改革与法治相衔接中的立法条件及其类型

石东坡，王昕扬

(厦门行政学院 法学教研部，福建 厦门 361000)

法的时代性是法的生成与实效的基本规定性。法因时而立、应时而动、随时而新。疏离、脱离于时代的立法必是空泛乃至于无从产生应有效力的，在整体上如此，在具体的某个立法项目、规范性法律文件上，亦是如此。我国古代法治文化中，甚至将此上升为法的本质层面，提出“法，国之权衡也，时之准绳也。权衡所以定轻重，准绳所以正曲直。”问题的另一面同样不可忽视，即立法应体察和切中时代脉搏，在认知和理解社会发展规律和社会运行机制的基础上增强前瞻性、涵摄性与规范性，即“观时而制法，因事而制礼。”立法与时代之间的依存、适应、规制、调整的关系，深刻地蕴含在立法实践之中，立法者必须以高度的自觉、有效的方法体悟、探察立法的启动、内容的形成和和文本的供应等各个方面与所处的社会生活条件及其所形成的社会态势之间的互动，辨识和辨析应否、能否和是否予以立法以及立怎样的法。

步入新时代，复兴之路上的中国特色社会主义法律规范体系在日臻完善之中，在习近平法治思想的指引下，立法的价值导向、功能定位、调整范围、覆盖领域、衔接协调、介入深度等方面向着纵深发展，以宪法修正案、立法法修改、民法典编纂、长江保护法、香港维护国家安全法、野生动物保护法修改、合宪性审查制度、西藏自治区民族团结进步条例以及授权浦东新区法规创制等一系列重要立法性质的活动及其成果为标志，国家立法、中央立法、行政立法、地方立法、自治立法等都进入新的阶段和境界。

与此同时，习近平指出，“要积极推进国家安全、科技创新、公共卫生、生物安全、生态文明、防范风险、涉外法治等重要领域立法，健全国家治理急需的法律制度、满足人民日益增长的美好生活需要必备的法律制度，填补空白点、补强薄弱点。数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新技术新应用快速发展，催生一系列新业态新模式，但相关法律制度还存在时间差、空白区。网络犯罪已成为危害我国国家政治安全、网络安全、社会安全、经济安全等的重要风险之一”[1]。由此表明，法律规范体系已经远不只在以宪法为核心的传统部门法体系的意义上的容量与质量，而必须随着时代的步伐和人民的需要，清醒认知与战略布局、发展格局、根本动力和目标归宿之间相链接而映现出的薄弱和短板，高度重视在五位一体、国家治理、民生保障、创新发展、深度开放、新兴领域和风险防范上的一系列“空白点”“薄弱点”“空白区”及其弥补法律规范供应上的“时间差”。那么，为什么立法会有时间差、空白点？立法供给的质量与效益、速率与效率如何提高？立法受制于、受益于怎样的条件、环境？立法如何把握恰切的时机？如何缩短立法与社会对法律规范的制度需求之间的传导链条？如何提升立法的环境感知能力、议程设置能力、反应回应能力、制度设计能力？而这些问题的求解，就必须回答何为立法条件？立法时机与立法条件是何种关系？评价和判断特定立法项目的立法条件如何告别经验化判断、审批式方法？如何比较不同立法项目的立法条件成熟度上的强弱？可否以及如何实现在立法项目的条件成熟度评价上的科学化、民主化、法治化并使之具有约束力？毕竟，破解立法担当的时代使命、重大任务所提出的挑战[2]，就必须在立法科学上提供揭示立法实践规律与运行机制，由思维、价值、逻辑、技术和方法等元素所构建，具有解释力和评判力的立法学理、立法法理。

一、立法条件、时机问题的研究述评

在立法学和部门法学的研究中，对立法条件、立法时机因循了各自或思辨或个案的分析进路，形成了并不丰厚的研究成果。在立法决策理论层面[3-6]，作为立法认识论和决策论的议题，对决定立法的开启及其进程运用决策科学、政策科学的思维与方法，在决策主体、决策情境以及决策事项和决策目标等侧面进行分析，提出立法时机、立法条件等作为立法决策与社会物质生活相关联的概念。早期有学者指出，立法决策是指主体对客观需要和其所代表的利益得失的判断，及对满足这种需要与利益所必须而且可能采取的立法的手段和选择立法的方略与模式的决定[7-8]。立法时机、条件的衡量，是立法决策的重要内容和直接依据。立法决策主体的立法意识、知识与经验，以及来自政党、社会利益集团、公众舆论等方面的导引或压力，既是立法条件中的影响因素，又是联动立法价值导向和策略选择等因变量的自变量。

还有学者将立法时机选择列入立法技术论域，认为，立法时机选择关乎立法资源配置。科学合理地把握立法时机，有助于立法效率和法制质量的提高，并在立法需求与供给的对应关系中，对立法时机的内涵、外延和立法时机选择的主体、特征、意义、依据即影响立法需求和立法供给诸因素进行学理分析。认为，在立法与其条件、时机的调适上产生立法的三种应对策略或供给类型，“即立法的超前、滞后与同步”[9]。这一研究更加强调了因应不同的立法背景，正视和立足立法条件、时机和社会环境的多样化与复杂性，发挥立法的引领、确认、授权、规范、保障等多重功能，选取不同的立法类型定位，辅之以更为匹配的立法方式或形式(1)习近平指出，要研究丰富立法形式，可以搞一些“大块头”，也要搞一些“小快灵”，增强立法的针对性、适用性、可操作性。习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路，为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期，第4-15页。，促进立法与社会情势之间的适配度，立法决策与改革决策之间的衔接性，从而提高立法的针对性，更为能动地将立法前置和覆盖在实质性的改革等政治、行政决策的全过程甚至前决策过程，增强立法供给的弹性和韧性，从而更为牢固地树立法治权威。但是，超前是以何为前后的分界点？是以该法律的调整对象尚未出现，预留立法空间使之合法产生？客观立法需求与主观立法需求事实上难以同步，那么同步立法如何作为常态、常规立法？滞后是否贻误立法时机、至少是未“及时”把握立法条件成熟度且延误立法决策？是否由此有立法不作为之嫌？同步立法中如何根据改革发展的进展状况对立法条件进行阶段性的划分并选取差异化的立法方式？

