民法中“例外规定不得类推适用”之反思与重构

韩富鹏

(清华大学 法学院，北京 100084)

《学说汇纂》第一宽第三题第十四条记载：“对于违反法的理性已经接受的规则，不应进一步发展。”[1]这意味着，法律规则的例外属于特殊情况，不能通过类推适用将其进一步适用于类似案件[2]。这一命题也被近现代法学方法论所接受，并作为类推适用的界限，《意大利民法典》第十四条、《西班牙民法典》第四条第二款、《葡萄牙民法典》第十一条都将其在法典中明文化。但是，随着方法论的进一步发展，尤其是随着利益法学的兴起，学者们也逐渐反思这一命题的正当性。如黑克认为，这一命题纯粹是概念法学的产物，不足以采纳[3]306；齐佩利乌斯认为，例外要件本身可以被一般化，该命题是错误的[4]；恩吉施认为，在例外规定基本思想的整体中，应允许类推适用[5]185；邦德则认为这一命题仅是一种便宜的方式，并不能产生很大的方法论价值[6]。

我国作为法学研究的后进国家，法学方法论研究相对薄弱，从宏观角度对原则例外关系的研究更显得单薄。郭富青认为，特别规定之类推适用，不但有违立法目的，而且还将特殊规则的效力普遍化[7]46；易军首次从宏观角度对民法中的原则例外关系进行了细致分析，区分了例外规定和特别规定，并认为从一般意义上看，“例外规定不得类推适用”具有一定的合理性[8]83。但是，具有一定合理性的表述并不能为法律适用提供指引，有必要进一步细化研究。

类推适用作为一种填补漏洞的法学方法，并非民法所独有。公法中公权力具有天然扩张性，现代公法奉行限制公权、优先保障行政相对人的原则，在公法中类推适用的空间较为狭小；而民法坚持私权至上，不同民事主体之间利益冲突多元，类推适用有更大的适用空间。《民法典》通过后，我国民法学面临从立法论向解释论的转向，在这一转向过程中方法论的研究至关重要。“例外规定不得类推适用”作为一个方法论命题，其正当性基础为何，面临哪些适用的困境，《民法典》的教义学研究和法律适用过程中是否应恪守或应在何种程度上恪守这一命题，都是值得学界深入研究的问题。

一、“例外规定不得类推适用”之概念厘清与正当化基础

(一)概念厘清

1.例外规定

例外规定是与原则规定相对的规定，属于原则规范的限制性规范。当法律规范用语广于规范意旨，立法者通过添加一要素以限制其适用范围，满足该限制性要素时，原则性规范的法律效果即被撤回。例外性规范相对于原则规范多了一个附加性特征，在法律适用时应当优先适用。

例外规定属于完全法条抑或不完全法条，不能一概而论。有的例外规范同时规定了构成要件和法律后果，在适用时可以不依赖于原则规范。如《民法典》第三百一十二条构成第三百一十一条的例外，但第三百一十二条和第三百一十一条分别规定了不同的法律后果，满足遗失物要件时，第三百一十一条的法律后果被排除，第三百一十一条属于不完全法条，需要结合第三百一十二条以明确其适用范围，但第三百一十二条属于完全法条。相反，有些例外规定并没有明定的法律后果，需要通过对原则规范法律后果的反面推理加以确定，如《民法典》第五百三十条、第五百三十一条后半句的除外规范。

例外规范在形式上呈现复杂性[9]。例外规定可能以除外条款的形式，与原则规定在同一法条，如《民法典》第十六条、第十九条、第二十二条等；也可能规定在不同的法条，如《民法典》第三百一十一条与第三百一十二条构成原则与例外关系；还可能规定在相互并不邻近的数个法条中，如《民法典》第一百三十五条“形式自由”属于原则规范，第三百四十八条“建设用地使用权出让合同”、第三百六十七条“居住权设立合同”、第三百七十三条“地役权设立合同”、第四百条“抵押合同”等规范规定的“应当采用书面形式”，便为其例外。原则规定和例外规定相互并不邻近的情形不一而足，其准确适用有赖于法学研究的细致梳理和法学教育的体系化灌输。在例外规定的识别过程中，规范字义能够提供一定的指引，但更需要注重对规范内容和结构的分析[10]784。

