论“以危险方法危害公共安全罪”的限制适用

董 玮， 牛永防

(河南科技大学 a.法学院， b.丽正书院， 河南 洛阳 471023)

一、以危险方法危害公共安全罪适用范围不断扩张的现状

在我国刑法规定的众多罪名中，以危险方法危害公共安全罪一直属于比较有争议的一个罪名。一方面，该罪因其罪名的不确定性以及罪状的模糊性在理论界饱受诟病；另一方面，由于该罪本身行为要件的开放性以及缺乏必要的形式限定[1],又使其在司法实践中很受“青睐”，在司法实务中的适用频率越来越高，沦为了名副其实的“口袋罪”。从将肖永灵投寄虚假炭疽菌的行为以以危险方法危害公共安全罪论处，到张玉军生产、销售蛋白粉被认定为以危险方法危害公共安全罪，再到孙伟铭交通肇事被认定为以危险方法危害公共安全罪等等，可以说，每一次对涉及以危险方法危害公共安全罪的个案的处理都要引发学界对该罪的讨论。尽管以危险方法危害公共安全罪的争议一直存在，但并不妨碍该罪的外延仍然在不断地扩大。这种扩张性主要表现如下。

首先，最高人民法院、最高人民检察院等通过发布司法解释的方式，扩大了该罪的适用范围。通过对有关以危险方法危害公共安全罪的司法解释进行整理，笔者发现，1997年刑法颁布至今，我国发布的关于以危险方法危害公共安全罪的现行有效的刑法规范达9个。仅仅在2019年至2020年上半年间，通过司法解释的方式增加的以危险方法危害公共安全罪的适用情形就有5种。通过对这些刑法规范进行整理，笔者将司法解释明确规定的以危险方法危害公共安全罪的适用范围大致分为三类：第一类是在社会管理秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的适用。从2000年起至今，我国先后发布了针对破坏野生动物资源(1)《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条(法释[2000]37号)。、妨害预防突发传染病疫情防治(2)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条(法释[2003]8号)。以及邪教组织人员实施的危害公共安全等行为(3)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条(法释[2017]3号)。适用以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的司法解释。将这些行为纳入以危险方法危害公共安全罪的惩治范围，在一定程度上是因为这些行为如果不加以防范，会对整个社会的管理秩序造成极大的影响。比如在此次新冠疫情爆发期间，针对妨害传染病防治的行为，新颁布的司法解释虽然在一定程度上缩小了以危险方法危害公共安全罪的适用范围，但仍给该罪的适用留下了一定的空间，以保障在疫情防控期间整个社会的管理秩序。第二类是在道路交通秩序领域，以危险方法危害公共安全罪的适用。在道路交通领域适用以危险方法危害公共安全罪来规制的犯罪行为有两种，分别是醉酒后驾车犯罪(4)《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》(法发[2009]47号)。的行为以及妨害公共交通工具安全驾驶(5)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(公通字[2019]1号)。的行为。因为这两类行为在当下社会呈现出多发、高发态势，而且后果往往比较严重，为了切实维护广大人民群众的生命健康安全，将该类行为纳入到了以危险方法危害公共安全罪的惩治范围。第三类是在公民个人权利领域，以危险方法危害公共安全罪的适用。在公民个人权利领域适用以危险方法危害公共安全罪来规制的犯罪行为包括高空抛物、坠物(6)《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》第5条(法发[2019]25号)。的犯罪行为，袭警(7)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》第3条(2020.01.10)。的违法犯罪行为以及盗窃、破坏窨井盖(8)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理窨井盖相关刑事案件的指导意见》第2条(2020.03.16)。的犯罪行为。这类行为不仅会危害公民的生命权、健康权，也可能给公民的财产权造成损害，基于其极大的社会危害性，司法解释也将它们纳入了以危险方法危害公共安全罪的惩治范围。

以上这些行为，虽然都通过司法解释的方式被明确纳入了以危险方法危害公共安全罪的惩治范围，但它们被纳入的原因又有些许不同。有些是我国《刑法》本身就存在对这类犯罪行为进行惩处的相应罪名，但由于这些行为的社会危害性较大，又加之以危险方法危害公共安全罪作为口袋罪，其适用成本比较低且刑罚相对较重，因此，司法实践中习惯适用以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚，最终通过司法解释的形式将这些行为纳入到该罪的惩治范围。还有些是因为某些犯罪行为发生时，我国刑法中尚不存在相应的惩治该行为的罪名，因此通过司法解释的方式，以具有兜底作用的以危险方法危害公共安全罪来惩治该行为的情形。