在部门法创制步骤、形式或单行法制定的实证研究层面。除去历史上就德国民法典的创制是否具备条件引发巨大争论并催生主张“法典是民族精神的体现”的历史法学派之外，在我国对民法典的立法条件与时机把握，是数十年来民事立法的一个争点所在。早在1998年，即有学者从社会经济制度、法制条件、理论准备和法律意识等四个方面论证指出，有理由、有条件制定出一部21世纪的中国民法典[10]。另有学者提出，法典赖以立基的有理论、政治经济制度、法律情感等各项基础条件。民法典的立法条件可以分为必要条件和充分条件两大类。民法的社会需求度为民法典立法最根本之条件。必要条件也可理解为立法准备的实质层面，该论者进一步将其分解为市场经济的建立与成熟，市民社会与政治国家的分离，社会的全面现代化等三个方面。我们认为，尽管这一观点在就市场经济导致的社会结构与社会领域上认识偏颇，但是却富有历史感地强调了在立法条件上的先决因素是一定的社会现实的存在，坚持了立法的物质制约性和客观本源性；就民法典而言，其调整的依托和指向，是在商品(市场)经济基础上建立的“市民社会”，其民事关系的存在具有自立、稳定、自主和持久等一系列特征，在社会关系领域中的准则、结构与空间的稳定和成熟，均属于“立法对象”的范围[11]。同时，以上观点仍然对立法条件多在宏观、整体的层面上认识，难以在特定的社会场景中予以辨析，亟待具象化地展现立法条件的量变、渐变、方位及其可能的临界点等情形。学界就图书馆法、石油法等具体立法项目的条件、时机与背景研究，多在关涉社会因素上进行聚合。

概括而言，立法条件、时机的研究取得一定进展，但理论深度、含量及其应用技术有待增强。尽管立法预测、立法决策在立法学的范畴体系中有所明晰，但立法条件、立法时机等并未作为明确的立法学范畴、哪怕次一级的范畴。第一，在地位和作用上，已在历史的、唯物的立场上，普遍认识和承认立法条件是影响立法活动起始和发展的重要因素。第二，在内涵和外延上，强调其综合性，均在“立法与社会”的基本矛盾上揭示影响立法的因素、情形。可归结为两要素说、三要素说和多因素说等三种观点。两要素说，对立法时机与立法条件无严格区分，以对立法时机的评价涵盖对立法条件的评估。一种观点认为包括客观需求和主观能力；一种观点认为“立法时机是指立法者做出是否立法以及何时立法的决策时所应考虑的各项主客观条件。”包括立法需求和立法可能等两个要素。“前者包括社会关系的广度、深度等三个层面，后者则涵盖了立法能力等三个层面”[12-13]。“三要素说”则主张，社会经济、政治、文化等对立法提出需求的情况，调整的事项是否稳定和成熟，以及法律的公布实施要具备可行性等三个方面是立法条件及其时机的基本内容[14]。还有学者将社会基础、学理支持以及较丰富的国内外立法实务经验可资借鉴等作为立法条件已经具备的视点[15]。而这显然过于宽泛并混淆必要条件和充分条件，从而使得有些混沌。还有观点强调社会政策、舆论导向甚至特殊事件等均导入立法条件之中。第三，在主观性与客观性上，均认为立法条件中的主观因素与客观因素同在。有强调客观性是其内在矛盾的主要方面。“立法的基础是社会客观实际，不允许立法上的唯意志论”[16]。另有观点则强调“立法条件的成熟与否，是相对的”[17]。立法的主观条件、特别是立法行为主体的主观能动性是一个具有很强扩张性的因素。

纵观立法实践尤其是地方立法实践，“以产定需”、“为特而特”、跟风模仿等情形表明在法规立项上仍然缺乏严肃性、科学性和论辩性。就立项机制而言，停留在书面审议、审查立项申请报告，辅之以听取汇报等沟通、调研上，比较和取舍不同的立法项目存在一定的随意性。立项申请机关即该法规的主要起草机关、主要执法机关的说服力度成为影响立项与否的主要诱因，立法工作机构的“沟通”力度以及作为所谓“隐性立法者”的角色和作用被片面夸大，而对代表动议等渠道的注重不足，对立法条件的综合评价相对缺失，未能深入甄别立法积极条件、消极因素以及立法风险等等。可见，上述立法条件的学理内容尚不足以剖析和反思实践中的诸种问题，对立法条件成熟度评估的理论缺失亟待弥补。立法条件、时机的研究，应着力将笼统的归总立法条件提升为类型化地探索不同立法权限、不同立法行为和不同立法方式所应满足的立法条件的不同类型，在改革、发展与法治的衔接统一的实现过程中审视立法条件并据此做出立法决策，以与改革决策相适应。克服粗疏，转向精细，坚持以定性兼及定量、科学且具拘束的方法、取向丰富发展立法条件成熟度评估的指标体系与操作机制，从而在立法项目的起始阶段注入科学、民主和法治化的力量。