例外规定可能呈现复杂的层次性[8]74。“例外自体亦属一种原则”[11]，例外规定本身又可成为更低层次例外的原则规定。如《民法典》第三百一十一条属于基于权利外观主义的物权变动，构成合意主义物权变动的例外，而第三百一十二条又构成第三百一十一条的例外，其中三百一十二条的后半句“有偿回复”又构成前半句“无偿回复”的例外。多层次的原则—例外关系，又可以进一步区分。以两层次的例外关系为例，在A(原则)—B(例外)—C(例外的例外)关系中，又可根据规范C与A的关系，分为回复型例外和延伸型例外。在回复型例外中，C的法律后果与A更为类似，体现了回归原则的特征，上述《民法典》第三百一十二条便属其中。在延伸型例外中，规范C进一步延伸了规范B，呈现出与原则规范进一步背离的特征。如自然人的民事权利能力终于其死亡，民法原则只保障民事主体之权益，《民法典》第九百九十四条规定的侵犯死者人格权益时近亲属的损害赔偿请求权便为其例外；《民法典》第一百八十五条将英雄烈士的人格利益提升到社会公益的角度，赋予了公诉机关或其他主体诉权的法理基础，这进一步冲击了《民法典》第九百九十四条，属于延伸性的例外。区分回复型例外和延伸型例外对于“例外规定不得类推适用”命题的适用具有重要意义，不得不察。

尤其重要的是，应当区分例外规定与特别规定。克鲁格认为，例外规定是立法者为了某些利益引入的、背离了一般理性准则的规范。特别法要求针对特定的人、物或关系，规定有别于一般规则的规范[12]153。例外规定与特别规定的核心区别在于，例外规定与原则规定之间存在对立关系，而特别规定是对原则规定的修正和补充，与原则规定之间并不存在互不两立的对立关系[8]73。特别规定是特别领域的具体规定，对其可类推适用，不会不当破坏原则规定之原则性地位。如商法较之民法，属于特别法，而非例外法[13]。对商法之规范，原则上可类推适用[7]46-48。然特别规定和例外规定在逻辑上涉及的都是类逻辑关系[12]154，在《民法典》的语言表述上也很难发现直接的区分，因此对特别规定和例外规定进行区分存在一定的难度，也不可避免会带来一些争议。

2.类推适用

类推适用指将法律针对某构成要件赋予之规则，转用到法律没有规定但与之相类似的情形中。然而关于类推适用之内涵外延学界存在诸多争议。

关于类推之内涵，学界主要存在以下观点。广义上的类推以考夫曼为代表，考夫曼以辩证法作为哲学基础，认为同一本身就是绝对的非同一，并将之等置于类推适用[14]。考夫曼认为法的现实性就是一种类推，法的认识就是类推的认识[15]。从这一广义理解类推适用，刑法中的禁止类推理论也无法成立。中义的类推适用认为，类推适用的起点在于涵射失败[16]63，涵射失败不仅应考虑文义因素，还应考虑目的、体系、历史等因素。即使考虑诸因素后得出的结论仍停留在文义可能的范围之内，对结论不能涵盖之部分也需采用类推适用。狭义的类推认为，类推适用作为一种法律续造，其与法律解释的界限在于法律可能的文义[17]246，类推始于超越法律可能的文义范围。

针对类推适用的外延，学界存在的争议主要是：第一，所谓的授权式类推适用，如准用条款、例示规定的适用，是否属于类推适用(1)主张其为类推适用的观点，参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年，第386-388页。反对观点参见张弓长：《〈民法典〉中的“参照适用”》，《清华法学》2020年第4期，第110页。；第二，整体类推是否属于类推适用，整体类推指的是从不同构成要件赋予相同法律后果的一系列规范中抽象出一般法律原则，并将其适用到法律没有规整的案件事实，就整体类推是否属于类推适用，存在争议(2)其包含了由特殊性到一般性再到特殊性的思维过程，卡纳里斯因此认为其不同于个别类推中由特殊到特殊，不属于类推适用。参见Canaris.Die Festellung von Lüncken im Gesetz.Dunker&Humbolt，Auf.2，1983，S.260；拉伦茨持相反意见，参见拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年，第260页。；第三，是否应区分类推适用与目的性扩张，类推适用的基础在于类似性，目的性扩张的基础并不在于类似性，而在于规范意旨(3)主张目的性扩张是类推适用的一种类型，参见纪海龙：《法律漏洞类型化及其补充》，《法律科学》2014年第4期，第85页。主张目的性扩张与类推适用存在细微差异，参见Canaris.Die Festellung von Lüncken im Gesetz.Dunker&Humbolt，Aufl.2，1983，S.90.；第四，类推适用是否包含当然推理，当然推理包括举轻以明重和举重以明轻(4)大部分学者认为当然推理具有类推性质，参见克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年，第177页。反对观点参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年，第160页。杨仁寿认为，当然推论仍在立法者可能衡量之范围内，属直接推论而非类推适用。。