其次，除了以上通过司法解释明确规定的适用该罪的情形外，实践中仍然存在一些虽然没有通过刑法规范的形式加以规定，但司法实践中习惯适用以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚的情形。比如像张玉军生产销售蛋白粉这种严重危害公共安全、社会危害性较大的犯罪，即使我国刑法中存在生产、销售伪劣产品罪等相应罪名，但司法实践中仍习惯适用以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚。

至此，“从道路交通秩序领域到市场经济秩序领域、公民个人权利领域、社会管理秩序领域,以危险方法危害公共安全罪的触角已经越伸越长。从交通肇事到生产经营非食品原料、‘碰瓷’、偷窨井盖,‘危险方法’的行为方式可谓五花八门”[2]。而且，通过司法解释的方式，将这些行为纳入该罪的适用范围，似乎给该罪的适用提供了正当的法律依据。但是，突破以危险方法危害公共安全罪本身的构成要件和适用范围的限制，一味地扩大以危险方法危害公共安全罪的惩治范围，将该罪的外延无限扩大。这样的做法是否合理，是否有违罪刑法定原则，仍然有待商榷。

二、以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪的原因

由上面的论述我们可以发现，以危险方法危害公共安全罪的适用已经突破了刑法罪名体系的限制，适用于各种人身犯罪、财产犯罪之中，并且适用的范围仍有不断扩大的趋势。笔者认为，造成以危险方法危害公共安全罪口袋化趋势越来越明显的原因主要有以下几个方面。

(一)罪状具有模糊性

首先，以危险方法危害公共安全罪是一个不确定罪名。不确定罪名是相对于确定罪名而言的，是指“法律并未对该罪名的内容直接作出明白、确切的表述，而需要人们结合有关的规定进行分析、推理，才能得出该罪名的内容性质与主要特征”[1]。因为罪名的内容具有不确定性，其构成要件以及特征等需要经过分析才能得出，就使得每个人对该罪的理解以及适用存在偏差，任何的不确定性同时也都是一种适用的可能性，无形中也就降低了该罪的入罪门槛。其次，该罪的模糊性还体现在，其在放火、爆炸、决水等行为方式之后，规定了“以其他危险方法危害公共安全”这一具有兜底条款性质的内容。“虽然兜底条款的设置便于应对那些刑法没有明确规定却有严重社会危害性的危险行为，可以保障刑法的社会适应性、稳定性和简洁性”[3]，但是其本身所具有的抽象性和概括性也要求在适用兜底条款时应受到一定的限制。以危险方法危害公共安全罪的适用为例，该罪在适用时需要对“其他危险方法”作出限制性理解，对这里的“其他危险方法”的理解要严格遵循同类解释规则的规定，要与前面所列举的放火、爆炸、决水等行为的危险性程度相当。也就是说，以危险方法危害公共安全罪仅仅是《刑法》第114条和第115条的兜底罪名。但在司法实践中，该罪的兜底范围却不限于此，它不仅发展为刑法第二章危害公共安全罪的兜底罪名，甚至在一定程度上成为了整个刑法的兜底罪名，发挥了填补刑法漏洞的作用。比如，2003年“非典”爆发时，因“非典”被认定属于乙类传染病的范围，并不符合构成妨害传染病防治罪所要求的“甲类传染病”的要件，因此对于妨害传染病防治的行为就不能以妨害传染病防治罪论处。在对于妨害传染病防治的行为无罪可定，但又急需一个罪名来对疫情期间的社会秩序加以维护的情形下，2003年5月13日，最高人民法院和最高人民检察院发布司法解释，将疫情防治期间的此类行为，分别按照以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。在非典疫情结束后，我国又先后颁布了多次司法解释，对妨害传染病防治罪的适用范围进行调整。因此，在此次新冠疫情爆发后，两高两部颁布的司法解释，将以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的适用情形进行了区分，明确了各自的适用范围。像这样的例子在司法实践中还有很多，因为兜底条款文字的抽象性带来了法律适用上的不确定性，就给了司法机关更大的自由裁量空间，这种自由裁量权行使的同时很可能埋下司法不公的隐患，使得该罪在实践中很容易被滥用，造成同案不同判的情形，有损于司法的权威性。

