论行政诉讼中情况判决的适用

庄 汉，龚鹏锦

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

一、引言

情况判决制度肇始于日本①，我国于2000年以司法解释方式确立该制度②，后于2014年正式写入修订后的《行政诉讼法》③。情况判决并非法律上的概念，而是依据法条概括出的学理概念，又称“情势判决”或“情事判决”。在我国，情况判决制度是对行政诉讼法第74条第1款和第76条的学理概括，它是行政诉讼法中确认判决的情形之一，是法院基于公共利益重于私人利益的考量，对应当撤销的违法行政行为不予撤销，而作出的继续维持其效力并给予原告损害赔偿的特殊判决。情况判决制度的学理依据主要在于如下两个方面：

（一）对既成事实的尊重

日本法学界的通说认为，对既成事实的尊重是情况判决存在的最大根据。依据依法行政原则和实现对权利人的救济角度，违法行政行为应当被撤销，但行政行为一经作出就具有公定力，在其效力存续期间必然因其效力而与其他法律关系产生联结点，继而形成错综复杂的事实关系和法律关系。如果法院为维护原告的利益和坚守依法行政原则，选择撤销被诉行政行为，要求颠覆现状以求恢复原状，这有可能损害他人的利益甚至是公共利益，显然是不适当的。

（二）公益优于私益

公益优于私益则是情况判决存在的另一大依据。支持“公益优于私益”的理论主要有二：其一为位阶说，认为公益是团体的利益，而团体是多数人组成的一个单位，因此公益是多数人的利益，个人利益应当为公益让位；其二为利益持续说，认为私益最久也不会超过人的一生，而团体成员更迭并不会影响团体存在，在利益享有的延续时间上，公益比私益更久远，因此私益应当为公益让位。［1］

在我国，鉴于行政程序法治尚不发达，解决公私益冲突的替代措施尚付阙如，情况判决制度在我国仍然有适用空间，其存在的理由在于：

1.行政程序法治不健全

在我国，重实体轻程序的法律传统根深蒂固，尽管已经得到较大程度的改善，但目前行政程序还是存在较多疏漏，行政相对人在行政行为作出过程中参与程度不足，信息不对称，致使其发现违法行政行为滞后。基于行政行为的公定力和行政诉讼期间不停止执行原则，当法定权益受侵害的原告获得行政诉讼判决时，既定事实状态已经形成并且容易扩大。

2.尚未建立替代措施

有些行政法治发达国家，虽未建立情况判决制度，但通过建立其他替代性制度，得以顺利解决公益与私益的冲突。例如美国行政诉讼中推迟行政行为生效的制度、德国行政诉讼中在某些领域实行“计划修复原则”和“修复先于宣布无效”等。［2］而我国如果在现阶段废除情况判决制度，法院只能面临两个选择：其一，为维护公共利益，强行曲解适用法律，将违法行政行为认定为合法；其二，依据法治原则，撤销违法行政行为，导致社会公共利益遭受巨大损失。前者违背法治原则，影响裁判公信力，显然不可取；后者不加区分适用撤销判决，容易造成社会资源的严重浪费和公共资源遭受极大损害。

3.社会转型期多元利益关系极具复杂性

撤销判决与情况判决紧密相连，情况判决是为维护公益而不能适用撤销判决的特殊情况下，对既成事实的妥协。如果行政法治理论完善，能够依据违法行政行为的不同情况采取不同的处理，就能减少情况判决的适用。然而，目前我国正处于社会转型时期，伴随着社会价值观的解构与重构，多元化利益冲突尖锐，新问题层出不穷，不能严格适用撤销判决，而立法又具有滞后性，无法及时解决新问题，就需要特殊规则来兜底，借此保持法律的安定性和社会稳定。

二、我国情况判决司法适用中存在的问题

情况判决下原告本应获得完全的权利救济，却因公益而要忍受违法行政行为的继续存在，属于为公益牺牲。尽管各国试图从立法层面要求行政机关实施补救措施或者赔偿其造成的损失，但不可否认情况判决制度的存在，暗含通过立法促使违法行为合法化的逻辑，因而其适用应当尤为审慎，不得任意解释以扩张其适用范围。在司法实务中，我国情况判决的适用存在如下问题：