二、立法条件的界定、类型与依据

(一)立法条件的意涵及其法源特点

立法是在一定的社会生态中得以确立和开展的法律规范创制活动。立法条件是确立特定立法项目所需的必要条件的总称，是关系、影响和决定立法项目确属必要与可能的综合社会因素。立法时机，是指立法条件在具体的时间节点与社会空间中的整体表现及其相对该立法项目的适宜性。因此，立法时机与立法条件之间是果与因、表现与被表现的关系。立法条件是立法时机的内容；立法时机是立法条件的“刻度”。

立法项目与立法条件相伴生，立法条件可以划分为现实立法条件和法定立法条件两种。现实的立法条件达到或符合法定的立法条件，或立法条件的法定状态，是立法决策主体、立法行为主体可以、应当或必须采取组织、领导、启动、开展立法活动的前提要件。因此，以立法条件的法定尺度衡量和评价立法条件的现实状况，是判断立法条件成熟度的实质，是判断相关主体履职尽责是否构成立法中的不作为的关键。作为集中规定立法体制机制的专门法律、单行法律、宪法性法律，我国《立法法》是在立法项目的立项条件即立法条件上的直接法律依据。对立法法予以释义学的解析，可以发现我国《立法法》对立法条件的设定由基本规定和分类规定等两个主要部分组成。

第一，在立法的基本原则即《立法法》第三至六条之规定上，包含着对是否需要确定立法项目的根本要求。其中第三条对立法项目在宪法与政治准则上树立了合宪性、思想性和政策性的最基本尺度。第四条依法立法原则下，可推导出立法项目在法律规范体系中的“生态位”即其专门的调整对象与范围、立法权限以及国家整体利益基点等方面的条件、要件。第五条民主立法原则下，对立法条件的实质、根本判断主体是人民，对感知、表达、判断立法条件及其成熟度的主体、权利、来源(意志)、方式(公开、参与)进行了规定，为立法项目的提出、立法意愿的表达中立法条件的因素、论证及其研判应当来自人民、代表人民和最终由人民决定确定了准则。第六条科学立法原则包含三个层面的要求，除后续在法律规范内容设计、表达技术二个节点上的规定外，首要和全局上是在立法的认识论、价值论和本体论上的基本路线，即立法导源、适应和归之于实际、发展和改革，以后者为矛盾的主要方面，而立法则居于被生成并能动地回应的矛盾次要方面，这就决定了立法条件以立法项目为指归的综合社会条件的本质及其客观性；也表明了具有一定的立法条件，尤其是生发内在的、来自实际的立法需要就会牵引着立法项目的浮现与实施，而不是相反；立法条件是立法项目(内容、供给)与社会发展的“桥梁”，一定的、成熟的立法条件来自社会本身、来自改革需要，催生一定的立法项目；一定的立法项目回应一定的立法条件进而优化和改善社会生产力发展以及社会机制性变革。认识、判断立法条件的“青萍之末”、演进变化及其价值取向，均得“从实际出发”。同时，在本条中将改革与法治(立法)关系加以法定化。这是立法条件的总体依据和认知来源，也是对立法条件的内容、结构、指标及其权重等进行具体分析的基本法律依据。

第二，立法法对立法条件的类型化设定，分为二类或二个阶段。一类，是对更具持续性的常态、常规立法而言，鉴于某种社会生活领域在社会运行中的结构与功能上的基础性和稳定性，在主客观相统一的基础上，把握和运用其客观规律，以较为坚实的社会认知、社会共识，以立法者所期许的价值目标设定所容许、接纳的社会生活形态中的主体、权利、义务、程序和责任等要素，实现利益秩序在该社会制度体系和社会运行过程中具有价值合理性和现实可能性的存续。另一类，是与改革、发展事前、事中和事后的阶段性相磨合、相适应的。社会变革对既有社会利益格局和社会运行方式的调整，尊重和实现公众权利、自由和尊严基础上的创新创造，更为全面地焕发社会发展进步的活力，维系和增进社会、国家的公共利益与公共能力，从应激型的反应到系统性的变革，从赋权型的结果认同到重塑型的价值认同，改革过程呈现出由表及里、由局部而整体、由冲击力而凝聚力的渐次上升曲线。政策供给具有阶段性、渐进性甚至反复性，在对作为政策环节、政策形式之一的立法的需求程度上也会显示出或紧迫或松散等的情形，而这一变革中政策的完备性、可接受性以及各种政策在内容与形式上的协同性都是处于成长中而并非是恒定的、更不是理想中的。更为广泛的社会利益群体在由被动承受转向主动参与、规划、影响和推动改革中的主观认知也是变动不拘的。由此，在事物发展的量变与质变的适度分野和有机联结而言，立法的供给必然表现为一个在政策供给及其调适过程中的受动并逐步发挥能动作用的过程，并在改革开放的四十年的累积中逐步显现出择优、构设或限定等的“创造性”。这样，立法条件根据其成熟度，可划分为常态立法条件和非常态立法条件两大类。这两类不同的立法条件下，或常态、常规立法，或授权立法、先行立法、特区立法等多类型的立法实践，能够在社会历史发展中，尤其相对于能动的国家治理实践、特别是其中的改革而言，构成社会变革、治理变革和法制变革相互因应、相辅相成的过程。

