我国案例指导制度的发展与完善

陈 阳，荣 威

(河南大学 法学院，河南 开封 472000)

案例指导作为一种法律现象，在我国的漫长历史中早已有迹可循，其作为一种有理有据的客观现实，存在和发展并不以人的主观意志为转移。[1]我国自古以来便有重视“案例”的司法背景，在春秋时期，就有了“以事议制”的判例传统。[2]新中国成立后，作为应对依靠政策进行案件审理所带来的司法问题的重要方法，案例指导的发展受到了高度的重视，自2005年始，最高人民法院就一直为案例指导制度的实施进行积极的调研和准备工作，并在其发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中明确规定了“建立和完善案例指导制度”，到2010年发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，使案例指导制度在我国得以被正式的确立下来。2020年7月27日，最高院再次发布《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》，进一步对案例指导制度在司法实践中的具体适用进行规制。截止2021年5月10日，最高人民法院已发布共27批156个指导性案例，最高人民检察院共发布28批110个指导性案例。(1)数据来源：最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/最高人民检察院网：https://www.spp.gov.cn/spp/wsfbt/index.shtml。根据《最高人民法院指导性案例2019年度司法应用报告》显示，以2019年12月31日之前最高院发布的139个指导性案例为计算样本，其中，共有91例指导性案例被应用于司法实践中，在数量上看较2018年同期(78例)增长了13例，[3]应用率为65.46%，低于2018年同期的73.58%。[4]我国作为大陆法系国家，案例指导制度在确立之时便具有我国独有的价值和功能，在对我国的案例指导制度进行分析时，需要结合我国国情，充分认识我国案例指导制度的性质，了解该制度在实施中需要解决的相关问题，以求对我国的案例指导制度进行更好的发展和完善。

一、我国案例指导制度的性质分析

严格意义上讲，英美和大陆两大法系中都不存在案例指导制度这一概念，可以说，这一制度是我国社会主义司法实践的特有产物，对于应当如何定义这一制度，学者间也存在着不同的观点。陈兴良教授认为，指导性案例的实质就是判例，没有必要为了与英美法系中的判例制度进行区别，而刻意采用指导性案例这样一个具有中国特色的用词，可以将这一制度直接理解为我国具有独特性的判例制度。[5]胡云腾法官则认为，案例指导制度与英美判例法之间存在着本质上的区别，是我国在融合两大法系发展趋势后，在法律适用上的机制创新。[1]本文采用胡云腾法官的观点，我国的案例指导制度，既不是照抄英美法系中的判例制度，也不是中国特有的判例制度，其实质是在保证我国制定法作为法律渊源的背景下，进一步发扬我国历史上传统司法审判中对案例的重视，并兼采两个法系相关判例制度中的一些做法。

二、我国案例指导制度的功能定位

案例指导制度作为具有我国特色的法律适用机制的创新，毋庸置疑的具有区别于判例制度的独特功能。案例指导制度的不断发展本身也体现着我国司法机关对司法实践中具体问题的密切关注和积极回应，在对我国案例指导制度的功能进行定位时，必须立足于我国特有的司法背景，从案例指导制度的本质出发。