（一）情况判决适用范围扩张：突破“公共利益”的公共性

情况判决是利益衡平的产物，其适用情形限于因撤销违法行政行为会导致国家利益、社会公共利益遭受重大损失，国家利益带有明显的公权力色彩，易于区分，因此其适用难点在于如何界定社会公共利益。中国台湾地区学者陈新民提出公共利益具有“受益对象不特定”和“利益内容不特定”特点［3］。“受益对象不特定”，可以理解为受益范围是不特定多数人，即强调受益对象在数量上呈现多数，且要求多数人中的任何人都可以轮替成为受益对象［4］。然而从诸多裁判文书来看，情况判决在实务中已经突破公共利益的“受益对象不特定”特征。

1.适用范围扩张之一：个人利益遭受重大损失

司法实践中已经出现因“个人利益遭受重大损失”而适用情况判决的裁判，该“个人”在行政诉讼中一般处于第三人地位，具体而言，主要存在于下列情形：

其一，违法获得土地使用权并已进行开发利用的行政诉讼第三人。如“广东长城建设集团有限公司诉新密市人民政府土地行政登记案”［5］一审判决认为，“被告违法给第三人颁发土地使用证应予撤销，但鉴于第三人取得土地使用权证时为善意第三人，且第三人在取得土地使用权后已经开发利用，因此撤销登记会给社会利益造成重大损害”。此外，“黄大昆、张春会等诉贵州省人民政府土地行政管理案”［6］、“新疆暨诚食品有限公司诉木垒哈萨克自治县人民政府行政登记案”［7］等，也是相同的裁判逻辑。

其二，已形成既定法律关系的善意第三人。典型案例为“海南鑫铭房地产有限公司与被申请人海南华琦实业开发公司、海口市人民政府颁发国有土地使用证纠纷再审案”［8］，在该案裁定书中，法院认为“情况判决的适用还包括善意第三人的情形”，其适用依据为《最高法人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第11条第3款，“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行政行为违法，不撤销登记行为”；而在“子科文、简涛诉富民县房地产管理所、第三人昆明富达房地产开发经营有限公司房屋行政登记案”［9］中，法院虽未引用前述司法解释直接适用情况判决，但认定“被告注销原告房屋登记行为违法，诉争房屋已经登记备案至案外善意买受人，如果撤销该行政行为将导致善意第三人权益的重大减损，故适用情况判决”。在实务中，法院进一步拓展了善意第三人的范围，如“方燕慧诉玉山县不动产登记局、第三人丁华龙撤销房屋行政登记案”一审判决［10］和“程敏诉林甸县人民政府房屋登记案”二审判决［11］中，法院认为“如果撤销房屋登记行为，则抵押登记的物权基础不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，势必造成社会公共利益的损害，故适用情况判决”。再如“陈铁军诉南阳市公安局交通管理支队公安行政登记纠纷案”一审判决［12］中，法院认为“因涉案车辆在解除查封后，已转移登记至案外人名下，判决撤销公安机关的擅自解封行为，将损害购买涉案车辆的人员的合法权益”，因而适用情况判决。

2.适用范围扩张之二：特定人利益遭受重大损失

从文义上解释“公共利益”的公共性，显然其不应当指向特定人。但从相关裁判文书来看，法院并未将公共利益的“受益对象的不特定性”纳入考量范围，即只要存在客观上的利益会因被诉的违法行政行为的撤销而遭受损失，则无论该利益的受益人范围是否特定且是否为多数人，均认定属于适用情况判决的情形。特定人利益遭受重大损失适用情况判决的情形，一般而言，是指与违法行政行为存在法律上或事实上利害关系的人，主要存在于以下情形：

其一，违法建筑物的善意购买人。例如“吴庆德等41人与沈阳市规划和国土资源局铁西分局、辽宁报业世鸿置业有限公司建设工程规划许可再审案”［13］判决中，法院认定被告违法向第三人颁发《建设工程规划许可证》，但违法建筑物（天源小区）已竣工验收并早已交付使用，法院考虑到撤销规划许可证，将造成已竣工的违法建筑物的善意购买人的重大利益损失，因此适用情况判决；“蒋能宏等18人诉湖南省新宁县人民政府土地行政登记再审案”［14］行政裁定书中，法院认定县政府为第三人办理国有土地使用权证违法，但涉及第三方的集资建房户人数众多，如果撤销土地使用权的登记，可能造成群体事件，影响公共利益，故适用情况判决。

