国之间权益平衡的关键点在于对东道国“公共利益”的确认与保护。首先，投资活动与东道国公共利益已开始相互融合。在历经政治驱动和经济驱动之后，国际投资法开始步入社会利益为驱动的发展阶段。现代投资活动无法摆脱东道国政治经济、文化传统、环境保护等公共政策的约束，投资活动与东道国本身的社群利益已经密不可分。同样，投资对东道国带来的理念改变和潜在影响也不容忽视，投资活动与东道国公共利益之间的可持续发展关系成为国际投资法追求的新目标，双方以相互影响并互相依赖的模式进行互动①王鹏《:国际投资法的社会化趋势探析》，《西安交通大学学报》（社会科学版）2016年第4期，第90页。。其次，东道国不再对国际投资法体系能有效保护本国公共利益持乐观态度。国际投资保护体系的有效性开始遭到质疑，东道国逐渐着眼于自身规制权的建设。在实践中，一些对公共利益的确认或规定于投资条约序言中，或通过专门规制条款进行设定②CETA序言“本协定保护缔约方在领土范围内的规制权，决心维护其实现合法公共目标的自由权，如公共卫生、安全、环境、公共道德及文化多样性”。专门的规制条款如TTIP投资章节草案第二部分“投资保护”第2.1条规定“本节投资保护不影响缔约方在其领土范围内行使规制权，即东道国为实现公共卫生、安全、环境、公共道德、社会保障和消费者权益保护、促进和保护文化多样性等公共目标可在必要时采取措施”。，但无论通过何种形式作出规定，国家“回归”都将对利益平衡的价值追求镶嵌至国际投资法中。国家“回归”绝非对投资者保护程度的降低和对其利益的减损，而是致力于矫正东道国和投资者以往关系的失衡，力图实现双方利益均衡与投资的可持续发展。再次，从投资者与东道国的关系来看，发达国家和发展中国家在国际投资活动中已不再扮演单一角色，身份混同使双方不只注重吸引外资，同时也意识到通过强化规制权来维护自身利益的重要性。

（三）国家“回归”的实现方式：东道国规制权的强化

强化东道国规制权是实现国家“回归”的方式。东道国规制权在实体条款上的新措施为东道国制定公共政策预留了足够空间，并在程序规则上缓解了因投资者直诉权而导致的东道国陷入诉讼的被动局面，这种东道国规制权的强化也是国家行使主权的象征。但国家“回归”并不只是强化东道国的规制权，强化东道国规制权只是实现国家“回归”的手段。矫正以往国际投资法与国际投资仲裁实践对投资者利益的过度偏向和保护，并恢复投资者与东道国均衡关系才是国家“回归”的最终目的。双方关系均衡化既要求东道国具有强有力的规制权，又要求通过实现贸易的便利化与自由化维护并实现投资者利益。例如美国、加拿大、日本等主要资本输出国在待遇条款中都采用了准入前国民待遇加负面清单模式，通过给予外资更高的待遇标准来凸显对投资自由化的要求，并提升东道国对外资管控的透明度并确保投资自由化的实现。可见，在国际投资法领域，外资的管理规制与实现外资的自由化与便利化同等重要。“回归”所追求的最终价值依然是构建并维护投资者与东道国双方利益的均衡关系，并在制度层面上践行了投资自由化与兼顾东道国国家主权的要求③吴岚《:国际投资法视域下的东道国公共利益规则》，北京:中国法制出版社2014年，第129页。。