就类推适用内涵和外延之讨论，从不同角度观察，必定得出不同结论。例外规定的含义和类推适用的含义存在很大的模糊之处，在很大程度上印证了“例外规定不得类推适用”这一命题在适用中的困境，当然该命题的正当性需要进一步探讨。选择何种观点，在很大程度上取决于论证主题所需。就“例外规定不得类推适用”命题的讨论，笔者认为，在内涵上应采纳狭义说，以超越文义可能范围作为类推适用的起点，尽可能缩小类推适用之范围，在前提的最大共识内探讨该命题的合理性；在外延上类推适用应当包括整体类推、当然推理，而不包括授权式类推适用，以实现与内涵之一致。在授权式类推适用中，法官虽有弱意义上的自由裁量权，但没有强意义上的自由裁量权，法律适用没有突破法律的规定[18]。此外，虽然在概念上可以不精确区分类推适用和目的性扩张，然两者均是为了充分实现法条规范目的，如果禁止类推适用也应同时禁止目的性扩张[17]274。因此，在下文论述中不再对两者进行区分。

(二)正当化基础

原则规定和例外规定具有对立性。类推适用在规范文义范围之外扩张了例外规定的适用范围，使例外规定有掏空原则规定的危险。在民法的价值体系中，原则规定所服务的目的，通常优先于例外规定所服务的目的[19]49。基于“原则坚守、例外慎立”的诫命，这一命题具有一定的正当性。然而，民法调整的是平等的民事主体的法律关系，其之间的利益冲突更为多元，《民法典》在规范设置上也非常复杂。在普遍意义上，恪守这一命题的正当性值得怀疑。在《民法典》适用过程中，如何准确适用这一命题，需要进行更为深入的分析。

二、“例外规定不得类推适用”正当性之反思

(一)类推适用例外规定并不必然侵蚀原则规定

主张“例外规定不得类推适用”者，主要是担心会不当扩张例外规定的适用范围，以致侵蚀原则规定，甚至颠倒原则例外关系。但笔者认为，至少在以下情形中，例外规定的类推适用不会侵蚀原则规定。

1.当然推论

如前所述，当然推论也超出了文义所涵盖之可能范围。然而，当然推论并不会延长“原则—例外”之关系链条。适用当然推论的案型与例外规定适用案型相比，有更强的理由与原则规定进行区割。如《民法典》第三百一十二条构成第三百一十一条的例外，然第三百一十二条只规定了遗失物，针对转让盗赃物第三人能否善意取得，该条并没有明确规定，而盗赃物显然已经超出了遗失物之文义。相较于遗失物，盗赃物情形下原所有权人可归责性更低，在法律上更有保护的必要[20]。因此，当盗赃物被转让时，应类推适用第三百一十二条，该类推适用不会冲击第三百一十一条原则规范的地位。在“徐春元与徐永贵、卢文朋买卖合同纠纷案”中，法院也认为盗赃物不适用善意取得制度，但法院在说理中并没有明确该观点的法律根据，存在说理瑕疵(5)参见“徐春元与徐永贵、卢文朋买卖合同纠纷案”，云南省陆良县人民法院民事判决书(2019)云322民初2682号。。综上，在当然推论中，例外规定可以起到锚定作用，对例外规定的当然推论不会侵蚀原则规定。

2.“非延伸型”类推适用

类推适用的基础在于类似性，能否类推适用取决于类推和被类推之情形是否处在相似性之圈中。而对相似性之圈的界定，具有决定意义的是目的论的视角[12]185。根据规范用语的确定性与开放性程度，尤其是衡量规范意旨，不同规范之类似性之圈的大小不同，但每一规范都有其类似性之圈[21]949。每一规则在目的范围之内，都应被允许类推适用[22]。在类似性之圈中，并非所有的领域都延伸了“原则—例外”关系链条。有些情形下，即使不类推适用例外规定，待决情形也无法落入到原则规定的适用范围中，如《民法典》第五百七十八条“预期违约”是第五百七十七条的例外规定。因为抵押人的行为导致抵押财产价值减少时，根据《民法典》第四百零八条，抵押权人应当首先要求抵押人恢复价值或提供担保，合理期间内未恢复也不提供担保的，抵押权人才有权请求债务人提前清偿。但如果抵押人认真明确地拒绝恢复价值和提供担保的，可以类推适用《民法典》第五百七十八条，无需设定期间[23]。这一类推适用，并没有加剧第五百七十八条作为例外规则与原则的冲突，即使不类推适用，作为原则规范的第五百七十七条在该情形中也没有适用余地。