(一)统一审判标准，保障同案同判

不可否认的是，在我国的司法实践中，长期存在着审判标准不统一的问题，在类似案件的法律适用过程中，不同地区的法院甚至同院的不同法官可能得出相去甚远的裁判结果，之所以在审判中会出现这种情况，是由多种原因所导致的。一方面，针对我国目前现有的法律规范来说，大多数是一些概括性的抽象成文法，其更注重对原则性内容的表述，从审判实践中的需求来看，具有一定的滞后性。尤其是在我国成文法规范中经常出现的“情节严重”、“数额较大”“从重处罚”等适用标准十分模糊的法律术语，给审判机关在适用上造成了困难，对于这些抽象的没有明确标准的字眼，不同的法官在审判中会产生不同的理解和把握，这就导致了我国审判实践中同案不同判的情况屡见不鲜。另一方面，针对我国立法本身，目前还存在着由于立法主体具有多元化，不同法律规范之间适用冲突的问题，这也导致了法官在针对具体案件进行法律适用选择时存在差异，不同法官对同类案件做出差异甚大的裁决。针对这些在立法和司法中存在的问题，案例指导制度是最为灵活高效的解决手段，通过已经客观存在的案件事实，编写指导案例，以司法解释的方式，反向作用于制定法的具体选择适用，在保证立法谨慎性程序性的前提下，充分发挥了司法手段的及时高效功能。我国所选用的指导性案例，都是实务经验丰富的法官根据社会现实需求和多年办案累积所得出的智慧的集结，是法官群体为了弥补成文法司法适用中的缺陷，通力合作将集体的成果转化为具有权威性的指导性案例，用以减少同案不同判情况的发生。通过在指导案例中，对纷繁复杂的案件事实进行细致的分析和归纳，将法院作出裁判的理由进行充分的论证和说明，并明确相关法律条文的具体适用方式，从而为相似案件中疑难问题的解决提供方法，使同类案件中的法律适用标准更加统一。同时，在我国的案例指导制度中，“判决违背指导案例”是当事人可以进行上诉或产生抗诉的理由，这就为能够真正促进裁判标准的统一，推动法律的统一适用，实现“同案同判”这一司法目标提供了更大程度的保障。[6]

(二)提高司法效率，维护司法权威

案例指导制度是我国当下司法改革的关键内容，能有效发挥指导性案例的指示作用，改变原有的行政化的审判形式，对于促进司法高效，维护司法权威具有十分重要的作用。

从提高司法效率的角度来看，一方面，指导性案例是我国法官群体多年积累的智慧体现，该制度的确立，使法官在审判中碰到争议问题时可以进行参照处理，使相关法律的适用过程更加简化，为法官提供了高效解决疑难问题的途径，节约审判时间，提高审判效率。同时，法官在对指导性案例进行对照和援引时，也无形中增强了法官个人对实务工作的分析和理解，提高了对相关法律的熟悉和掌握程度，使法官的分析归纳能力、判断能力和推理能力都得到了提升，提高了法官的个人职业素质，这也对司法效率的提高产生了推动作用。另一方面，对于当事人来说，通过对指导性案例的了解，可以粗略预测诉讼结果，评估诉讼风险和成本，降低不合理期待，使诉讼行为变得更加理性，节约司法资源。

从维护司法权威的角度看，案例指导制度通过向社会公众公布指导性案例，将法院在裁判过程中的法律适用和程序运行进行公开，使司法工作受到来自社会各界的更多关注和监督，规范审判行为，避免上级法院对审判的干扰，减少其他外部非正当因素对审判程序的影响，保证审判程序的独立进行，维护司法的公平公正。同时，指导性案例中对案件详细的分析和充足的论证，既能提高判决结果的可预期性，从源头防止法官自由裁量权的扩大，又能使人民群众对审判工作有更深入的了解，使其能够对司法公正有更直观的感受，降低社会公众对法院的偏见和不信任，从而维护司法权威。

(三)促进理论与实践的相互作用

案例指导制度的确立，能够有效改善以往的司法审判中理论与实践脱节的问题，促进二者之间的良性互动。指导性案例作为法律规定和审判逻辑相结合的结果，在涉及到实体性规范的同时，兼顾了程序规范的内容，把对立法原则和立法精神的阐释与实践中的经验和创造相结合，将审判人员和当事人心中的法律与纸上法律相融合，指导审判工作更为高效公正的进行。同时，指导性案例作为理论与实践相联结的载体，其本身与社会现实问题密切相连，其所涉及到的社会现象中的前沿热点问题，反而会引发学界的关注和讨论，成为法学理论研究和创新的新思路，一方面使法院作出的判决结果受到更多的关注和重视，另一方面学术界的理论研究为司法审判提供更多的方法和思路，从而反向推动案例指导制度的发展，实践推动理论，理论反作用与实践，二者相互配合，使我国的司法实践和法学理论保持良性互动。

三、我国案例指导制度存在的问题

我国的案例指导制度自确立以来取得了很大的进展，为提高我国司法审判的效率和质量，维护司法公正和司法权威以及促进我国司法体制改革目标的实现发挥了重要作用。然而，在为这些成绩感到欣慰的同时也要看到我国的案例指导制度中目前所存在的亟待完善的问题，指导性案例难以满足司法实践需求，案例指导制度运行中存在多种制约，司法人员缺乏积极主动性等问题都为我国案例指导制度的进一步发展造成了阻碍。