可见，立法条件，先期是一个法律概念，然后是一个法学概念。其并非是直接明确的法律概念表述，而是在有关法律规定使用的语词和语义之上归纳和提炼而成的。首先，立法条件具有多样性和差异性。立法条件的成熟度，是授权立法、先行立法和常规立法的重要区分标准和选择运用尺度。2015年修改后的《立法法》在立法职权法定、代议机关依法履行立法主责的立场上对授权立法规定更为严格，授权立法应符合其法定的立法条件，在实践需求及其权能契合上超出立法职权机关的实践判断、制度供应能力，并可以下位阶立法活动将规则补白、规制拘束和规范构建统一起来，得为授权立法；反之，立法条件成熟的，无需授权立法；社会形势发展变化，条件逐步具备、时机渐趋成熟的，就不宜采取、不得持续保留先行立法、甚至立法变通。即一方面要立足现实立法条件采取立法供应举措、下探社会生活；一方面要跟进现实立法条件的演变，及时调整、及时收拢、及时提升，不得由行政法规“替代”法律的制定；不得由地方性法规“替代”法律、行政法规的规定，不得由地方政府规章“替代”地方性法规，不得放任先行立法、特定区域变通立法而持续、无度，而必须在各个立法阶段、各种立法方式中保持互动的活力和法律的提取。其次，立法条件具有拘束性和转化性。立法条件成为是否超越立法权限范围的判断质点之一。实践中某些地方性法规刻意青睐所谓首创，而忽视立法条件是否具备、忽视立法条件变动、滥用“试行”“暂行”名称标注和标榜某些规范性法律文件，混淆是否属于授权立法、先行立法，无视应及时由先行立法转为常规立法的法定立法条件评价或评估，致使立法陷入缺乏可持续性发展、系统性实效、为内部结构性、甚至碎片化症结所困扰等不良情形、不利后果。这不仅折射出对精细深入的立法论证及其创制的懈怠，以及应付国家治理活动中的规则供给的敷衍心态；而且规避了对常规立法、先行或授权立法之间的界限及其本应受到的不同的评估监督、合法性乃至合宪性审查监督。因为，如果是授权立法，就不仅应当按照立法法规定的授予条件启动及其受托立法的权能范围开展，而且应当在其实施期限届满进行立法后评估，从而决定是否转为常规立法。先行立法、变通立法等亦有其启动开展条件、总结转化条件等各自不同阶段的法定立法条件。可见，常态立法条件和非常态立法条件的内涵与效力均有不同，并且呈现出立法法上的动态的、系统的关联，而不是割裂和断裂的。最后，立法条件具有层次性和裁量性。就常态立法条件而言，鉴于立法项目实行规划计划制度，且划分为调研项目、起草项目、预备项目或待审项目等轻重缓急的不同等次，以此在立法项目的立项与启动条件上又有不同。而立法规划或计划的程序尚多为内部工作程序，立法法鲜有涉及，而多就立法项目的确定即立项规定相应条件。

(二)法定立法条件的类型及其差异

1.常态立法条件

法定立法条件是立法权启动、行使，由立法主体做出立改废释以及清理、编纂等立法权力活动所应符合的、立法法等规定的条件。对立法项目而言，法定立法条件是指在法律上对制定某一立法项目社会条件的确认和规定，包括立法的肯定条件与否定条件，或积极条件与消极条件。前者是所应具备条件，后者是所予排斥的社会条件，或者对不具备立法条件及其处置的规定。我国立法法上对立法条件的规定，既强调立法条件成熟、立法时机恰当，着眼立法质量效益而因势利导、顺势而为地开展立法；又不拘泥和固守这个单一情形，而是对即便不完全具备立法条件，但确实需要具有法律效力的规则供给以及执法司法等的介入，使之与改革、发展、稳定相适应；使重大改革于法有据、纳入法的确认、引领和导轨之中的情况，规定了有别于常规、常态立法的各种立法条件情形，并使之相衔接。因此，围绕常规、常态立法条件这一基础条件或者说基本标尺，结合国家全域、中央层面、地方层级、特定社会生活领域或某一特殊管辖区域、重大战略目标实施区域的改革、发展、安全等需要，分别规定了不同的立法条件、立法权力和立法机制。

常态、常规立法条件，是指立法主体就稳定、常规的社会关系领域，依法行使立法职权，确定和开展立法项目所应具备的立法条件，而非授权、先行或变通立法的条件。不过，我国《立法法》上对常态、常规立法的条件，并未进行单独条款的集中规定，只是在第三十九条立法前评估制度的规定中，以“法律出台时机”这一口语化的语词表明在立法项目确立及其调研、起草和审议、审核中，应论证、反思和评定现实立法条件是否具备、是否达到法定立法条件之所需的刚性要求。另外，《立法法》未对紧急或应急立法条件及其程序做出规定。

2.授权立法条件

授权立法，是就特定重要事项，以立法权转移的方式开展的先行立法，即其不仅先行，而且将立法权授出、转移为立法职权主体之外的国家机关行使。授权立法的条件又可以划分为授予立法权力的条件、终止被授权立法的条件等阶段类型。在我国，授权立法因先行先试而起；先行立法，中央层面、全国范围的先行立法，表现为授权立法，但先行立法在中央、地方立法中均适用，不限于授权立法一种。先行立法，是在改革与法治相衔接、相统一过程中，相较于常规、常态立法而言的以立法法、授权法(决定)容许和运用非常态条件下的立法决策确认、导引改革决策的各种立法方式的总称。在我国，先行立法包括授权国务院立法、授权经济特区和浦东新区(变通)立法以及地方先行立法等子类型。授权立法，则是在立法合法性尤其是立法职权的转移、依法立法的开启及其监督、控制，置于立法的全过程机制之中的概称。授权立法，是在立法体制上相对职权立法、自行(自主)立法而言，以立法权的转移行使及其监控为内容的一种立法权能调配制度，在我国包括授权国务院、经济特区和浦东新区(以上海市而开展的)立法等子类型。先行立法和授权立法所分别指称的在对象、内容与社会作用上有着一定的交集即共性，同时在界定依据、外延广度和法治功能上又有相互的区别。