其二，房屋征收拆迁中的其他拆迁人。例如“官金玉诉洪湖市人民政府行政征收案”［15］二审判决中，法院适用情况判决的理由为，尽管被诉市政府作出的房屋征收决定违法，但涉案土地上的大多数被征收人已经签订征收补偿协议，且部分被征收人也已经获得征收补偿，部分被征收房屋也已经被拆除。如果撤销被诉的房屋征收决定，不但会使已经开展的征收工作陷入混乱乃至停滞，而且会导致各种已经支出的征收补偿成本的浪费，造成国家及社会公共利益的重大减损。“王海涛等诉被告宿州市埇桥区人民政府房屋征收决定案”［16］一审判决中，法院认定被告作出的《房屋征收决定》违法，但该决定所涉及被征收户人数众多，且该征收区域内已有90%以上的被征收户签订征收补偿协议且房屋已被拆除，如撤销该决定会给社会公共利益造成重大损害，因而适用情况判决。

（二）情况判决适用模式化：通过行为类型认定公共利益

1.适用模式化趋势：“二阶层”认定法

公共利益具有“利益内容并不特定”的特性，为了不使其变成空泛的概念术语，必须借助立法途径使其得以具体化，而依法行政的理念则要求行政必须依据法律规定的公益条款而有所作为。在适用情况判决时，我国法院的裁判路径为首先确认被诉行政行为的类型和性质，判断其是否属于争议领域内相关法律法规规定的公共利益范畴，继而直接将确认结果代入情况判决中，即如果涉案行政行为内容属于法定的公共利益范畴，也就当然属于情况判决中的“公共利益”。

在“黄吉川诉犍为县人民政府土地行政征收”［17］一审判决中，法院认为被告违反法定程序作出土地征收行为，属于应当适用撤销判决的情形，但依据《土地管理法》第2条第4款“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并予以补偿”，认定被诉行政行为属于为公共利益的需要而实施的征收行为，因此适用情况判决而非撤销判决。在“李爱民等诉驻马店市驿城区人民政府案”［18］一审判决中，法院认为被告房屋征收行为违反法定程序，应当被撤销，但依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条④，认定被诉房屋征收行为属于促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，因而适用情况判决。“胡建梅诉被告桐城市人民政府房屋征收决定案”［19］、“郭建勇、程婷诉被告太原市迎泽区人民政府房屋征收决定案”［20］及“李明等诉被告怀化市鹤城区人民政府行政征收纠纷案”［21］也是相同的认定逻辑。

2.适用模式化弊端：行政合法性被架空

前述运用“二阶层”法认定公共利益的逻辑链条看似严密，但认真梳理其适用脉络，可以发现存在诸多问题。其一，虽然上述法律文本中均采用“公共利益”进行表达，但内涵并不一致。前者被限定于行政机关的具体行政职责领域内，而后者则被限定在撤销违法行政行为所可能造成的重大损失之中。其二，具体行政领域中的“公共利益”与情况判决中认定的“公共利益”，其在适用上应当遵循的逻辑也不尽相同。因为即使某行政行为的性质符合某一具体行政领域中相关规定中的公益条款范畴，但在其具体实施过程中仍然要遵循行政合法性原则、比例原则等，否则将面临被撤销的风险。倘若不对违法行政行为的违法程度和类型严格加以区分，仅凭其行为性质抽象地符合了某一公益条款，该违法行政行为就获得“保护马甲”，可以直接适用确认违法判决而不予撤销。如此这般，“公共利益”将成为违法行政行为的托辞，行政合法性的基本要求也会被虚置。

三、情况判决适用泛滥的成因

情况判决在司法实践中被泛滥适用的主要原因在于：“公共利益”这一不确定法律概念的具体化缺乏统一裁判尺度、法官自由裁量空间过大、成本效益原则的引入以及补救措施鲜有实施，等等。究其实质，在于没有坚守依法行政原则。

（一）“公共利益”的界定缺乏统一裁判尺度

不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动特征的法律概念，是在运用时需要法官或执法者运用自由裁量权解释的概念［22］。公共利益即为典型的不确定法律概念。在司法实践中，如果法官对于“公益”概念的理解出现偏差，而将私人利益或商业利益等解释为公共利益，对于情况判决制度的适用则难免出现泛化。

公益概念的内涵人言言殊，立法机关大多没有通过法律法规对其加以明确界定，加上实务中情况判决的指导性案例尚付阙如，故而，在目前的司法实践中，我国法官对于涉案争议内容是否符合“公益”之概念，因缺乏统一裁判尺度的指引，在各种案件中适用标准差异较大。

