风险社会背景下我国预防性行政公益诉讼制度的建构

张 敏,汪 倩

(河南大学法学院, 河南 开封 475001)

随着科学技术和新公共管理运动的发展，当代行政法是处于风险社会背景下的新行政法，公共行政的重点也从秩序行政转向风险行政。行政公益诉讼作为一项创新型公益保护司法制度，有效避免了“公地悲剧”的发生，但在风险预防和规制方面仍存在明显不足。现行行政公益诉讼是事后救济类型的诉讼制度，以发生实际损害结果作为提起诉讼的前提，但公共利益损失往往是不可逆的。因此，面对现代社会的各种不确定性的风险，行政公益诉讼应当聚焦风险规制，避免发生可能损害或即将损害国家利益和社会利益的情形，实现“风险规制”与“保护公共利益”的平衡。

一、问题的提出：基于典型案例的分析

2019年，赤壁市检察院诉赤壁市某行政机关怠于履行饮用水安全监督职责案被评为年度检察公益诉讼典型案例[1]。案件的缘由为赤壁市某自来水厂建成运营后一直未取得卫生许可证，且水质长期未达安全标准，赤壁市检察机关认为该水厂饮用水有损害人体健康的危险，因此向赤壁市某行政机关提出检察建议。该行政机关虽回复称将依法履职，但该水厂在随后的水质抽检中仍不合格，最终赤壁市检察院就该案向人民法院提起了行政公益诉讼。

本案的一大亮点是赤壁市检察院以饮用水存在安全隐患为由采取了一系列措施，这是将风险预防和规制纳入行政公益诉讼领域的一次积极尝试。但审视当前我国的实定法律规定，行政公益诉讼制度的启动前提仅限于国家利益与社会利益实际受损，并不包括“有受损风险”这一情景。该案虽对维护公民饮用水安全有积极作用，但实际上缺乏直接的法律依据。因此，针对公共利益受损后不可逆转的特性，对损害的提前预防比事后救济更为重要。基于公共利益保障之需要，在我国建立以风险规制为原则的预防性行政公益诉讼制度是本文讨论的核心。

二、预防性行政公益诉讼制度的内涵

(一)预防性行政诉讼的概念

当前学界对预防性行政诉讼的具体概念未有定论，主要有两种代表性观点。胡肖华教授认为，预防性行政诉讼是为了避免行政决定对行政相对人的权益造成不可弥补的损害，允许行政相对人在行政决定实施前向法院提起行政诉讼，请求法院对行政决定进行合法性审查的诉讼制度；解志勇教授认为，预防性行政诉讼是行政相对人认为行政机关的行政行为或事实行为正在侵害或即将侵害自己的合法权益，向人民法院提起诉讼，要求确认法律关系、行政行为无效、事实行为违法，或者判令禁止或停止行政行为或事实行为实施的司法制度[2]。

虽然定义不一，但仍可从中窥探预防性行政诉讼的特征。首先，预防性行政诉讼具有“预防性”，强调在利益实际受损前允许利害关系人提起诉讼以获得救济；其次，预防性行政诉讼具有“补充性”，即为防止滥诉之可能，预防性行政诉讼在适用上应当受到严格限制，仅在依靠其他诉讼方式难以为原告提供救济且利益损害具有难以弥补性时才能启动预防性行政诉讼；最后，预防性行政诉讼具有“停止执行性”，即为了实现救济目的，行政相对人提起诉讼有迫使行政行为暂时停止执行的效力。结合以上特征，预防性行政诉讼可界定为，为了避免行政主体即将作出或已经作出的行政行为对利害关系人的利益造成不可逆转的损害，允许利害关系人向人民法院提起诉讼，要求法院确认行政行为违法、法律关系无效或判令行政机关不得实施某种行为的诉讼制度。

(二)预防性行政公益诉讼制度的内涵

在现行行政公益诉讼制度中，检察机关作为公共利益代表人，有权代替自然人、法人和其他社会组织在因行政机关的违法与不作为造成国家利益和社会利益损害的情形下，向人民法院提起诉讼。行政公益诉讼制度有效避免了“公地悲剧”，对维护公共利益具有重要作用。但目前行政公益诉讼仍是“事后救济”的诉讼类型，在公共利益未发生实际损害的情形下，因受行政首次判断权和司法谦抑性原则的限制，检察机关对行政行为不能提前干预。