另一方面，常态条件，是“收回”已经向国务院授出而由其行使的法律创制权的立法条件(时机)。随着改革推进以及社会发展，按照《立法法》第十一条规定进行综合研判，“经过实践检验，制定法律的条件成熟时”，即符合作为由全国人民代表大会及其常务委员会决定授权立法事项终止的法律要件；同时构成全国人大常委会“及时”制定法律的必要条件、法定条件。与此同时，就此授权立法，第六十五条第三款之规定明确国务院作为被授权的立法主体，负有进行评估判断的实质义务以及“及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律”的程序义务。“经过实践检验，制定法律的条件成熟时”既是授权立法实施效果评估中以“再立法”即是否需要转而提升、达到制定常态法律的基本尺度，又是(转入)常态立法所应具备的一般的立法条件。对授权立法，其立法后评估即与常态立法的立法前评估相衔接、融合，成为后者的基本内容来源，但是紧密联系在一起的这二种评估的角度并不完全相同。常态立法的立法前评估，尚且需要在立法条件是否齐备上按照其自身的指标体系加以综合研判，还必须兼容对其即将开展的立法所处的时空情境的事实认知与利弊权衡。因此，在更为细密的法释义上可知，“经过实践检验”是侧重针对授权立法中的制度设计在其权利义务、主体、程序、责任等法律规则内容、调整机制要素和调整手段方式强度等合法性、合理性、现实性、操作性和可接受性等的评判上；而“制定法律的条件成熟”就是针对在授权立法期限届满时刻，从改革成效的检验、改革决策的反馈与完善、授权立法及其配套立法的实施、经济社会发展以及社会思想意识的凝聚等多个方面评估立法的常态条件具备与否。“实践检验”是就授权立法而言的，是常态立法条件中的先决和主要的成分内容，但不是全部。在实践检验业已实施的被授权而立之法的成败得失之际，又要“前瞻”常态立法的可能、空间与走向。“经过实践检验，制定法律的条件成熟时”这一简约规定中蕴含的授权立法转接常态立法的条件是具有因果关系的两个部分、或者说承前启后的两个关键环节。

所以，经济特区法规的立法条件、立法时机上，既非一般意义的地方立法中先行立法的条件所可以涵盖。相对一般地方立法中的先行立法，不论是地方性法规还是地方政府规章的立法条件，在灵活性上会比较高。也非简单套用授权国务院的立法条件的构成要素及其成熟度。因为立法的紧迫性、必备性、特别是改革创新的特殊性、复杂性，比如厦门金砖国家新工业革命创新基地是否立法、怎样立法、预期产出哪些可能的复制推广的制度机制，尽管可以在自贸区立法、科技创新立法、涉外知识产权立法等方面有些许借鉴，但毕竟是一个全新的事物，有着空前的挑战。所以，经济特区法规的立法条件的宽松度，将高于国务院面向全国范围、以中央人民政府、最高国家行政机关的宪法角色获得、行使被授之权而立法的情形，与立法条件成熟度的要求成反比。

3.先行立法条件

此处专就除去上述先行的授权立法、特区立法之外的(一般)地方先行立法而言，是指难以达到常态立法条件的，但是基于地方实际、改革发展的需要，而先由效力等级低一级的立法项目的方式制定和实施，接受检验并按照附时限等条件终止、转变(转回)为上一等级立法的立法方式。

(1)地方性法规先行立法的条件。《立法法》第七十三条规定就“国家尚未制定法律或者行政法规的”“其他事项”，省级可以先制定地方性法规，未采取“授权决定”的方式加以规定，而是直接由地方性法规制定主体判断“本地方的具体情况和实际需要”。与之不同，全国人大及其常委会对本属于自己作为主权者、国家立法权和中央立法权的立法职权主体而享有和行使法律制定权，在法律保留的法治原则下，尤其就是否宪法明确的立法事权(可以授出)，采取对国务院的专门授权的方式，审慎“下放”紧密结合有关改革决策的法律创制权，是特定的、具体的、强约束力的。而在地方性法规的先行立法上，由《立法法》将其作为一种普遍施行的制度，不采取“具体”“单一”的授权，而是常规化地作为包容地方发展不平衡、个性化、探索性制度治理的举措，且作为“广泛”的将本属于国家、中央立法权、却附时限地容许而非“下放”给地方性法规可以创制，必然产生以省级、甚至设区的市一级(此经省级人大常委会批准后生效)法域为单元的法律空间形态。而这一点可能并不是在制度体制机制改革的社会生活“部位”，而是在给付行政、民生保障、地方治理等更为多样化、在地化的领域。且与《立法法》限定的授权立法要素比较而言，授权法的内容与(被)授权(而)立法的裁量之间成反比关系，由此，既然现在《立法法》对地方先行立法的羁束规定并未达到如授权国务院立法那样健全，则可推定意味着地方先行立法在项目选择、改革力度以及内容设计等多方面的裁量度、能动性就比较强，但是总体弱于经济特区立法。