3.回复型的多层次例外

在回复型多层次例外中，例外的例外又回复到了原则规范或与原则规范趋近的法律后果。类推适用例外的例外，侵蚀了作为其原则的例外规范，但其并没有侵蚀反而进一步巩固了作为例外规范之原则的原则规范。如行为能力之有无属于效力阻却事由，而效力阻却事由在法律行为生效要件体系中处于例外地位。法律行为成立即推定为有效，除非存在效力阻却事由[24]。法律行为成立即生效为原则规范，《民法典》第一百四十五条第一款后半句“限制行为能力人实施的法律行为原则效力待定”即为其例外，而前半句“纯获利益的或与年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为有效”构成例外之例外。但例外之例外与原则规范的法律效果相同，此时类推适用第一百四十五条第一款前半句，非但不会侵蚀反而进一步巩固了法律行为成立即生效的原则规范。学界通说也认为，第一百四十五条第一款前半句可以目的性扩张于代理行为、选择之债的给付指定行为等中性行为之中[25]。

(二)原则规范并非一律不容侵蚀

“例外规定不得类推适用”的预设前提是“原则应当坚守、例外应当慎立”。但是否所有的原则规范都不容侵蚀，殊值怀疑。原则与例外之关系，具有流动性特征[8]71。在法律的发展历程中，原则—例外关系出现松动甚至颠倒的例子不胜枚举。从罗马法以形式强制为原则，到现代法以形式自由为原则；从教会法上的沉默原则视为同意，到现代法上沉默视为同意只能作为例外[26]，原则—例外关系并非一成不变，虽然无数例外最终吞噬了原则，但也推动了法治进步。从法政策上讲，并非所有的原则规范都是应当坚守、不容侵蚀的，诚如克莱默所言，如果将例外规范理解为异常规范，即与现行法秩序内在体系不相匹配的不理性规范，“不得扩张例外规定”才具有说服力[27]。显然，并非所有的例外规范都是不理性的异常规范，有相当一部分例外规范代表了法治的发展方向。

在民法中，法定主义和意定主义并存，两者共同成为民法技术上的典型[28]。在实行法定主义的领域，法律规定的特殊类型属于例外规定，原则规范为一般的消极规范。如在物权法定中，当事人仅能创设法律规定的物权类型，创设法定之外类型的无效。据此有学者指出，凡是实行法定主义的领域，不得实行类推适用[29]。但这一命题并非牢不可破，如在家庭法领域，同样实行类型法定原则，但类型法定并不意味着家庭法完全禁止类推[30]。随着个人自由的增长、婚生子女和非婚生子女的平权，家庭法中的类型强制也受到了越来越多的冲击。在人格权领域，也有学者主张人格权法定，但仅是弱度的法定主义，不排斥法官的创造性司法活动[31]。即使在物权法定领域，因为物权法定主义限制私人形成自由，而并非直接限制公权力[32]，对物权法定的坚守也出现了明显松动，甚至有学者主张，应当舍弃物权法定原则，采用物权自由[33]。可以说，法定主义的原则被不断冲击，法律规定的有限类型无法适应社会发展的需要。类型强制并不涉及道德评价[34]，其原则地位并不坚固，也并非不容侵蚀。

有些原则和例外关系设置并没有体现出必须坚守原则的强烈价值取向，原则规定和例外规定处于相对柔和的对立状态。有学者认为，请求权原则应当适用诉讼时效，最多只能构成我们思考的起点[35]。《民法典》第一百九十六条针对诉讼时效适用范围的例外规定，不应排除其类推适用的可能性。如不作为侵权在侵权体系中处于例外地位，关于作为义务的规定，应属于例外规定，但从规范意旨、现实需求看，都不应将作为义务仅仅限制在法律规定的情形中[36]。在这种相对柔和的对立状态中，对原则规范的侵蚀应持相对宽容的态度。

(三)类推适用例外规定可能并不违背立法目的

即使在某些情形下类推适用例外规定会侵蚀原则规定，而坚守原则规定又具有正当性时，类推适用例外规定也未必违背规范意旨，法内续造仍具有正当性。类推适用的本质在于从规范意旨出发考察相似性。“例外规定不得类推适用”的前提预设，是立法者有意将例外规定之法律后果限定在例外规定文义所能涵盖之构成要件范围内，这要求立法语言科学、法律体系严密。对法学方法的研究，必须结合一国法律规范的特点，不可泛泛而谈。上述之前提预设，在我国民法中是否有实证基础，需要结合民法体系尤其是《民法典》的立法风格具体分析。笔者认为，在我国民事立法中，存在大量例外规定供给不周延、不抽象的现象，在很大程度上吞噬了“例外规定不得类推适用”的合理性。