(一)制度自身存在瑕疵

1.指导案例标准不明确

我国作为典型的成文法国家，并没有可以将指导性案例作为法律渊源内容的理论依据，指导性案例的效力和适用标准一直存在着许多争议。我国的相关法律中，对指导性案例在审判中的适用采取的是“应当参照”的态度，将适用对象规定为“类似案件”。首先，针对于如何理解 “应当参照”在审判中存在着不同看法。一种观点认为，从我国法律条文的普遍适用逻辑来看，法律规范中出现“应当”一般意味着必须适用，应将其作为效力性强制规范来理解，各级法院在审理案件时应严格的参照指导性案例的相关内容。而另一种观点则认为，从立法的严谨性来看，既然立法者采用了“应当”而非“必须”，就意味着相关立法中对指导案例的规定，其性质是一种义务性的规范，是否参照可以由法官决断，不具备强制的含义。同时，“参照”的意思按照一般的逻辑应理解为法官在审判中应先进行对比选择，再决定是否依照，不具备决定性和支配性，只是一种辅助性作用。[7]其次，对于“类似案件”如何界定，相关法律中也并未给出明确的鉴定标准，法官在具体审判中需要通过对案件的基本案情，案件结果，相关法律等多种内容进行全面考量，判断是否可以作为“类似”案件参照指导性案例，而这就无法避免会因为法官的个人能力和职业素质不同而产生的差异，导致“同案同判”无法被保障。

2.指导案例援引范围过小

一方面，自我国案例指导制度确立以来，近11年时间内最高人民法院共发布27批次总计156个指导案例，发布次数每年平均不足3批，案件发布数量每年平均不足16个，发布周期经常以半年为基础。仅2020年我国法院受理案件数量超过3000万，法官年人均办案量达225件， 通过两者对比可以清晰的反映出，我国目前的指导性案例数量过少，根本难以满足司法审判中的现实需求，虽然指导性案例都尤为重要，不可否认的是，想通过仅156个示范案例对全年3000万的裁判实现全面的指导，是根本无法实现的，我国目前的指导案例数量难以满足庞大的审判参考需求。另一方面，在目前的审判实践中，司法人员主要是将指导案例的裁判要点部分作为其援引的参考内容，其他部分的内容如案件事实和裁判结果等，对审判工作的引导意义并不明显。裁判要点是法官根据相关的案件事实，将得出裁判结果的原因进行归纳和提炼，其内容具有抽象性。指导案例中的裁判要点是对标具体案件事实的，更多的是在体现司法人员的裁判理念，如果跳出了案件事实仅以裁判要点对其他案件进行指导，会导致援引裁判要点的作用等同于在适用司法解释，这很显然违背了案例指导制度的本意。由此可见，我国审判实践中能够对指导案例进行援引适用的内容十分有限。

3.指导案例选编质量有待提高

我国学术界对指导性案例寄予很高的期待，认为案例指导制度的确立会对弥补司法漏洞，推进我国司法制度的改革起到有力的推动作用。然而从实践情况来看，我国目前的案例指导制度距离满足紧张的司法实践的需求还有很长的一段路要走。一方面，部分指导案例中的内容本身就是具有争议的，例如在最高人民法院的1号指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中，法院关注的裁判焦点是当事人的行为是否构成“跳单”，将“跳单”定性为违约行为。然而，有观点认为根据我国《合同法》的规定，房屋买卖的居间合同属于委托合同，应适用第410条，双方当事人都在委托合同中享有任意解除权，本案中的“跳单”不属违约，应将其认定为合同解除行为。[7]这类争议问题的存在，直接会对指导性案例在司法审判中的作用产生影响，使得司法人员在实践中无法进行准确的适用。另一方面，我国目前的指导案例中，对裁判要点和裁判理由的论证过于简单，只是针对案件事实进行简要的分析，并没有对法律条文的适用过程和相关理论进行深度的论证和归纳，内容的层次性和逻辑性不强，而且案例内容侧重于突出结论，会导致法官在审判实践中也习惯性的只注重案件的裁判结果，忽略对结论的推理过程，反而对裁判思维的养成产生本末倒置的结果。