(二)定罪角度出现偏差

正如前面所说，以危险方法危害公共安全罪的行为要件因为缺乏必要的限定，过于开放，就给该罪在实践中的适用留下了很大的空间，因此在适用时首先就需要对该罪的行为要件等进行分析。但在司法实践中，司法工作人员往往不是从该罪的构成要件角度进行分析，判断犯罪行为是否符合“其他危险方法”的要件，而是从结果的严重性来反推行为的危险性，将定罪的重点放在看犯罪行为是否严重“危害公共安全”，认为只要对不特定人的身体健康和生命安全造成严重损害，危害了公共安全，就能以该罪论处。这种用结果的严重性替代行为本身的危险性来认定是否构成该罪的做法，显然会使该罪的适用范围无限扩大。因为刑法中的许多重罪，如刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节生产、销售伪劣商品罪中规定的生产销售伪劣产品罪、假药罪等以及刑罚第二章所规定的罪名等都具有威胁不特定人的身体健康、危害公共安全的性质。因此，在认定该罪时，定罪的重点在于判断行为是否属于“其他危险方法”。司法机关应严格把握该罪的行为要件，判断犯罪行为是否属于与放火、爆炸、决水等危险性程度相当的行为，只有符合这一行为要件，才能以该罪定罪处罚。正如张明楷教授所说：“刑法将该罪规定在第114条与第115条之中，根据同类解释原则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，‘以其他危险方法’只是刑法第114条、第115条的‘兜底’规定，而不是刑法分则第二章的‘兜底’规定。换言之，对那些与放火、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为该罪。”[4]

(三)重刑思想的助推

重刑主义思想在中国社会存留已久，从法家思想成为秦朝正统思想，重刑主义在秦国奉行开始，严刑峻法似乎就成为了刑法的代名词。这种重刑思想直到今天还依然存在，它不仅影响着司法工作人员，更深深扎根于普罗大众的内心。以危险方法危害公共安全罪沦为口袋罪在一定程度上就是受到重刑观念的影响。首先，该罪通常适用于原本不构成犯罪，或者能够以较轻的罪名定罪处罚，但因为社会危害性较大，而以以危险方法危害公共安全罪这一处罚较重的罪论处的情形。比如，对于偷窨井盖的行为，2004年以前一般都认定为盗窃，但是因盗窃罪要受到数额标准的限制，一些盗窃行为无法入罪，而随着这种犯罪行为越来越多，给社会造成的损失和危害越来越大，司法机关认为对于偷窨井盖的行为以盗窃罪论处已经不能起到很好的威慑作用。于是，2004年以后, 全国各地接连出现将偷窨井盖的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的案例；再比如，在《刑法修正案(八)》设立危险驾驶罪以前，对于醉酒后驾驶机动车造成交通事故的行为本应以交通肇事罪定罪处罚，但因为这一行为往往危险性程度较高，司法机关认为以交通肇事罪论处过于轻纵，因此就出现了在司法实践中通常将该类犯罪行为适用以危险方法危害公共安全罪定罪的情形。即使在《刑法修正案(八)》设立危险驾驶罪之后，以危险方法危害公共安全罪在该类犯罪情形中仍存在适用的空间。可见，刑法一方面追求谦抑性，追求宽严相济的刑事政策，另一方面又一味通过加重刑罚处罚，借助刑罚的威慑作用来遏制犯罪，实现一定的社会效果。

其次，该罪通常适用于社会危害性程度较高，具有较大社会影响的案件。随着现代社会网络信息技术的发展，公众获取信息的途径越来越多样，对案件的参与程度也越来越高，社会舆论在一定程度上也影响着司法机关对案件的审判。特别是对一些危害民众安全的犯罪更容易激起民愤，“使民众、司法者心中的重刑主义思想萌生，期望用重刑威吓来遏制该类犯罪行为成为一种现实需求，刑罚的扩张和滥用成为一种必然趋势”[5]。但我们知道，民意虽然在一定程度上代表着一种朴素的价值情感，但由于民众通常并不能了解案件的全部信息而且缺乏专业的知识，因此更容易受到舆论的引导以及重刑主义的影响，民意的表达也并非完全理性。所以，在舆论的影响下，司法工作人员更应该秉持审慎的态度，以自己的专业判断来处理案件，保持司法的公正性。

三、以危险方法危害公共安全罪限制适用之对策

笔者认为，以危险方法危害公共安全罪成为口袋罪的根本原因还在于其罪状的规定过于模糊，给该罪留下了过多可能适用的空间。因此，对该罪适用的限制应从其构成要件入手，对其构成要件作出清晰的界定，防止该罪的外延无限地扩大。

(一) 对“危险方法”的限定

我国《刑法》对以危险方法危害公共安全罪的规定，仅仅是在放火罪、爆炸罪、决水罪后面以并列的方式对该罪进行了一个概括性的规定，并没有对要构成该罪所要求的具体行为方式进行描述。因此，我们在适用时首先就应该对哪些行为属于“其他危险方法”，构成该罪所要求的行为的性质进行分析。在判断一个犯罪行为是否构成该罪时，判断的重点应该放在看其是否满足“其他危险方法”的要件，而不能因为一个行为危害了公共安全就认定其属于“危险方法”。