例外规定供给不周延，表现为例外规定文义所能涵盖之情形小于规范意旨所应涵盖之情形。如《民法典》第一百六十八条规定，原则禁止自己代理和双方代理，并配置了被代理人同意或追认之例外。然而，禁止自我代理和双方代理的目的在于避免代理人和被代理人之间的利益冲突[37]。但当代理人实施赠与、履行既存债务等行为时，不会发生与被代理人的利益冲突，也就没有禁止自己代理或双方代理的必要。在“宋庆龙飞与张跃贤赠与合同纠纷案”中，法院认为宋延峰的自己代理行为是使受赠人纯获利益的代理，无需被代理人追认即可生效，但遗憾的是，法院说理时并没有明确该观点的法律根据(6)参见“宋庆龙飞与张跃贤赠与合同纠纷案”，辽宁省沈阳市苏姑屯区人民法院民事判决书(2016)辽0111民初05696号。。

例外规定供给不抽象，表现为法律没有在一般层次规定某一例外制度，而是分散规定在各具体领域。如《民法典》没有选择同《德国民法典》第三百一十四条一样，在合同编通则中规定定期的持续性合同中基于重大事由的终止权，而是分散在第一千零二十二条“肖像权许可使用合同”、第八百九十九条“保管合同”中规定了肖像权人、保管人基于重大事由的合同解除权。持续性合同中基于重大事由合同解除权，甚至可以赋予违约方解除合同的权利，无疑构成合同应当严守原则的突破，属于例外性规范。但在其他类型的合同中，也有通过该制度破除合同僵局的制度需求，必要时应允许类推适用上述规范。司法实践中也存在较多案例，法院最终支持了租赁合同、商业运营合作合同等继续性合同中当事人基于重大事由解除合同的诉讼请求。如在“青岛盛世通汽车服务有限公司、卢盛荣车辆租赁合同纠纷案”中，承租人因患癌症无法继续经营，法院最终判决解除租赁合同(7)参见“青岛盛世通汽车服务有限公司、卢盛荣车辆租赁合同纠纷案”，青岛市中级人民法院民事判决书(2019)鲁02民终10044号。。在“深圳云智方科技有限公司、王李娟合同纠纷案”中，法院以双方信赖关系已经破坏为由，支持了王李娟解除合同的诉求(8)参见“深圳云智方科技有限公司、王李娟合同纠纷案”，深圳市中级人民法院民事判决书(2019)粤03民终31470号。。在上述案例中，法院说理时同样没有明确说明支持解除合同的法律依据。值得注意的是，整体类推从多个具有不同构成要件、具有相同法律后果的法律规定中得出一般法律原则，并将之适用到法律没有规整的案件事实中[17]260。而整体类推所依据的散落在各处的规范，大多数属于民法体系中的例外规范，如果坚守“例外规定不得类推适用”，整体类推作为一种重要的法律漏洞填补方法，其适用空间恐怕也就所剩无几了。

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例外规定不抽象，与我国《民法典》立法技术有关。《民法典》尽管采用了总分则编制，但其技术操作与潘德克顿立法体例明显不同。总则编很多规范并非各分编的公因式，而是活页本法典的活页环，其意义在于串起分则各编[38]。在各分编内部，同样存在提取公因式不充分与不科学的问题。此种立法技术容易导致法典的体系化不足，而造成较多漏洞，在合同编分则部分这一问题尤其突出。《德国民法典》以合同最小元素为标准，设计法典中的有名合同类型。实践中，当事人可以自由选择或组合，法律漏洞出现的概率相对较小，但我国《民法典》更多的是以合同在实践中出现的典型性作为标准，对属于最小单元的借用合同等类型，《民法典》并没有相关规定。这就容易出现大量漏洞，一律禁止例外规定类推适用欠妥当。在《民法典》编纂过程中，有学者建议应创设服务合同类型，并规定一般规范[39]。但最终《民法典》没有采纳该观点。任意解除权属于合同严守原则的例外，但欠缺服务合同的一般规范，应当将《民法典》第九百三十三条规定的委托合同中双方任意解除权类推适用到其他委托类的服务合同中[40]。

上述例证在《民法典》中并非孤例，例外规定不周延、不抽象与《民法典》的立法理念有关。我国《民法典》立法以一般大众为目标受众，并不追求类似于《德国民法典》般纯粹的体系完美，具体化思维明显，也就容易出现较多漏洞[41]。在路径选择上，我国《民法典》更加重视以解决实际问题为导向，而非追求科学性、严密性、体系性，突出形式理性[42]。受我国立法长期“宜粗不宜细”思想的影响，《民法典》在例外规定设置上并非完美、科学，如果一律坚守“例外规定不得类推适用”，会造成大量的价值判断矛盾，也违背平等原则。为了所谓形式的安定性而牺牲实质的妥当性，最终会激励不诚信的法律规避行为。