（四）国家“回归”的潜在政治化：发达国家规制权的滥用

近年来，为了强化对国内投资事务的管控以及国家安全，一些国家开始建立外资安全审查制度。2019年美国更新的《外国投资风险审查现代化法案》（以下简称《法案》）呈现出典型的政治化特征。以安全审查的对象范围为例，《法案》将涉及关键技术、关键基础领域和敏感个人数据的投资纳入受管辖的交易范围内；并且判断交易是否危害国家安全的标准不再仅仅是判断外国投资是否“控制”美国目标公司，而是考察外国投资是否对美国公司重大事项的决策权具有影响力或决定力。因此，除了符合“控制”条件的外国投资外，外国投资潜在的合资企业、联合投资企业、关键技术研发合作企业、或与该企业有战略关系的任何其他企业和上下游企业今后都将成为《法案》的审查对象①宋瑞琛《:美国外资安全审查制度的新动向与国际投资保护主义》，《当代经济管理》，http://kns.cnki.net/kcms/detail/13.1356.F.20200512.1337.002.html，2020年6月12日访问。；同时，《法案》对临近军事基地或敏感设施的不动产交易也给予了重点关注②根据FIRRMA即将生效的具体实施规则《有关外国人在美国从事房地产交易的规定》，对外资审查的范围将扩大至“房地产买卖、租赁和出让合同，包括未开发和使用的土地”。如果外国投资者将现有财产权变更导致交易获得美国关键技术、关键基础设施或美国公民敏感数据，也将成为受管辖交易。。更为重要的是，《法案》新增了“特别关注国家”和“中国投资报告”。“特别关注国家”是指掌握了关键技术或关键基础设施，并可能影响美国在其领域作为领导地位的国家。虽然《法案》没有明确“特别关注国家”的划分范围以及具体的衡量标准，但这却给美国在判断某一国家是否为“特别关注国家”时赋予了较大的自由裁量权。“中国投资报告”是美国商务部向国会及美国外国投资委员会提交关于中国对美投资的分析报告，内容包括分析中国对美国投资的数额与行业布局、投资方式与性质（是否为政府投资）、政府投资的企业名单、投资趋势和计划等内容。

由此可见，美国的外资安全审查愈发关注投资者的背景、国别，以及国家的发展规划，并且存在对外资审查的标准模糊、自由裁量权过大的情形；同时，增设“中国投资报告”的行为构成对中国投资的差别对待，为赴美企业设置重重关卡。美国之举看似以保护“国家安全”为名义维护自身的经济主权，但实则是加大了对外资的审查力度，频繁干预和限制对外投资。这一系列的措施使投资领域的法律问题被政治化，具有明显的安全化倾向和民族主义色彩③吴其胜《:特朗普政府的国际投资政策调整及其影响》《，国际展望》2018年第6期，第29页。。因此，东道国行驶规制权的目的和范围尤为重要，规制权在合理范围内行使有助于东道国实现公共利益并维护国家安全，但如果规制权的行使受到了政治力量与意识形态的严重操控与干预，为投资保护主义与霸权主义提供“保护”，这显然构成了对规制权的滥用，违背了规制权的初衷，同时也对经济全球化与稳定的国际经贸秩序毫无助益。

四、我国《外商投资法》中国家规制权的表现

历经三次修改后，我国《外商投资法》于2019年3月15日正式通过，其以投资促进、投资保护、投资管理三部分为主要内容，对我国外商投资活动进行管控。《外商投资法》是新时期我国利用并管理外资的基础性法律，也是一次具有重要国际法意蕴的国内立法活动④蔡从燕《:〈外国投资法（草案）〉中的国际法因素》，《中国法律评论》2015年第1期，第69页。。相较于原来的“三资法”（《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外商独资企业法》），《外商投资法》在诸多方面具有重大突破。它以更加平衡的政策导向为基础，通过制定更具约束力并兼具自由化的条款，对投资者与东道国之间的均衡关系做出回应。

（一）强化规制权的表现

1.规制主体扩大至县级以上地方人民政府 除非事先取得中央政府的授权，我国地方政府通常无权在本辖区内直接制定有关国际投资的规制措施。《外商投资法》对这一情形作出更新。首先，总则第7条规定“县级以上地方人民政府有关部门”可以依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作⑤第7条规定国务院商务主管部门、投资主管部门按职责分工开展外商投资促进、保护和管理工作，国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。。这是首次对“县级以上地方人民政府有关部门”规制外商投资活动进行明确赋权。其次，第18条还规定了“县级以上地方人民政府”有制定外商投资促进和便利化政策的权力。制定投资促进与投资便利化的内容均涉及政府行政职能的行使，“促进”和“便利化”更明晰了权利主体的规制方向，这也与本法第3条所强调的“高水平自由化便利化政策”相呼应。因此，对“县级以上地方人民政府”在管理外资活动以及政策制定上的赋权扩大了政府规制的范围。

2.投资规定添加兜底条款 《外商投资法》在第2条“投资定义”中添加第4款内容，即“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资，”本条款显示出兜底条款的意味。在今后的仲裁实践中，如遇投资纠纷，我国解释机关可作有利于本国的解释，这在确定投资含义层面留有余地。国家对外资管控的规制权通过总则第1条、第2条得到强化。