首先，对“其他危险方法”的认定，理论通说认为必须严格遵循同类解释规则的规定，是属于与前面所列举的放火、爆炸、决水等危险性程度相当的方法。“同类解释规则又称只含同类规则，即当刑法语词含义不清时，对附随于确定性词语之后的总括性词语的含义应当根据确定性词语涉及的同类或者同级事项予以确定。”[6]根据同类解释规则，我们应当先归纳出放火、爆炸、决水等行为所具有的共性，当行为人实施的以“其他危险方法”危害公共安全的行为符合了这一共性，才能构成该罪。那么放火、爆炸、决水、投放危险物质这些行为有何共性呢？第一，这些行为一旦实施往往会产生直接导致多数人的生命或者健康受损的危害结果，而且这种结果以剥夺生命权为常态。这一点从刑法对以危险方法危害公共安全罪的量刑上也能够看出。刑法规定对于构成该罪，但尚未造成严重后果的，法定刑是有期徒刑三年以上十年以下。这一规定和故意伤害罪“致人重伤”以及故意杀人罪“情节较轻”的，处三年以上十年以下有期徒刑的法定刑相吻合。也就是说，在立法者看来，以危险方法危害公共安全罪与故意伤害罪、故意杀人罪的危险程度相当，都是十分严重的犯罪。因此，成立以危险方法危害公共安全罪同样也应要求行为人的行为对人的生命法益，至少健康法益有危害。第二，这些行为一旦实施所导致的结果往往具有不可控制性，难以预料。实践中我们通常用“不特定”来概括结果的不可控制和难以预料。这里的“不特定”不仅仅是指危害对象在行为发生时不能确定，而是指“行为所影响的对象范围与危害结果具有不可预料性与不可控性”[7]，即对不特定多数人的身体健康和生命安全造成损害。以放火罪为例，放火行为一旦实施，火势的蔓延程度，危害对象的范围及后果，往往都要超出人力的控制范围。而要成立以危险方法危害公共安全罪，所实施的“其他危险方法”的行为也必须具备以上这两点共性。

其次，在对“其他危险方法”的理解上，要注意“危险方法”指的是实行行为本身所具有的危险。也就是说，“‘其他危险方法’的要件关注的是实行行为本身的危险，要求具有如放火、决水、爆炸等行为所具有的导致多数人重伤或死亡的内在危险性，它区别于结果意义上的具体危险”[8]。这就要求我们不能仅仅根据后果的严重程度来判断行为的危险性，而是应该回归到行为本身，结果的严重性不等于行为的危险性。事实上，对于实践中的车辆“碰瓷”、偷窨井盖等行为，其行为本身与放火、爆炸、决水等行为的危险性程度并不相当，往往只是因为造成了比较严重的社会后果而把它认定为该罪。因此，要对“危险方法”的本质和特征进行准确的把握，进而清楚地界定该罪的适用范围。

(二)对“公共安全”内涵的把握

以危险方法危害公共安全罪侵犯的客体是“公共安全”。对于“公共安全”，我们通常将其分为“公共”和“安全”两个词来分别理解。实践中，对于“安全”的理解争议不大，通常认为这里的“安全”是指生命、身体健康、财产安全，也即人身伤亡、财产损失，不包括精神损害等非物质性损害。但在对于“公共”的理解上存在一定的分歧，以至于对该罪的理解存在偏差。笔者认为对于“公共安全”的内涵，应该从以下几个方面进行把握：

首先，外国刑法理论中对于“公共安全”中“公共”的理解，存在以下几种不同的观点：有的观点认为“公共”是指涉及不特定的人，有的观点认为“公共”是指涉及多数人，有的观点认为“公共”指的是涉及不特定或者多数人，还有的观点认为只有涉及不特定并且多数人，才是这里所说的“公共”[9]。我国刑法理论通常采用最后一种观点，认为“公共安全”中的“公共”指的是“不特定并且多数人”。虽然这种观点从内涵上对“公共”的范围进行了限缩，从而在一定程度上限制了以危险方法危害公共安全罪的适用范围，但事实上其并没有在司法实践中得到遵循，实务中人们更习惯从“不特定”的角度去认定公共安全。笔者认为，对于“公共”的理解，重点并不在于“不特定”而在于“多数”,如果仅从“不特定”去理解行为是否危害公共安全，很容易扩大该罪的适用范围。因为如果一个行为只存在导致少数人伤亡的可能性，而不是像放火、决水那样，危害对象的范围和后果随时可能扩大或者增加，难以预料，即使被损害的对象在事前不能确定，也不能就据此认定该行为具有危害公共安全的性质[10]。因此，对于“不特定”理解的落脚点仍在于“多数”上，“不特定”即是指行为危及的对象存在向“多数”发展的现实可能性。从这个角度去理解“公共”，“公共安全”的含义应当是指多数人或者潜在的多数人的生命、健康安全。