(四)“例外规定不得类推适用”无法解决“规范饥渴”

基于法律实践的需求或者考虑某些法律原则，司法裁判会创造出法律计划并未包含的法律制度，这被称为超越制定法的法续造[43]。即使在法外续造层面，坚守“例外规定不得类推适用”也欠缺充分的正当性基础。“例外规定不得类推适用”本质上反映了概念法学法无漏洞的幻想，只不过这一命题主张例外规定的设置不存在漏洞。概念法学早已被证明是知识的一个幻想，生活比法律更加丰富多彩。随着时代的发展和技术的进步，法律秩序必须为可能出现的利益冲突和纠纷提供妥当的解决方案，例外规定同样应发挥这样的作用[21]950。即使在有些情形下，待类推情形并不在立法者设置例外规定时所考虑的范围内，一律排除其类推适用，恐怕也是不妥当的。在客观解释说看来，任何法律都追求符合客观目的的实质规则，而不局限于立法者的意思[17]199。尤其随着人工智能的发展，新的纠纷类型不断出现，法律面临着革新。我国《民法典》在个人信息保护、数据财产权益、网络侵权等领域体现了时代发展的要求，但并未完全超前地反映未来科技时代之全貌，面对未来层出不穷的新纠纷类型难免力所不逮。时代的发展产生“规范饥渴”，类推适用是化解立法滞后性的一剂良方，不应因该规定属于例外规定而舍弃良方。

“例外规定不得类推适用”的正当化基础在于类推适用不当侵蚀了原则规范的适用领域，然而，经过细致分析不难发现，上述命题的正当性在很多场合无法站稳脚跟，司法实践中不乏法院在纠纷解决过程中对例外规定进行了类推适用。“这一命题既不能取代个案的解释，也不能提供有意义的指引”[10]783，其对《民法典》准确适用的价值其实有限。

三、“例外规定不得类推适用”之重构

(一)重构路径之一：类型化区割

区割使法律更为精细，是推动法律进步的重要手段，“例外规定不得类推适用”这一命题亦是如此。在普遍意义上坚守这一命题欠缺妥当性，而抽象地主张原则上应当坚守这一命题或者原则上无需坚守这一命题，固然在论证负担分配上有一定价值，但对法律适用的指导意义有限，对其进行精细化研究的一条有效路径便是类型化地区割不同情形。

1.侵蚀原则规定之类推适用与不侵蚀原则规定之类推适用

如前文所述，并非所有的例外规定类推适用都会侵蚀原则规定之适用场域。在当然推论、“非延伸型”类推适用和回复型的多层次例外情形下，例外规定的类推适用通常不会侵蚀原则规范。类推适用不会影响原则规范，而又有利于平等原则之贯彻和实质正义之实现，也就没有正当理由继续恪守“例外规定不得类推适用”的命题。当然，这一论断并不能前提互换，其不意味着不侵蚀原则规定的例外规定一定可以类推适用，是否类推适用仍需求助评价的类似性判断。这一区割涉及的价值评价因素较少，区割难度较低，裁判者排除该命题适用的论证负担相对较轻。不侵蚀原则规定之类推适用没有禁止类推适用的必要，而是否应当禁止侵蚀原则规定之类推适用应进一步分析。

2.体现原则价值的例外规定和体现例外价值的例外规定

价值理念也存在原则和例外的关系[8]71。《民法典》第三条至第九条明文规定了民法的基本原则，将民法的基本价值外显。有学者将民法的基本原则分为实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的基本原则，前者如权益保护、形式平等、形式公平、形式自由等，后者如诚信、合法、环保、公序良俗等[44]。前者应当坚守，属于理念层面的原则价值；后者体现了民法的弹性，属于理念层面的例外价值。规则背后同样体现了一定的价值理念，如果例外规定旨在实现社会价值，对其类推适用应当更为谨慎。如个人信息处理原则应征得该自然人或监护人同意，基于公共利益之考量，各国法律设置了一些例外规定。针对这些例外规定，应从严解释且禁止类推适用，避免个人信息权益遭受无端侵害[45]。而旨在实现个体性价值的例外规定，虽然在形式上属于例外规定，但在价值理念上彰显了民法的基本价值，不应对其类推适用进行过严限制。