3.明确规制立场为维护国家利益 对“社会公共利益”的维护已在国际投资领域达成基本共识。首先，《外商投资法》第6条明确外商投资活动不得危害国家安全、损害社会公共利益。第35条规定了对可能影响国家安全的外商投资进行安全审查的要求，相关安全审查的结果为最终决定，这为安全审查该项特殊的外资监管预留了充足的政策制定空间。其次，第34条还确立了外商投资信息报告制度。一方面，对外商投资者添设报告义务可以使监管主体更为便利的获取外商投资信息；另一方面，东道国为投资者提供投资便利和保护的同时，投资者也应向东道国提供投资资讯。这是双方建立均衡对等关系的体现，也是我国实施外资管理并完善事中事后监管制度的有效尝试。最后，第8条还对外商投资企业职工可以依法建立工会组织、开展相关活动作出规定。这是我国投资立法首次对工会权利进行确认，也展现了我国在劳工权利方面的态度。

4.构建体系化的解决纠纷机制 《外商投资法》第26条规定了国家对外商投资纠纷的争端解决程序。如遇投资纠纷，外商企业可先向相关部门投诉；外商投资企业或投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯了自己其合法的权益，可通过“外商投资企业投诉工作机制”申请协调解决；最后外商投资企业或投资者还可对投资纠纷依法申请行政复议或提起行政诉讼①《外商投资法》第27条规定了“外商投资企业投诉工作机制”，这是替代性争端解决制度的有益尝试，不过目前我国所签署的投资协定都只简单规定了投资者在提起投资仲裁之前要先与东道国进行磋商，有的也只规定提起仲裁前需要提起行政复议程序。。“投诉—调解—诉讼”的争端解决模式试图将投资纠纷置于源头解决，对投资纠纷进行非诉化处理也更符合我国注重调解的法律传统，并且最后的行政诉讼也为合理解决投资纠纷提供了法律途径，强化了我国作为东道国的国内审判权。

（二）兼具投资自由化的内容

《外商投资法》除了强调对外资进行管控外，更重要的是规定了投资自由化的内容，其中以确立“准入前国民待遇加负面清单”和内外资协调机制最为突出。

1.确立“准入前国民待遇加负面清单”制度 《外商投资法》最重要的意义之一是正式确立“准入前国民待遇加负面清单”的外资管理制度。即在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇标准，并在负面清单中列举特殊行业的特别准入管理措施，对负面清单之外的外商投资给予国民待遇。首先，给予外国投资者准入前的国民待遇降低了外国投资者进入我国市场的限制，提升了我国投资自由化的程度。外资享有与内资同等的待遇与公平的竞争环境是将内外资平等待遇扩大到准入权领域，是我国扩大外商投资自由化的表现。其次，与正面清单模式相比，负面清单扩展了外商在我国可投资的范围，缩小了我国对外商投资产业开放的限制，投资者可在负面清单以外的产业与领域享有国民待遇。这既对现有外资不可投资行业予以明确禁止，又对未来新兴可投资行业预留足够空间，有利于实现外商投资的自由化。最后，准入前国民待遇为投资者增强了东道国国内法律法规的透明性，降低了东道国因政府官员更迭和外资政策调整而造成投资营商环境的震动。这在为投资者提供较为稳定、清晰、可预期的国内法律环境的基础上，体现出我国在立法上倡导的平等精神。

2.构建内外资联动机制 《外商投资法》赋予外资企业在投资过程中与内资企业同等的权利。首先，从外资企业享有的权利角度讲，《外商投资法》明确赋予外商投资企业依法平等参与标准制定工作（第15条）、依法通过发行股票和公司债券等证券以及其他方式进行合法融资（17条）、外商投资企业可以和内资企业平等适用国家支持企业发展的各项政策（第9条）、公平竞争参与政府采购活动（第16条）、遵循公平原则平等协商投资过程中的技术合作条件（第22条）等权利。这些立法措施在标准化、政府采购、融资等方面规定了内外资享有公平平等的待遇，给予内外资企业在进行市场经济活动中的平等地位。其次，从行政部门规制权角度讲，《外商投资法》要求我国行政主管部门需要按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请（第30条）；行政部门按照内外资一致的原则，对负面清单以外的领域实施管理（第28条）。这些内外资企业一样对待的规定贯彻了我国一视同仁、平等对待经营实体的原则，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境，有利于我国各类企业平等参与竞争，在全面开放新格局中实现更高水平、更高质量的发展②王晨《:对内资和外资监管适用相同法律》，《中国新闻网》（2019年3月9日发布）,http://www.chinane ws.com/gn/2019/03-09/8775486.sht ml，2020年9月10日访问。。再次，从国际法的角度看，《外商投资法》规定内外资企业享有公平竞争的市场环境也体现出国际竞争中立原则的要求，是我国对接国际规则的积极尝试。竞争中立原则在美国1996年《联邦竞争中立政策声明》（Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement）中被广泛使用，最初指政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者所不能享有的竞争优势。但伴随现代市场经济理论的发展，“公平竞争”“竞争中立”等概念更多地用来强调市场经济的经营实体不能享有过度的竞争优势与劣势。我国《外商投资法》借鉴了竞争中立的内涵要求，赋予外资企业与本国企业在市场经济活动中享有平等待遇的权利，这对我国今后国际投资结构性改革也会产生积极影响。此外，第12条规定了我国与其他国家和地区以及国际组织建立多边、双边投资促进的合作机制，这在一定程度上需要我国承担条约义务，通过让渡自身的权利保障其他缔约国和投资者权利的实现。