(二)制度运行存在缺陷

1.司法传统中的阻碍因素

虽然当前案例指导制度的建设在司法改革中得到了多数人的认同和关注，但是我国作为成文法国家，受长久以来的传统法治观念影响，成文法至上的逻辑深入人心，在这样的背景下，一部分人坚持认为我国的法律制度完全不同于判例法国家，指导案例在我国不是法律渊源，不能作为审判的理由，以个案影响整体这样的做法不具有说服力。同时，在我国的司法传统中，一直存在着重实体轻程序的问题，相较于审判过程，大多数的社会公众更关注的是审判结果，实质正义的地位远高于程序正义。以典型的“于欢案”为例，该案件的审理全程受到了社会公众的密切关注，人民对案件结果的合理性期待明显高于合法性，这种司法传统难免会造成舆论干扰审判的结果，若司法审判受到民意倾向的干扰，对于维持司法公正来说是极为不利的。想要实现“同案同判”的目标，必须在最大程度上保证裁判标准的相同，兼顾程序正义和实质正义，若司法审判受社会舆论影响，则“同案同判”难以实现。

2.受众群体范围过小

虽然我国的案例制度已经取得了一定程度的发展，指导案例的数量不断增加，审判实践中对指导案例的参考和援引越来越普遍，但是从我国社会整体的角度来看，对指导案例的关注程度仍然有待提高，我国目前指导案例的发布和宣传工作，主要是通过最高人民法院或最高人民检察院进行公开发布会的形式，通过两高的官方网站、相关公众号，微博账号等公共媒体资源进行宣传。然而，在日常生活中会对这些资源进行关注的人多数为法律工作者，这样的宣传范围也仅限于在我国的法律工作者内部，那些不会特意关注两高信息发布的其他的社会大众，依旧没有意识到指导性案例的重要性，这使得很多案件当事人并不会想到通过适用指导性案例来维护自身权益和预测裁判结果，这在一定程度上限制了案例指导制度功能的发挥。

3.缺乏完善的监管机制

目前我国指导案例的编写和实施均是由最高人民法院负责，最高人民法院对具有典型性，受到社会广泛关注的案例进行遴选，将其编写为指导案例，同时发布了涉及到案例指导工作运行的相关规定，监督下级法院对指导案例的适用情况，案例指导制度中的所有相关工作均在法院上下级之间内部完成，并未配置相应的外部监督机制，虽然最高人民法院是我国具有最高权威的司法机关，但仅有自我监督难免会出现疏漏，无法全面保障过程的正当性和合理性。同时，对指导案例的内容本身，也没有配置相应的评价机制，我国目前的指导案例一经发布即告完成，并没有对进一步对内容的合理性和准确性进行审查评价的其他程序，这明显不利于对案例内容进行优化，而且对于指导性案例在审判实践的适用中如果产生冲突，指导案例因相关法律的修改、废止而效力下降等问题应当如何解决也并没有作出相应的规定，这会使司法人员反而因程序困难而无法准确的适用指导案例，违背确立案例指导制度的立法原意。

4.司法人员职业素质有待提升

我国传统的法学教学中，通常以“三段论”作为法学生进行案例分析问题的基本逻辑，这也导致我国的多数法官在审判实践中仍然将“三段论”作为裁判的主要论证方式，在这种逻辑下法官的工作重点是将事实与法律进行对应，从而得出判决，与案例指导制度所需要的类比推理方式截然不同，要让法官立刻将已经固化的传统思维模式进行改变很显然存在着很多困难。目前我国并未对法官的审判工作是否符合案例指导制度的要求作出严厉的监督和处罚规定，但是案例指导制度中的类比推理方式明显对法官提出了更高的工作要求，法官在审判案件时，需要先进行大量的案例查找确认工作，对比归纳工作，要求法官具有更高的辨别能力和归纳分析能力，既增加了法官的工作量又加大了法官的工作难度。在这种情况下，一方面，法官可能会为了降低工作难度而对案例指导制度产生抵触，在审判中不积极适用指导案例，另一方面，对于部分法官的个人职业能力来说，适用指导案例的工作难度过大，个人能力难以匹配制度要求，这些问题都会对案例指导制度的推进产生阻碍。