3.体现特殊利益状态的例外规定和并非体现特殊利益状态的例外规定

民法的价值呈现复杂的多元性，而无法完全通过原则例外关系进行建构。即使在旨在实现个体性价值的原则内部，也存在多种价值理念交叉、冲突、竞争、博弈的现象。黑克认为，不能类推适用的例外规定应是体现特殊利益状态的规范[3]306。体现特殊利益状态的例外规范，往往是立法者基于特殊之考量而设立的，类推到其他情形中往往并不符合规范意旨。如《民法典》第七百二十五条“买卖不破租赁”基于对承租人特殊保护的考量，赋予承租人对抗新的所有权人的效力[46]。这一规定体现了特殊的利益状态，应当严格限制其适用范围。在借用合同中，如果在借用期间出现了所有权变动，借用人不能以借用合同对抗新的所有权人。而《民法典》第九百三十三条规定的委托合同中，双方当事人的任意解除权需要法律适用者精细地分析法律规范的正当化基础，合理区割其适用范围。

4.体现法律发展方向的例外规定和落伍型的例外规定

从法律的发展史看，例外规定吞噬原则规定并非一蹴而就，而是逐步突破的。如传统民法中，侵权原则的归责体系以过错原则为原则、以无过错原则为例外。但随着现代社会风险的日益扩张，归责原则为无过错原则的侵权类型逐渐增加，《民法典》第一千二百三十六条更是确立了危险责任的一般条款，无过错原则和过错原则逐步呈现并立的形态。同样，例外规定也并非都呈现咄咄逼人的进攻态势，如果例外规定并不符合法律的发展趋势，很有可能被淘汰。如法制史上常见的要物合同逐步被淘汰，而仅保存在定金合同、自然人借款合同等特定几种类型的合同中。这一动态的发展过程，当然要依赖立法者的决断，但司法者并非毫无用武之地，应起到推波助澜的作用。对于体现法律发展方向的例外规定，不应限制其类推适用；而对于落伍型例外规定，应限制其类推适用。如古典合同法理论以对立性、互换性的单个合同作为规范原型和理论架构的基础，在面对现代社会兴起的多个合同彼此关联的契约群时，便遇到了很大的挑战[47]。中国法对契约群现象并非毫无作为，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十四条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以申请解除担保合同。这一规定符合立法的发展趋势，可以类推适用到其他商品或者服务合同中[48]。

5.强的相似性与弱的相似性

相似性的强度影响类推适用的合理性与正当性。马默将其区分为“强的类比”和“弱的类比”，前者基于高度相似性可以直接进行类推适用；后者相似性上不具有压倒性优势，而是类推适用更能带来裁判结论的妥当性[49]。如果待决情形与例外规定拥有较强的类似性，足以形成压倒性优势，即使该规定属于例外规定，也应允许类推适用。如国家所有权排除了私人先占的可能，应理解为属于例外规定，且属于限制私权旨在实现社会价值的例外规定，应将其适用范围限制在法律明文规定范围之内。但陨石与古生物化石都具有一定的科研价值，法律利益状况非常类似，应类推《古生物化石保护条例》之规定，认定陨石属于国家所有[50]。这体现了规范彰显的价值品性要素和相似性要素的动态互动关系，相似性强弱判断绝非纯粹的事实问题，应结合具体规范之规范意旨进行判断。如果拒绝类推适用例外规定，将实质上违背规范意旨，有违平等原则，则不应恪守这一命题。

6.各分类模式之间的关系

五种分类方法并非从不同角度对同一标准的重复描述，不可避免存在交叉和冲突，接下来尚需考察上述五种分类方式之间的相互关系。在上述类型化建构中，第一种分类方式主要从逻辑角度进行区割，涉及的评价因素较少，相应的这一区分的精确性更强。如果例外规定的类推适用没有侵蚀原则规定的适用领域，则没有禁止类推适用的必要；如果类推适用例外规定侵蚀了原则规定，类推适用也并非一律禁止，而应该进一步分析。例外规定体现原则价值抑或例外价值、体现特殊利益状态抑或非特殊利益状态、体现法律发展方向或违背法律发展方向，属于对例外规定品性的考察；强的相似性与弱的相似性，属于对例外规定与待类推事实之间相似性强度的考察；例外规定品性内部诸要素之间，呈现互补和协动的特征，例外规定的品性与相似性强度两者之间也呈现互补和协动的特征。法官在决定是否类推适用某例外规定时，可借鉴动态系统论(9)关于动态系统论，参见山本敬三：《民法中的动态系统论》，载于解亘译，梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，香港金桥文化出版有限公司2003年，第172-266页；瓦尔特·维尔伯格：《私法领域内动态体系的发展》，李昊译，苏州大学学报(法学版)2015年第4期，第107-116页。的方法，综合考量支持与反对类推适用诸要素的强度。