预防性行政公益诉讼制度的作用在于弥补传统公益诉讼的不足，通过为公共利益提供事前救济构建一个“有效且无漏洞”的权利救济体系。因此，结合预防性行政诉讼的概念及行政公益诉讼的法律框架，预防性行政公益诉讼制度应包含以下内容：其一，预防性行政公益诉讼本质上是行政公益诉讼的延伸，与行政公益诉讼在诉讼主体与诉讼目的上具有一致性；其二，预防性行政公益诉讼传达出“防患于未然”的理念，允许检察机关在因行政机关违法或不作为而可能造成公共利益严重受损的前提下提起诉讼；其三，预防性行政公益诉讼的“预防”并不是无限制的，同样要恪守限度与时机原则，在保持比例原则与谦抑性的基础上审慎提起。

三、预防性行政公益诉讼的必要性

(一)风险预防的紧迫性

第一，现代科技发展提升了风险的复杂程度。随着科技与社会生活的关系日益紧密，诸如转基因食品安全、电脑病毒传播等各类难以把控的新型风险不断显现。例如：人工智能技术的运用带来个人信息泄露和隐私权被侵犯的风险，转基因技术的使用带给人们对于食品安全的担忧，而核能的使用在推动经济发展的同时带来可能的核泄漏对生态环境和人类生命健康的威胁。与以往不同，现代风险的潜在后果往往是无法计量的，同时其侵害也多是不可逆转的。

第二，全球化发展扩大了风险的规模。一方面，全球化背景下国家和地区之间依存度加大， 风险可通过境外输入、被迫卷入、无形诱发等不同方式产生。另一方面，全球化使原本局部性的风险逐步扩散至整个世界范围，并形成全球性的公共危机。例如，目前新冠肺炎疫情已蔓延至100多个国家和地区,造成了全球性的卫生安全危机。

第三，多媒体时代加重了风险治理的难度。一方面，互联网信息呈现扩散快、范围广、载体多、互动强的特点，为失真的舆情信息传播创造了条件。加之谣言本身碎片化地藏匿于大量其他数据信息中,并以多样化的外在形式表现出来,通常要花费大量的人力物力对谣言进行管控，从而分散了风险预防的力量。另一方面，舆情信息的渲染性极易激化公众的负面情绪，往往会诱发更多的社会风险。

(二)行政公益诉讼的特殊性

第一，保护客体的公益性。由于公共利益面向社会上的不特定对象，因此公共利益受损后无法将责任归结于某个个人，“公地悲剧”“搭便车”等问题就由此而来。行政公益诉讼作为利益代表模式的体现，为该问题的解决提供了方案。由检察机关代表广泛且分散的利益主体提起诉讼，可解决因缺乏适格诉讼主体而造成的权利救济真空问题。正因为行政公益诉讼保护的客体是公共利益，有其特殊性，因此，应允许检察机关在面对国家利益和社会利益有较大损害可能性的情况下提起预防性行政公益诉讼，及时防范和化解损害的发生。

第二，提起诉讼主体的唯一性。目前在我国的行政公益诉讼制度中，检察机关是唯一被赋予起诉权的主体。检察机关虽作为行政公益诉讼中的起诉人，但其根本诉求并不是为了获得赔偿，而是通过监督行政行为达到保护国家利益和社会利益的目的。与公民、法人以及社会组织相比，检察机关具有天然的专业性优势。因此，将起诉人限定为检察机关能最大限度地保证行政公益诉讼是在公允的前提下被提起，并有效避免一般行政诉讼中无理缠诉、滥诉等现象。

第三，诉讼类型的客观性。大陆法系将行政诉讼类型划分为主观诉讼与客观诉讼。二者的区别在于诉讼目标和诉讼构造的不同[3]。主观诉讼以权利救济为目标，客观诉讼以维护公共利益为导向；主观诉讼的诉讼构造偏重对主观权利和损害争议进行裁判，客观诉讼的诉讼构造在于对行政机关的行政行为进行“合法性审查”。由此来看，我国行政公益诉讼制度以客观诉讼为主要发展方向。预防性行政公益诉讼制度作为行政公益诉讼制度的延伸，也同样呈现客观诉讼的特点。因此，检察机关有权力也有责任提起预防性行政公益诉讼。

(三)预防性行政公益诉讼是风险预防的有力保障

一方面，风险社会下行政规制是各国政府风险预防的主要手段。几乎所有国家都试图通过设计理性的法律体系和行政管理系统来防范风险，构建对公共利益“有效且无漏洞”的保护体系，我国自然也是如此。我国在防治自然灾害、事故灾难、环境污染等方面制定了多部法律，逐步建立起庞大的风险规制体系。在该体系中行政规制是主要手段，因其相较于刑法、民事侵权法，具有一定的风险预防作用，且针对的是社会整体安全，故能满足大规模人群治理的需要。