四、我国案例指导制度完善的建议

(一)优化案例指导制度的自身机制

1.明确指导性案例效力

想要使指导性案例在审判实践中得到更广泛而且准确的适用，必须先对指导性案例的效力进行明确。对于学界目前是否可以将指导性案例视为法律渊源的争议，本文持反对意见。虽然将指导性案例直接视为法律渊源可以简化法官在审判中的适用程序，使指导性案例的适用更加“名正言顺”，保障案例指导制度的功能得到最大程度的发挥，但却严重违背了我国的成文法传统。我国作为成文法国家，若是将指导性案例作为法律渊源，则与判例法制度在本质没有差别，相当于给予了法官立法权，这既不符合我国《立法法》对立法主体的明确限制，侵犯了我国立法工作的权威性，也违背了我国的政治体制。本文认为，应当明确指导性案例作为非正式法律渊源的地位，非正式法源虽然没有法律上的地位，但却具有事实上的效力，可以对法官的审判行为产生约束。指导性案例的发布主体是最高人民法院，以案件的裁判内容这一形式对相关法律的适用做出解释，与司法解释同样都是最高人民法院行使法律解释职能的结果，只不过司法解释的内容是抽象的描述性文字，而指导性案例则以案件事实作为内容载体，据此，本人认为指导性案例与司法解释在效力地位上并无实质差别，指导性案例在审判实践中应当和司法解释具有同等的效力，将指导案例视为同司法解释一样的非正式法律渊源具有合理性。

在明确了指导性案例的非正式法源地位的前提下，想要使指导性案例真正在事实上产生约束作用，保障“同案同判”，就必须在立法上对指导性案例的效力进行明确的规定，针对目前在指导性案例适用中争议最大的问题，要将对指导性案例的“应当适用”变更为“必须适用”，规定法官在审判实践过程中，必须要事先对案例相关情况进行查阅和了解，将案件事实和法律适用进行对照，根据对照结果谨慎的决定是否参照指导性案例进行裁判，以立法的形式明确在司法审判中必须重视指导性案例的态度，保障案例指制度的良好运行。

2.提高裁判供给能力

我国目前的案例资源十分充足，截止2021年5月，已公布裁判文书量达1.2亿篇之多，各级法院每年审理的案件总量以千万计算，如此庞大的资源数量为指导案例的选编提供了良好的基础。一方面，应当扩大指导性案例的数量和选择范围，建立更加多元全面的报送机制，使指导性案例的选择范围不再局限于最高人民法院的单一选编，在各级法院间，建立重大、疑难等特殊案例的强制报送制度，严格监督报送制度的落实程度，防止地方法院懒报、瞒报等现象的出现，从而扩大指导性案例的选取范围，充分利用我国的案例资源，提升选编出潜在指导性案例的概率，使指导性案例的选编工作形成规模化，体系化。另一方面，应对指导性案例的发布周期和发布数量进行规制，出台相关规定，在充分了解指导性案例选编工作难度的前提下，为指导性案例的发布设置明确的周期和数量要求，对指导性案例的类型和领域进行合理的规划，促进指导性案例的有序增长，提高指导性案例的裁判供给能力。

3.提升指导性案例内容质量

对指导性案例内容质量的提升，应从案例的基本案情、裁判要点，裁判理由等几个主要构成要素分别入手。首先，在进行基本案情部分的编写工作时应做到精炼简明，过滤掉那些冗杂无用的描述信息，重点关注与法律适用密切相关的部分，降低指导性案例在基本案情部分的篇幅长度，减轻审判实践中参照适用指导性案例的阅读量，降低阅读难度，为审判人员节省时间。同时，为了防止基本案情内容过度精炼反而会造成适用困难的问题，在编写指导案例的过程中，可以标明原判决的裁判案号或附上完整的裁判文书，更好地满足审判实践中的不同需求。其次，在裁判要点和裁判理由部分应增强论证的说理性，在进行这部分内容的编写时，应立足于为对抽象的成文法和司法解释提供补充和扩展，避免与二者的内容无意义的重复。说理是案例研究工作最为重要的内容，审判实践中需要通过说理的方式发挥指导性案例的价值，说理是否深入透彻直接影响了案例指导性，必须增强指导性案例的说理性，杜绝机械的重复法规或照搬审查报告，从司法体制、社会秩序、人情国情等多个角度进行多元的深入分析和论证，充实指导案例的裁判要点和裁判理由部分，对关键内容进行细化和补充，充分利用利益衡量等论证方式，使说理性贯穿指导性案例的编写工作始终。