（二）法官自由裁量权过大

依据我国《行政诉讼法》第74条第1款第1项的规定，适用情况判决应当包含以下三个要件：（1）违法行政行为已经执行。违法行政行为应已作出且已经执行完毕，否则撤销未执行的违法行政行为不会对国家利益、社会公共利益造成重大损害，也就不存在须适用情况判决的基础，而应当直接适用撤销判决。（2）被诉行政行为违法已至撤销程度。（3）撤销被诉行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。显然，后两个要件的审查都落入法院的自由裁量权范畴。

1.“违法”的判断

（1）“违法”的含义及其“违法基准时”

“违法”是指具有法律上的瑕疵，即被诉行政行为违反宪法、法律法规的规定，或者所依据的法律规范与上位法相抵触等情形。此外“违法”还涉及“违法基准时”的判断，有行政行为作出之时和法院判决时之争。前者强调法院对行政行为的司法审查属于事后审查，因此在认定“违法”时应当基于被诉行政行为作出之时的状态进行认定；而后者则认为撤销判决应当参照裁判时被诉行政行为的状态，应以裁判时的法律法规为适用基准。笔者认为，对于被诉行政行为的“违法”应当以行政行为作出时为准，目的是为确保法院司法审查权的有效行使，如果以裁判时为基准，则会导致行政诉讼标的的不稳定性。

（2）违法已达撤销程度

被诉行政行为的违法程度要求，实质上涉及情况判决的适用情形。新行政诉讼法出台前，情况判决由《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定，只要求行政行为“违法”，并未对违法程度进行限定。2014年新《行政诉讼法》明确规定情况判决必须在被诉行政行为的“违法程度”须已达到撤销程度方可适用。

2.“重大损害”的判断

尽管《行政诉讼法》第74条明文规定“重大损害”，但学者们对“重大损害”的要件仍存在争议。黄学贤认为，只有在公共利益罹受“重大损失”时，才能适用情况判决。即如果违法行政行为被撤销，仅对公共利益造成轻微损害，而非重大损害时，应当适用撤销判决而非情况判决［23］。中国台湾学者詹镇荣亦强调“非为避免公益受到重大损害之必要，不得为之，以免架空行政诉讼制度保障人民权益及确保行政合法性功能”［24］。而梁凤云法官则认为适用情况判决要求对公益损害的必然发生，但并未要求“重大损害”，由法官对公共利益和私人利益进行权衡后选择适用［25］。通过裁判文书分析，法官在适用情况判决时多采用梁凤云的观点，运用自由裁量权判断是否适用情况判决。例如在“简涛与富民县房地产管理所房屋行政登记一审案件”［26］中，法院认定“被告注销原告房屋登记行为违法，诉争房屋已经登记备案至案外善意买受人，如果撤销该行政行为将导致善意第三人权益的重大减损，故适用情况判决”。

（三）成本效益分析法的引入

通过对多份裁判文书的分析，发现法官在适用情况判决时，主要是引入成本效益分析法，对撤销违法行政行为所要承受的成本收益进行计算，从而模糊“受益对象特定”的事实。首先，最为直观的就是财产损失。如违法颁发土地使用权证后房地产开发商的经济投入、违法作出房屋征收决定后政府支付给被征收人的补偿款等。其次，就是抽象的司法、行政等社会成本。如法院认定如果撤销土地使用权的登记，可能造成群体性事件。

一般而言，法院并没有否认被诉行政行为的违法性，只是通过计算得出的撤销违法行政行为所要承受的成本，明显超过原告请求法院保护的个人权益。法院运用成本效益分析法来论证适用情况判决的正当性，可能确实有一定的合理性与现实性，但不能将其作为唯一的裁量方法。成本效益分析法的公式中无法体现公平、正义等基本法律价值，因为我们仅从经济学角度对其进行量化分析，就导致在前述司法判决逻辑中基本法律价值的缺失，其结果只能是在诉讼中处于弱势地位的原告被牺牲。情况判决的适用结果是本应获得完全权利救济的原告，为公益牺牲要忍受违法行政行为的继续存在，其本质是对基本法治框架和原则的突破，因此情况判决的适用应当被严格限制。如果允许成本效益分析法的泛化适用，而违法行政行为的撤销必然会引起相应的损失，那么几乎所有的违法行政行为都披着确认违法判决的外衣继续存续下去，将背离行政诉讼监督行政和维护公民合法权益的立法目的。