另一方面，行政规制作为风险预防的主要手段有一定的缺陷。行政机关作为风险规制的主要主体，从政策制定到具体执行均在履行行政权，又因为行政权具有很大的裁量空间，部分行政机关往往会被部门利益、政绩指标以及地方保护等因素影响而消极不作为，最终可导致不可逆的公共利益损害[4]。因此，对于风险社会下的行政规制，检察机关应适时介入，充分发挥司法监督职能，通过提起预防性行政公益诉讼来加强风险规制。

四、预防性行政公益诉讼的容许性

(一)以风险预防原则为理论基础

在现代化背景下，风险的不确定性愈加明显，政府决策也无时无刻不面临着“未知性”。为了应对未来无法预测的各种情况，风险预防原则应际而生，并被各国广泛接受。风险预防原则缘起于20世纪70年代德国的“Vorsorgeprinzip”(前瞻原则),指“为避免环境损害，应通过全面调查和研究检测环境和健康危险而进行前瞻性计划,在未得到损害的确定性证据前采取行动”[4]。在国际上，针对“风险”的不同判断标准，风险预防原则被划分为强风险预防原则和弱风险预防原则两种类型。强风险预防原则与弱风险预防原则的区别在于前者要求意图实施某活动的一方承担更严格的证明责任，必须有证据证明该项活动是无害的才能实施该项活动。

虽然预防性原则的具体定义并未统一，但要求决策者对不确定的风险保持关注是不变的核心；风险与技术的不确定性不足以构成延迟或是拒绝采取行动的理由是坚定的立场。由此，风险预防原则为预防性行政公益诉讼奠定了理论基础。

(二)借鉴域外相关制度经验

1.美国环境公民诉讼制度。美国的《清洁空气法》与《清洁水法》均规定，只要有违法事实，公民对于联邦行政机构的行政行为皆可提起诉讼，而损害结果是否客观存在并不是证明要件之一。此外，美国还规定了特殊的诉前程序，即任何公民在决定起诉企业或者环保部门之前, 必须经过60天或90天的书面告知程序, 否则法院将驳回起诉；若联邦环保部门对被诉行政行为已经开始采取措施, 则诉讼程序应当停止。

2.意大利“预防性保护程序”。意大利《行政诉讼法典》规定，行政相对人起诉前，若因情况危急来不及提起诉讼或申请单独的预防性保护措施，为了避免私人利益实际受损可以申请诉前预防性保护[6]。意大利还设置了较为明晰的申请标准，要求起诉人对自己的利益受损程度作出合理判断，只有将要遭受“严重的”且“不可弥补的”损害时才可以提出申请。最后，意大利还规定了多样化的预防性保护措施，包括要求行政机关停止执行被诉行政行为、命令行政机关交付一定数额的金钱以及允许行政法官采取临时性措施等。

五、我国预防性行政公益诉讼制度构建的困境

(一)成熟性原则的理论限制

当前，我国行政公益诉讼制度之所以呈现“事后救济”的特性，实际上是受成熟性原则的影响。根据《行政诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》相关规定，检察机关只能在公共利益发生实际损害后提起诉讼，并应当提交公共利益受到侵害的证明材料。此规定即为成熟性原则之体现。

成熟性原则最早可追溯到美国的司法判例，指法院对行政行为进行司法审查的前提是行政行为发展到适宜处理的阶段，这个阶段通常意味着行政程序进行到最终决定阶段[7]637。成熟性理论实际上是在维护三权分立的权力配置体系下解决司法权何时能够介入行政行为的问题。对于我国现行的行政公益诉讼制度来说，成熟性原则能在合理划分检察机关与行政机关权力界限的基础上对公共利益起到救济作用。但目前的行政公益诉讼有难以规避的局限性，无法为公共利益提供周全保护。但若允许对未实际发生的损害提起诉讼无疑与“成熟”的判断标准相矛盾，成熟性原则也因此成为实施预防性行政公益诉讼的阻力因素。

(二)立法层面上的制度设计缺失

预防性行政公益诉讼“脱胎”于已有的预防性行政诉讼与行政公益诉讼，但又有其独立性和特殊性，目前我国尚无具体法律规定。因此预防性行政公益诉讼制度的构建至少要对以下四个方面予以规范：

1.受案范围需进一步明确。目前我国行政公益诉讼的受案范围已初步形成“4+2”的格局，包括生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权、英烈名誉保护和未成年人保护六大领域，并对《行政诉讼法》第二十五条第四款中的“等”字作“等外等”的解释(受案范围包括未列入该条款的其他情形)达成基本共识。那么预防性行政公益诉讼的受案范围应对照已有的行政公益诉讼领域，只允许在极少的领域内提起，抑或允许只要有严重损害公共利益的可能性即可提起诉讼，预防性行政公益诉讼的受案范围需进一步明确。