(二)完善案例指导制度的适用机制

1.构建指导性案例的评价机制

随着科技和社会的发展，我国的立法工作同时也要频繁地进行修订和调整，以应对社会现实的不断变化，同理，指导性案例也不是一经发布就可以“一劳永逸”的，只有构建相应的评价机制，随着审判需求的改变对指导性案例作出相应的调整，才能使指导性案例保持生命力，适应司法实践的需要。我国的指导性案例由最高院发布之后便推广至全国法院系统适用，但是目前并没有对指导性案例采取任何“评价”机制来后续监管指导性案例的内容是否存在争议，指导性案例的适用效果如何等问题，只有建立相应的评价机制，对指导案例的内容和效果分别进行评估，才能及时准确的发现指导性案例适用过程中所存在的问题，促进指导性案例的修正与改进，提高指导性案例的内容质量。指导性案例的评价机制中，应包含明确的评价主体、评价标准、评价内容等要素，评价主体应以工作与指导性案例最为密切的司法工作者为主，为了提高社会公众对案例指导制度的关注度和参与度，可以选拔不特定的群众辅助参与评价过程。对于评价标准来说，应当以指性案例的被援引次数，援引范围，裁判结果的偏离度等因素作为参考，设立相应的评价方式。同时，在对指导性案例进行评价时，应制定规范透明的评价程序，公开评价结果。

2.建立完善的适用监督机制

如上文所述，我国目前对于案例指导制度的监督是在法院内部完成的上下级法院之间的监督，这种监督机制虽然发挥了一定程度的作用，但是难免会出现由于自我监督而产生的问题，因此，有必要对指导性案例的适用建立专门的外部监督机构，形成内部监督与外部监督相结合的监督机制。从内部监督的角度来说，要制定相应的奖惩措施，对法官在审判中是否充分参照指导性案例设置考核标准，要求法官提交指导性案例适用报告，对于消极援引指导性案例的法官给予适度的惩罚，防止案例指导制度得不到真正的落实。从外部监督的角度来说，可以在其他法律工作者和密切关心案例指导制度的社会群众中选拔外部监督人员，组成专门的监督队伍，对指导性案例的适用工作进行社会监督，及时纠正在指导性案例的适用过程中可能会出现的问题。

3.提升司法工作人员业务能力

提高我国司法人员的案例分析适用能力，最首要的是在我国的法学教育中提高对案例教学的重视程度，在我国各个阶段的法律教学中，增加对类案检索技术和案件的论证分析逻辑的培训，在法律资格考试中，加大对案例分析能力的考察难度，提高司法审判人员在案例论证方面的入职门槛。对法学生案例分析适用能力的培训可以从知识和技术两个方面进行，在进行知识层面的教学过程中，应充分说明指导性案例在我国司法审判中的重要作用，以案例法学的基本原理和对学生判例思维的培养作为教学工作的重点，提高法学生对指导性案例的重视程度。在技术部分的培养中，应加强对学生实践能力的培养，多举办模拟法庭、刑事辩护赛等案例辩论活动，为今后从事法律工作积累实践经验，同时，应结合当今的大数据时代背景，加强学生通过运用现代科技手段进行案例分析类比能力的培训，注重对类案检索技能，大数据分析能力的提升，从而提高其适用指导性案例的效率和准确度。

在学校加强了案例教学工作的同时，法院需要对审判人员进行更加专业化的培养，一方面，在整个法院系统加强对指导性案例的宣传和学习，提高法官对指导性案例的熟悉和掌握程度，提高法官对指导性案例的重视。另一方面，定期进行指导性案例的适用培训和情况总结会，增加法官之间的相互交流和互相学习，提高法官对指导性案例的适用技能和职业素质。