（三）规制权和投资自由化的均衡关系

作为外商投资法最基本、最重要的内容，《外商投资法》总则第1条对制定的目标展现了我国对外资管控立场的变化。在二审稿的基础上，第1条特意添加了“规范外商投资管理”目的①《草案》第1条：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”，即“为进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法”。这明确反映出我国对外资采取促进保护与管控规制的双重价值导向，保护外商投资的合法权益与政府规范并管理外商之行为同等重要。我国已从吸引外资的立场转变至吸引加管理并重的“双手抓”立场，外资保护与管控规制得到均衡发展。随着我国兼具投资者与东道国的双重身份，更深层次地参与国际经济活动要求我国必须与国际通行规则相对接。《外商投资法》的出台推动了外商投资法律制度的与时俱进，促使投资者和东道国在权益分配上更加平衡。这也表明中国在新的全球化背景下尤其中美贸易战背景下，试图通过构建更加均衡、稳定、开放的新型经贸关系来应对国际挑战。

当前国际投资协定改革的重要方面之一就是如何协调东道国在投资自由化与国内规制权之间的均衡关系，两者关系的把握也是可持续发展的重要关切。国际投资协定的最初宗旨就是保护外国投资者在东道国的财产利益不被东道国政府肆意侵害，对外资进行保护始终是国际投资协定的价值取向和重要内容。然而，晚近东道国公共利益频遭践踏导致国际社会极力呼吁东道国重拾规制权对外资进行管控，目前一些国家已经开始通过增设专门条款或在原有条款中加入维护规制权的内容来强化自身对投资活动的管控范围。规制权重获关注是对主权的维护，但这并不表示规制权可以不受限制。各国签订国际投资协定就意味着作出让渡或减损规制权的承诺，并自愿接受对主权进行限制。由于不同国际投资协定对东道国规制权的认可程度不同，以及条款规定的规制权范围不同，认可和澄清东道国规制权行使的范围和程度就显得尤为重要。事实上，伴随经济全球化的持续推进以及全球价值链的深度融合，越来越广泛的经贸交流会促使跨国投资的增加。强化规制权的制度安排并非否定投资自由化，也不意味着今后投资协定只在单方面强化对外资的管控。规制措施是强调国家在考虑投资自由化的同时必须要强调国内的管控权利，是一种带有内嵌自由特征的高水平的平衡措施，是为了实现投资的可持续发展②张庆麟:《论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场》，《政法论丛》2017年第6期，第74页。。

五、结 语

在国际投资法领域，愈发多元化的“公-私”关系使私人投资者与主权国家在政治经济各方面的互动变得广泛而深刻，但私人主体介入国际关系也使“公-私”冲突成为东道国和投资者所面临的主要问题。国家“回归”尝试对双方的失衡关系进行矫正，并通过加强东道国规制权的方式扭转对投资者的过度倾斜。国家“回归”并非单一强化国家对外资的管控权，而是维护双方利益的平衡。不管对投资者和东道国任意一方的过度倾斜都不利于双方权益的共同实现，均衡化的价值取向和可持续发展才是国际投资法所持续追求的目标。我国《外商投资法》将有关“公-私”关系融入法律政策的设计过程中，通过平衡的政策导向制定出更具约束力并兼具自由化的规则，维护我国和投资者的利益均衡。政府规制权的强化维护了公共利益的实现，对投资者提供可预见性和稳定的制度保障；弱化政府的规制权有助于提升投资自由化和便利化程度，促进投资者利益的实现。可以认为，《外商投资法》对国家“回归”和“离开”在法律上的回应，对于中国未来的投资条约实践，尤其对中国政府提出引领国际规则必将产生深远影响。