2.诉讼时机尚待明确。诉讼时机主要涉及两方面内容。其一，风险认定标准，即风险达到何种程度后允许提起诉讼。风险的认定标准规定得过高会提高诉讼门槛，无法实现保护公共利益的目的；规定得过低会侵犯行政机关的自由裁量权和优先判断权，容易造成滥诉，浪费司法资源。其二，行政行为的阶段标准，即行政行为进行到哪一阶段适宜提起预防性行政公益诉讼。对于行政行为的阶段标准，在预防性行政诉讼中学界偏向于“行政行为作出后执行之前”。但对预防性行政公益诉讼来说，由于其保护的诉讼客体不同，其判断标准也应有特殊要求。预防性行政公益诉讼的提起时机问题需进一步探讨。

3.风险不确定情形下举证责任分配难题待解决。一方面，举证责任概念适用本身就与预防性行政公益诉讼存在矛盾。在一般行政诉讼中，举证责任适用于已经发生的事实，而对于预防性行政公益诉讼来说则基于风险预防目的，是对未来风险的预测。因此面对风险的不确定性，无论将举证责任分配给谁，其都很难承担。另一方面，在预防性行政公益诉讼制度中，一旦举证责任发生转移，就会给被转移一方带来相当大的难题。这意味着不是由检察机关来证明威胁的潜在可能性，而是由行政机关证明活动的安全性，但这样的举证要求往往是不现实的，因为没有任何人、任何机关可以对未来可能发生的全部情况进行预测与分析。因此，在预防性行政公益诉讼中，如何分配举证责任以及应达到何种证明程度需进一步研究。

4.诉前检察建议与诉前程序的协调需强化。在当前的行政公益诉讼制度中，向行政机关制发检察建议书是诉前必经程序。从实效层面考量，检察建议的设置在于及时回应社会需要，制止行政违法，维护公共利益，使行政争议在进入诉讼程序前就得以化解。这与预防性行政公益诉讼的“事先预防”理念有异曲同工之妙。因此在预防性公益诉讼制度的构建中，诉前检察建议也应是必不可少的环节，但其如何在预防性行政公益诉讼中与诉前程序保持协调需进一步设计。

六、预防性行政公益诉讼制度构建的路径

(一)突破成熟性原则的限制

目前国内对成熟性原则的判断标准并未统一，主流观点认为其分为实质与形式两方面，前者意味着行政决定实施后会对行政相对人权益造成实际侵害，后者指行政行为发展到最终决定阶段。依照成熟性理论，预防性行政公益诉讼并不合乎“权益实际受损”和“行政行为达到最终决定”的要求，但若对成熟性原则的判断标准作扩大解释，预防性行政公益诉讼将可突破成熟性原则的限制。在这一方面，美国的相关经验可以作为借鉴和参考。美国对“成熟”的判断因素包括行政行为是否存在不利影响、危机性和实际性。在预防性行政公益诉讼领域，国家与社会利益虽未明确受损，但行政机关的违法与不作为会对公共利益造成不利影响，且损害一旦发生往往具有迫切性和难以弥补性，完全符合前两项判断标准，关键在于对“实际性”作何理解。目前，我国学者对待“实际性”的理解限于“已经发生损害”，但若对“实际性”作扩大解释，完全可将其解释为行政行为致使损害结果发生具有高度盖然性，即将来极有可能会实际发生。另一方面，美国判断案件达到成熟的标准之一是推迟审查是否会对当事人造成困难[7]640。该标准传递出一个信号，即若无其他手段可使当事人的权益得以救济，法院就应当介入。在预防性行政公益诉讼中，行政行为虽未进入最终决定阶段，但一旦做出即会对公共利益造成重大的损害。因此，根据此标准，应当允许检察机关及时介入，以预防公共利益受损。值得注意的是，在预防性行政公益诉讼中，检察机关并不直接通过诉讼来影响行政机关的行为，而是通过提起检察建议的前置程序督促行政机关正确履职以防范损害发生，此时检察机关已经给予行政机关作“最终决定”的空间。若行政机关忽视检察建议仍不依法积极履职，检察机关再提起诉讼并不构成对“最终决定”的抵触。