(2)地方政府规章先行立法的条件。根据《立法法》第八十二条第五款规定，本应在地方性法规制定权限中，但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。对地方政府规章而言，本不得具有创制性、先行性，而应限于执行性的、政府自我控制范畴的，但是在经济社会发展及地方政府治理中，由于公共秩序、地方事务、尤其是各地或在被赋予的某种试验区、先行区等任务，激发地方创新的积极性，与此同时又需要对是否属于符合客观发展规律、符合人民根本利益的真正创新、是否因其普遍性、规律性而在制度规则层面上具有适应性和适用性加以审视和检验，加之改革的变动、风险及其与社会稳定之间张力消解的需要，所以，除去改革决策本身的制度设置，以权利义务元素予以行为规范、程序规范和责任规范的更微观、更具体、更具有社会主体之间的交互性的规则设计加以调整，在地方性法规条件和程序等要求难以企及之下，偏向时效性而将立法下延，以地方政府规章的形式制发，在两年以内有效，并履行受权主体的立法后评估职责。

4.法典立法条件

法典化立法的条件无疑有别于授权国务院立法、地方先行立法、授权特区变通立法，并且与常规、常态立法中单项立法的条件亦有差异。法典编纂、法典立法所需要的政治经济社会思想文化乃至法制条件，是与这一重大立法实践活动的调整范围、调整机制、调整功能以及与其在社会规范体系、法律规范体系中的基础、主干等结构性地位分不开的，甚至法典会与党内法规体系的某些方面比如党纪之间形成重要的、复杂和紧密的某种联系，这些都使得法典立法的现实立法条件要更为全面扎实，又由于诸种因素的相互作用而使得法典编纂的立法条件在联动、均衡程度上较高。要在理论上将法典编纂的立法条件与单项专门规范性法律文件的立法条件区分开来。比如，作为系统性、基础性、领域型的法典，以既有若干单行法律文本及其施行过程中的案例积累及其规范续造为必要条件。《立法法》对法典立法并未单列规定其条件、程序，而是以常态、常规立法的制度为依据的。那么，怎样权衡、比较诸如环境、教育、劳动等实体领域、税收等实体性与程序性兼备领域[18]、行政共同行为等程序性领域的法典编纂“条件基础好”[19]的不同程度？在更为广博的新中华法系形成的历史进程中考察法典立法的条件，将是对经济社会发展水平、社会制度体系定型、民众思想共识以及法治实践成效等的深刻检验，同样亟待对古代中华法系以及近代中国法典编纂实践与理论进行深入探究，对域外法典编纂的优秀制度和文化成果予以萃取，对民法典在新时代的编纂经验进行立法条件、机制与过程的学理提炼，从而归结出法典立法条件并自觉地促进其达致。

对此，有学者就民法典编纂这一重要的立法实践，在立法的政治保证、内在要求、前提条件、重要方略等四个方面进行了13点的经验总结[19]，试图就立法各方面条件加以总括，既有在政治统领、实践基础、立法体制、立法资源、立法技术和立法依据上的一般的基本条件，又有在立法思维、立法指向、立法理念和立法定位等围绕民法典编纂上的特殊的具体条件。我们认为，在立法的制度体制和机制上的积极因素得以发挥，包括党的领导、权力机关党组在贯彻落实党的领导上的通达、统筹、部署、立项等作用，立法公开、立法参与、立法协商、人大代表立法职责的履行与主体权能的担当、权力机关内部法律工作机构及其人员与各方面立法力量、各种立法行为主体的立法参与等，这些是各个立法项目均共同具备、需要在特定的立法议程中得以激发的条件。与单项立法条件相较而言，我们认为，在必要、必备和必需的层次上，法典化立法应有以下四个条件：第一，宪法对法律尤其是宪法性法律、基础、主干的法律在国家立法权、中央立法权上的保留规定，是法典编纂的直接宪法依据；第二，在立法实践中逐步形成的、行之有效的，有学者称之为“以基础性法律为统领、单行法律为骨干的相互联系、补充和支持的特定领域法律规范子体系”[19]是法典编纂的直接渊源即立法资源；第三，国家根本制度、基本制度和重要制度等作为内在支撑而建立健全、成熟发展的某一社会生活领域的良性运行机制及与之基本适应的社会规范体系，是法典编纂的间接渊源即规则资源；第四，社会公众对生产生活方式、主流价值和社会文化的普遍共识与广泛认同，对权利自由与尊严高质量法治化保障的立法需求，是法典编纂的根本动力和思想条件。这些法典编纂的立法条件，是建立在法治思想、法治战略、法治道路以及科学立法、民主立法与依宪立法的共通、基石条件之上的，然而，与单项立法条件有着显著区别。另有学者径自断言直接制定行政法典的时机已经成熟，因为制度准备、理论准备和实践准备等三个方面重要条件皆已具备并相互联结[20]。然而，我们认为，法典创制、编纂等的不同立法路径，需要同样的经济社会发展前提以及不同的具体、直接的立法条件。基本、间接、一般的立法条件不足以完全体现或替代法典化的立法活动所需特殊、特有条件。在法典立法的特定条件上，有待结合法典项目进一步论证和廓清，从而为法典编纂或制定夯实基础。

三、非常态条件下立法对“试验性”的扬弃

(一)“试验性立法”对非常态条件的误读

立法条件不完全具备之下，是否就无从立法？或者就空洞地立法确认改革方案仅此而已？甚或笼统以所谓暂行或试行的立法迁就现实？是否由此将“试验性立法”视为不正式的立法？学界这一似是而非的观点应予辩驳。“试验性立法”这一概念是否有必要作为法学概念？法学概念的一个重要特点是在法律概念之上发展而来，并为界定、解释和适用法律概念而服务，其不仅具有学理内涵、法理意义，而且具有法律意涵、应用功能。尽管不与法律概念相重叠，不受制于其特定的法域来源，但是毕竟具有在主权或政治实体的法律空间中的确定含义。以此，法学概念的设立更应体现在法律概念之上的俭省性。