其次，“公共安全”作为本罪侵害的法益，应当与其他犯罪所侵害的法益进行严格的区分。“公共安全”本身是一个很宽泛的概念，很多犯罪行为都在一定程度上对公共安全有危害，但并不是所有危害公共安全的行为都要以以危险方法危害公共安全罪来定罪处罚，因为“危害公共安全”作为犯罪的危害结果，仅仅只是犯罪的构成要件之一。判断一个行为是否构成该罪，关键还在于刑法在危害公共安全罪一章中有无明文规定。如果刑法分则的其他章节已经对该行为作了明确而具体的规定，就应当依据已经规定的罪名来定罪处罚。比如，对于妨害传染病防治的行为通常认为其侵害的法益也包括公共安全，但此处的“公共安全”并非《刑法》第二章《危害公共安全罪》中的“公共安全”，而是“公共卫生安全”。相对于“公共安全”而言，“‘公共卫生安全’是内容更为具体的公共安全类型，属于公共安全的下位概念，主要限定于传染病防治或检验防疫等方面”[11]。我国《刑法》将“公共卫生安全”从“公共安全”中分离出来，单独在第六章第五节规定了“危害公共卫生罪”，就使公共卫生安全有了独立的法益价值。如果该类罪名在分离出来后在司法实践中却得不到适用，一味将以危险方法危害公共安全罪作为兜底性罪名来对该类违法犯罪行为进行惩治，必然导致这些罪名的设置成为虚无,导致在刑法把这类犯罪从“公共安全”罪中独立出来之后,因其没有适用的现实空间而无存在的任何必要[12]。因此，对于那些已经从刑法第二章分离出去的罪名，就应该严格按照法律规定的罪名定罪处罚，而不是一味以适用危险方法危害公共安全罪来定罪处罚。

(三)准确理解“具体危险犯”

我国理论通说认为，刑法第114条是具体危险犯，第115条是实害犯。具体危险是相对于抽象危险而言的，它是指行为对法益的威胁达到具体现实程度的危险。根据这一定义，危害公共安全的具体危险，就是指行为对不特定或者多数人的生命、身体健康等已经造成了现实紧迫的危险，并且按照正常的发展轨迹必然会导致实害结果的发生，没有发生侵害结果实属偶然。比如，生产、销售不符合安全标准的食品罪属于具体危险犯，成立该罪就要求不仅要实施相关构成要件的行为，还要求行为必须“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，而是否“足以造成”还要根据具体的情况作出判断。我们生活的社会是一个风险社会，即使是日常生活中的一些行为也往往伴随着一定的危险，这就需要我们对这些危险的类型进行一定的区分，并不是所有的危险都需要借助刑法去保护，也不是所有危害公共安全的行为都需要用以危险方法危害公共安全罪去规制。

除了上述所说的，从构成要件入手限制该罪的适用范围外，司法工作人员司法观念的转变，不仅对于该罪的适用，对每一个罪名的适用都同样具有非常重要的意义。因为每个案件最终都要经过司法机关的审判，而司法工作人员的观念和态度就直接影响着他对一个案件的审判结果。刑法所追求的法益保护和人权保障的功能在每个案件的处理上都要力求平衡，单纯强调刑罚的严厉性并不能实现遏制犯罪的社会效果。特别是对像以危险方法危害公共安全罪这样的严重性犯罪，在适用时更要秉持审慎的态度，严格遵循罪刑法定原则。

虽然以危险方法危害公共安全罪自身存在着罪状模糊、行为要件缺乏限定等局限性，但并不意味着我们可以无视该罪自身的特征和犯罪构成，将该罪作为兜底性罪名无限制地加以适用。事实上，越是对于那些不确定的罪名，我们在适用时越是应该保持谨慎的态度，通过规范的分析和合理的解释对它的适用范围进行清晰的界定。每一位司法工作人员在司法实践中都应严格遵循罪刑法定这一刑法的基本原则，对任何犯罪行为的认定都应有相应的法律依据，对任何罪名的适用都应结合具体案情，让刑事司法的价值在每一次个案的处理中得以彰显。