(二)明确立法规定

1.划定受案范围。目前，有学者建议在预防性行政公益诉讼中要严格限定受案范围，也有学者认为预防性行政公益诉讼的受案范围应涵盖行政公益诉讼领域的所有事项[8]。当前行政公益诉讼规定的受案范围皆为涉及公共利益的重要领域，具有限定性。但根据最高人民检察院对行政公益诉讼受案范围探索原则的调整可看出，未来行政公益诉讼受案范围有扩大趋势。而范围能否扩大，关键在于如何探索“等外”领域。预防性行政公益诉讼旨在为事后救济的不足提供解决方案，自然要涵盖行政公益诉讼已有的受案领域，但若直接将受案范围不加限制地扩大为所有公共利益领域，对于目前我国公益诉讼制度来说过于超前，实践上也难以把控。因此预防性行政公益诉讼的受案范围应与行政公益诉讼保持一致，将受案范围划定为六大领域的同时，运用同类规则和价值衡量原则积极探索“等外”领域，允许对有相同性质的案件提起预防性行政公益诉讼。

2.确定提出时机。首先，认定标准应采取高度盖然性标准，即限于存在“严重的或不可逆转损害的威胁”。对风险认定标准的划定应考虑危险、风险与剩余风险的关系。危险，指通过各种手段可证实某损害结果的发生具有高度可能性；风险，即损害发生具有较低可能性，但又无法完全排除其发生可能性；剩余风险，仅是一种纯粹的假设，几乎不可能发生。在风险社会，任何机关和个人都无法预防和消解所有潜在风险，因此应优先对危险性更强或更迫切的问题采取行动。对风险的认定应采取高度盖然性的标准，即仅在有造成严重或无法恢复损害的可能性时采取预防措施。当然，在采取预防性措施时应注重适用比例原则和成本效益原则，若通过传统秩序行政的手段就可以预防潜在风险，则不必启动预防性行政公益诉讼程序。

从行政行为的角度看，行政行为作出前和行政行为作出后执行之前都可以采取预防性措施。在风险规制中行政机关的消极放任行为是典型表现。因此，针对行政机关的不作为，只要国家利益与社会利益有受损的高度盖然性，检察机关就有权提起预防性行政公益诉讼。对行政机关违法行政行为，若行政行为尚未做出但有证据证明行政机关即将做出，如许可未达资质的企业对有限资源进行开发、给未达污水处理标准的企业发放排污许可证等，检察机关也应提起预防性公益诉讼。若违法行政行为处于决定作出后执行之前阶段，且该行政行为一旦实施就极有可能对公共利益造成损害，检察机关也应当提起预防性行政公益诉讼。

3.分配举证责任。第一，举证责任的划分。由于作为“原告”的检察机关与作为“被告”的行政机关同属国家权力机关，两者在地位与实力上基本处于平衡状态。因此，在预防性行政公益诉讼制度中应贯彻“谁主张，谁举证”的原则，由检察机关提供损害有可能发生或即将发生、行政机关有违法及不作为的初步证据。检察机关承担初步举证责任后，举证责任发生转移，由行政机关提供某项活动的风险不具有现实性、本行政机关已履行法定职能的证明。第二，举证标准的设定。对于检察机关证据的证明标准应根据危害程度的大小而有所区别。危害程度越大，要求的证明标准就越低；危害程度越低，要求的证明标准就越高。若某种风险可能引发大范围、灾难性的损害后果，只要有明确依据就可视为达到证明标准。相反，若某种风险引发的危害结果并未产生灾难性后果，就需要达到更为严格的证明标准。对于行政机关来说，考虑到风险的复杂性和不确定性，并不要求行政机关证明该项活动毫无风险，只需对检察机关所列举的证据合理质疑即可。

4.衔接诉前程序。第一，诉前书面通知前置。检察机关在提起预防性行政公益诉讼前必须经过书面通知过程才能提起诉讼。具体包括以下三种情况：对于即将发生或正在发生的侵害，应允许检察机关独立发出或通过法院向行政机关发出“诉前禁令”，督促行政机关积极作为，防止损害结果发生或扩大；在行政行为尚未作出阶段，一旦检察机关有相关证据证明行政行为作出后会对公共利益造成严重威胁，就可以对行政机关发出“预先警告”，督促其对行政决定重新审查或暂停实施该行政行为；在行政决定已作出但尚未执行阶段，检察机关可通过相应手段要求行政机关终止执行。第二，对检察机关作出的诉前书面通知，应赋予其一定程度的强制力和暂时“冻结”行政行为的效力。由于预防性行政公益诉讼面临着风险的高度不确定性和风险规制的复杂性，为了防止行政行为对公共利益造成不可逆转的损害，也为了维护客观法律秩序，应允许检察机关在诉前建议阶段实施预防性保护措施，为公共利益提供临时性救济。