首先，已有授权立法的法定概念，指称得在本应制定法律、时机尚待成熟的事项上的授权立法和本就属于制度创新探索试验的“功能区”的特区立法这两种。先制定地方性法规和地方政府规章，则系《立法法》明确规定的除去执行性(地方)立法、自主性(在地方事项范围内)(地方)立法以及自治性(民族区域自治)立法之外的地方“先行立法”。这些归为“先行立法”是适宜的，与法条规定有着一致性和吻合度(5)而对地方性法规执行性、补充性、创制性立法的分类，已有超出地方立法权限之嫌。因此，在作为法学概念上，同样缺乏现实基础，有失严谨。。而试验性立法一词无法律规定，便显属冗余。

其次，就改革决策及其相伴随的立法项目而言，都具有一定的试验性。试验性不是该类型立法项目的独特属性。试验性立法的概念削弱了立法的严肃性和权威性，将在改革进行制度试验基础上的立法决策的特殊性未予以展现，忽视了对改革的制度试验方案的立法审议、立法设计所进行的塑造和转化，即以法治理念和视角，以法律元素和逻辑进行的“设计”，将改革决策以及实践经验设计为行为规则，使之“法律化”。改革决策对应下的立法决策，尽管使得可能运用授权立法、先行立法，但这一立法决策可以具有系统性，或授权、或暂停实施、或废止等，不会简单地将改革决策的内容、方案以法律(规)文本的形式直白地予以确认。改革与立法的“同步”实质上要求以法治的思维和意识，重视立法决策对改革决策质量、社会风险控制的有益补充，是更为科学、富有纵深的治理理念和决策智慧，是决策及其传导、实施、矫正、反馈和再决策的规律与机制的有效运用。但是，同步“考虑”并不意味着就一定不顾改革的层级、范围、力度及其可能的社会稳定风险程度、经济社会受益范围，不顾立法成本收益、立法遵循的民主、调研、审议以及文本表达技术与规范，简单、粗疏地一味求取启动立法或给与授权。因此，“试验性”是非常态条件下立法“对象”的特征，而非其所试图囊括的若干类先行立法的属性、尤其是特质之所在。充其量，是改革决策与立法决策的共通特点，而不是立法决策的个性和贡献。

再次，即便是常规、常态的立法，同样有将其法律规范置于实施过程中接受实践检验的过程，同样会反映出该法律文本的目的、规则与现实社会生活及其发展之间是否具有约束力和适应性，在这一点上，强调试验性立法的本质是法律制度投放在社会实践中受到检验，不足以界分常规、常态的立法与授权、先行的立法之间的功能与属性的差异，所以是牵强的。有学者主张“《立法法》是将授权立法作为试验立法看待的”[21]这一观点，仅指出授权立法是在立法条件不完全具备、改革决策亟待立法引领或支持之下运用的，具有“试验” 性质与功能，但不意味着由此将试验立法作为法学概念具有精确性。假如试验立法和授权、先行立法之间在立法条件、立法权限(转移)、立法事项(事权)、立法效力(的持久性)、立法对象(常态化)等方面有着突出的差异，则是可以以试验立法予以定义或概括的。但实际上并非如此。

又次，试验立法，虽然可以凸显此类立法在改革发展中的阶段性、在检验之中有试错、调整等变动和风险，但是，这一语词的对立或对称的对象，却是“一般正式立法”，而这样不仅使得“试验性立法”的规范性极大削弱，处于非正式、甚至非规范化的立法活动的行列，从而有“仆从”“附庸”于改革决策之嫌，扭曲了改革与法治关系中的立法决策本应具有的科学性与助益性；而且将其标识为似乎不“正式”、游离于法律体系之外或者处于边缘的部位，那么就会不利于此类立法保持应有的审慎、反思和应有水准。退言之，试验立法，绝不是对改革试验的直白的法条翻译，而应当是将改革方案进一步设计与构筑为以法益流转及其激励约束和强制保障为内核的法律规范、法律关系、法律形态。因此，以试验性概称和揭示诸种立法，无助于改革与法治真正实现衔接和统一。“试验性立法”的确缺乏在立法学概念体系中“安放”的可能，因为，即便是授权立法、先行立法等具有在立法对象、立法进程、立法内容和立法功能上的试验性、临时性、抽象性，但仍然属于正式的、严肃的立法，不能因为其与改革决策之间的贴近，因为与常规、常态立法之间的差别而不被作为正式的立法，从而使之降格为“试验性”立法，混同于改革决策本身。那样无疑弱化了将改革决策转化为立法决策的意义所指。