上述第一种分类方法虽然涉及的评价性因素较少，但同样离不开价值判断。后四种分类方式，分类的前提是考察例外规范之规范意旨。换言之，判断例外规定能否类推适用与通常情形下能否类推适用的判断，在本质上具有相同性，都是一种评价性的思维运作过程，都首先要结合类推规范的规范意旨进行考察。原则例外关系的立法技术，可以为法官处理疑难案件提供决疑指南[19]49。

(二)重构路径之二：从法的证立角度进行实质评价

通常认为，类推适用的作业路径为判定待类推案型与被类推规范案型的相似性。然相似性的判断绝非单纯的事实比较和逻辑推演，还需要价值评价。关于类似性的判断，台湾学者黄建辉总结了构成要件相似说、实质一致说、同一思想基础说等判断标准[51]。有学者认为，应通过事实要素的类似和结构要素的类似判断形式上的相似性，通过实质相似确证深度相似[52]。也有学者认为，应对被类推之规范进行类型化，区分涉人概念、涉物概念、涉事概念和涉及法律生效时间要素等情形，探究不同的判断方法和判断标准[16]66-67。这些研究从法的发现角度切入，对类推适用的精细化操作具有重要意义，但一定程度上体现了方法论上的不诚实，用类似性判断的程序屏蔽了裁判的真实流程。

在法律适用过程中，法的发现和法的证立可以相对区分[53]。探讨例外规定能否类推适用或者进行类型化区割，本质上是从法的发现角度帮助法官更加科学地得出结论。但法学作为一门规范学科，更值得强调的应是法的证立层面。类推本身是一个价值和利益衡量之结果[54]。在法律适用中，例外规定之例外性，不应直接成为阻碍其类推适用的理由。划定某个规定属于例外规定，然后禁止其类推适用，属于概念法学的典型方法[3]306。反之，应当通过利益衡量和价值判断的方法，衡量类推适用例外规定所产生的后果，与不类推适用相比，何者更具有实质的妥当性。对此，应当根据如果拒绝类推适用例外规定，则应当适用原则规定抑或一般消极规范进行区分。第一种情形下，如果拒绝类推适用例外规定，该情形就落入原则规定的适用范围，应当适用原则规定。此时，如果适用例外规定之法律后果相较于适用原则之法律后果具有明显的优势，应当类推，否则不应类推。人们曾长期将存在原则规范可以介入认定为没有漏洞[5]174。虽然这一观点站不住脚，但也能说明这种情形下的类推适用需要更为充足的理由，因此这一优势必须达到明显的程度。第二种情形下，如果拒绝类推适用例外规定，该情形也无法落入原则规定的适用范围。在这种情况下如果拒绝类推适用，只能适用一般消极规范，对此应当衡量适用该规定与一般消极原则的妥当性。如果类推适用之法律后果优于拒绝类推适用的后果，那么就应当类推适用，在这一情形下并不要求类推适用明显优于一般消极原则，对类推适用的要求较低。民法利益状态十分复杂，在普遍意义上承认一般消极规范，正当性存疑，因此一般消极规范与类推适用之间并没有优先性之分。上述分析偏向于从法的证立角度，助益法官论证类推适用或没有类推适用例外规定的理由。

通过价值判断和利益衡量等手段，判定例外规定能否类推适用，与类型化路径之间是相辅相成的关系。类型化路径可以提供相对明确的指引，主要助益于法的发现；而利益衡量等手段针对具体情形具体分析例外规定类推适用的利弊，主要助益于法的证立。

民法中例外规定不能类推适用，建立在原则坚守、例外慎立的基础上。仔细考察就会发现这一命题的正当性不足。例外规定的类推适用并不一定侵蚀原则规定，也并非所有的原则规定都不容侵蚀，例外规定类推适用也不一定违背立法目的和规范意旨。在《民法典》适用过程中，这一命题并不能获得普遍意义上的支持。例外规定是否可以类推适用，应当从两条路径进行重构。一是类型化区割，如果例外规定的类推适用不侵蚀原则规定，则没有必要恪守这一命题，如果例外规定属于体现例外价值的例外规定、体现特殊利益状态的例外规定、落伍之例外规定、例外规定与待类推之情形仅具有弱意义上的相似性，那么类推适用例外规定的正当性就较低；反之，类推适用例外规定的正当性就更高，突破“例外规定不得类推适用”的正当化理由也就更为充分。上述要素在决定能否类推适用时呈现动态互动的特征，部分要素程度的加强可以弥补其他要素的相对不足。二是从法律论证角度进行实质评价，如果法官能够为类推适用例外规定提供相较于拒绝类推适用更为充足的论证理由，则类推适用更具有合理性。两条路径呈现出相辅相成的关系，共同服务于《民法典》的准确适用。