最后，有学者将试验性立法划分为三种类型[22]，同样存在错误。一则，授权立法、先行立法是《立法法》中规定的在立法条件不完全具备的情形下采取的二类立法方式，貌似可以归之于所谓“试验(性)立法”的族群之中。除此之外，在“试验性立法”的三类中列授权行政机关暂行立法一类，则是对以上授权立法的泛化理解。因为授权行政机关立法，根据《立法法》之规定，仅限国务院，因此，不必、也不宜将其扩展为授权“行政机关”暂行立法。其他行政机关的“立法”性质的活动中，仅有地方政府规章的制定修改废止补充等，而这并不属于授权立法，在立法法之规定中，如果是在立法条件不完全具备的情形下由地方政府规章先予创制，那么属于(地方)先行立法之一。这一先行立法的事项系本就在同级(省级，或设区的市一级)的地方性法规事权范围的，且无需特定授权程序。二则，列“授权司法机关的试点探索立法”，显然混淆了国家权力机关的重大事项决策权与立法权，将具有法律效力的改革决定混同在立法之中，完全置审判机关并不依法享有和行使立法权的宪法、立法法准则于不顾。以此具有法律效力的决定使得诉讼程序改革于法有据，并不是在授予审判机关立法性质的权力。试点改革中的刑事速裁程序尽管由此具有合法性，但在实质上是以作为诉讼基本法的《刑事诉讼法》结合此《决定》为其共同的法律依据的；该程序改革试点并非突破在刑事诉讼基本原则和基本程序制度上的创设性。这种刑事诉讼程序改革不是改革决策延伸到或以立法决策为根据的情形，而是司法领域的改革决策在不触及诉讼程序法的修改、暂停实施等的情形下，作为一种增量改革，以重大事项决定权使得该改革(试点)决策合法化、导入法治的视域之中[23]。毕竟刑事诉讼法制变革属于全国人大即最高国家权力机关的基本法律创制权的内容范围。三则，将地方先行立法笼统地归之于试验性立法，对中央对上海、广东、浙江等暂停若干法律实施的立法性质的授权决定，经济特区和浦东新区法规的先行、变通立法权的授权决定、按照《立法法》的规定地方性法规和地方政府规章的先行立法这三类未加区分，在功能的方向、主次、强度上都未甄别，有意无意地模糊了其在制度设计的创新力度和法治职能上各自权能空间与界限的重要差别。至于另有学者将试验性立法按照立法功能不同而进行划分[24]，则更是对立法功能的随意使用，是对授权立法、先行立法在对改革推进作用的阶段性上的粗疏划分。因为探索型构、测试检验、示范展示等，在一个立法项目的实施中是并行不悖的，是若干具体阶段的作用表现。再者，其中不应涵盖细则、办法、纪要等非规范性法律文件的情形。可知，“试验性立法”一词过于含混，并不是诠释非常态条件下各类立法探索功能的有益学术工具。

(二)非常态条件下立法类型的位次与互补

尽管在法治、法律体系的稳定性与变动性、自主性与开放性之间，存在和需要法律试验，以渐进性发展逐步实现法律的周延、精准、良善与体系化，但是，并不意味着可以不顾及立法条件而盲目躁动、闻风而动；也不意味着以试行、暂行的名义和方式遮蔽和开脱粗疏、急躁甚至规避责任、利益本位、偏私赋权等规则制定情形，使得试行立法、暂行立法泛化甚至变相持久化，从而丧失应有功效，也侵蚀立法的品质与权威。

第一，按照《行政法规制定程序条例》第4条，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或“暂行规定”。而最高国家权力机关及其常设机关之所以将本依法享有和行使的立法职权授出给最高国家行政机关，按照《立法法》之规定，即立法条件不完全具备，而实践、改革、治理迫切需要的情形下，因此其必然具有权力的转移及其可(当、得)回收、施行的阶段及其可终止、内容的主观预设及其须评价等立法的实质正当要素与运行合法要件，暂行但毕竟是“法”。这一授权后的暂行法及其实施，结合其他一系列政治经济社会条件，是否足以达标或满足常态、常规立法条件，是这一类立法的后评估相较于其他立法后评估而言必须突出的一个重要指标(群)和指向。可见，按照这一国务院自我约束性质的行政法规制定程序规定，在立法类型、立法技术和法规名称上，虽然没有禁止性、排他性规定，但是，这种授权立法即命之为暂行立法，暂行立法即授权立法的专有之名。已将“暂行条例”或“暂行规定”直接、明确地对应作为此种授权立法的类型与名称，故不宜再对暂行立法泛泛而论，停留在一般名词之上。

第二，依据我国《立法法》以及关于改革领域的授权立法决定(6)之所以限定为新时期对经济特区的授权立法决定以及新时代全面深化改革主题的授权立法决定，是因为除去这二类之外，我国的授权立法实践中还有全国人大授权全国人大常委会就香港特别行政区维护国家安全立法的决定。该决定是就香港特别行政区基本法的完善，在国家总体安全事项的国家立法权、中央立法权的层级与权能上，不发生根本上的移转、即并未实质地“授出”该立法权，而是“决定”由直接从属于全国人大本身的常设机关在该主题立法的依据、原则、要点、结构和目标等均确立后，就该立法权的“行使”，是主权机关对其常设机关的一种行使权、行动力及其合宪性、正当性的“授予”“赋予”，其确立的法律制度属于主权范畴和层次的国家治理体制机制组成部分。该决定与本文讨论的关于体制改革、对外开放的立法事权范围，负有引领、规范、检讨、调适、反馈进而复制、推广的性质与功能的授权立法决定不同。参见王振民等：《香港特别行政区维护国家安全法读本》，三联书店(香港)有限公司2021年，第48页。，在改革与法治的对接并由此变革发展的立法实践中，出现的是授权国务院立法(即特定、专有的暂行立法)、地方先行立法、授权特区(及浦东新区)(变通)立法等三类。试验立法之名，未认真考究我国《立法法》以及授权立法决定等不同法源依据及其相互关系，脱离《立法法》的严格释义，且对授权国务院立法与暂行立法的同一关系等未予澄清。“试验立法”意在统摄试行法、暂行法进而正式法、地方立法再中央立法以及政府立法再人大立法等三种路径[21]，不仅放大了试行、暂行等的立法使得其可以被不严格地应用而熟视无睹，而且未涵盖先行立法、特区立法。试验立法既不是法律概念，也不宜作为法学概念。试验立法，一则试图强调此类立法的条件不够成熟、内容有待检验；二则以制定者在法律文件上的名称标示字样而武断将其视为“试验”产品，将试行、暂行的法律文件皆予归集，越发混沌。况且既有授权立法、先行立法与特区立法，就无需再有试验立法之说。