（四）情况判决制度中的“救济措施”鲜有施行

作为情况判决制度的关联条款，《行政诉讼法》第76条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。可见，补救措施和赔偿责任是对原告方受损利益的填补。然而，通过对中国裁判文书网中情况判决适用案件的浏览发现，司法实践中，鲜有案件在判决中载明要求行政机关实施救济措施或承担赔偿责任。比如，在“娄光学、西昌市长安街道办事处不履行法定职责一审行政判决书”［27］、“区容根与中山市自然资源局一审行政判决书”［28］、“李良庆、李祥与醴陵市自然资源局行政规划二审行政判决书”［29］、“侯长明、萧迺申等与上海市长宁区规划和自然资源局二审行政判决书”［30］等判例中，在作出确认违法的判决后，均未判决责令被告采取补救措施。

为了将《行政诉讼法》第76条规定的补救措施落到实处，法院在判决责令被告采取补救措施时，应当对补救措施的形式、最晚时限、补救所必须达到之程度等相关内容，在判决中清晰言明，以便公民可以依照判决内容，更好维护自身权益，也尽可能避免行政机关在执行判决中的推诿塞责。

四、情况判决制度的完善建议

尽管有学者严厉批判情况判决制度，认为其维持违法行政行为效力，既不能保障公民实体权益，又极度弱化行政诉讼的救济功能［24］，甚至可能成为“权利救济制度的自杀”［31］，但情况判决在我国行政诉讼中仍存在适用空间，不过应该对法官的自由裁量权加以限制，使该制度的适用在法治化轨道内运行。

（一）加速制定《行政程序法》，从源头治理违法行政行为

在我国，行政诉讼中情况判决高频适用于土地及房屋等不动产案件，其产生的重要原因在于信息不透明。政府违法进行土地征收、违法颁发土地使用权证、违法颁发建设工程许可证时，权利人并不知情；等权利人意识到自己的合法权益被侵犯，提起行政诉讼时已经难以恢复原状，只能被动接受情况判决。因此，应当加紧制定行政程序法，保障公民的知情权和参与权，从源头减少违法行政行为的产生。

（二）增设列举式条款明确公共利益边界

“公共利益”是不确定法律概念，内涵至今尚无明确界定，因此在个案中判断涉案利益是否属于“公共利益”的任务就落到法官的肩上，亦即法院在个案中自由裁量空间较大。实务中法院通过引入成本效益分析法证明其在个案中适用情况判决的正当性，这导致司法判决逻辑路径中基本法律价值的缺失，更为重要的是该方法模糊了“公共利益”的边界，暗含“公共利益”成为霸王条款的可能性。因此必须通过列举的方式尽可能明确“公共利益”的边界，尤其是在高频适用情况判决的土地、征收案件中，法院在实际裁判时已经出现模式化趋势，如果不有效进行限制，将会导致该领域法治空洞化。

（三）将原告个人利益纳入考量

从前述案例评析中，应当认识到我国情况判决在适用中对个人利益保护的严重不足。章剑生直言个人利益必须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由［32］，亦即对公共利益的保护是必要的，但并不意味着个人利益就理应被牺牲。甘文法官也曾强烈呼吁应当把“个人利益的重大损失”作为适用情况判决的考量因素之一［33］。邓世豹认为把个人利益加入对选择适用情况判决的利益衡量序列之中有利于当事人利益保护［34］。通过裁判文书的比较分析，法官适用情况判决时考量的因素已经不仅仅是“国家利益”和“社会公共利益”，同时还涉及诚信、公平、秩序、稳定等基本的促进社会整体发展的因素［35］。因此笔者认为应当增加情况判决的考量情形，如“斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事”。

（四）借鉴日本“中间违法宣告判决制度”

司法是维护正义的最后一道防线，我国情况判决中当事人的利益保护往往在裁判结束之后，例如责令被诉行政机关采取补救措施或者判决其承担赔偿责任，但“行政诉讼不停止执行”原则导致诉讼过程中原告权益损害的扩大化，且判决后行政机关往往怠于执行，因此导致当事人的利益保护不到位。为充分维护当事人的合法权益，应当引入日本的“中间违法宣告判决制度”⑤，即法院在审理案件至相当程度，认为足以判断处分违法时，以中间违法宣告判决，对被告行政机关或利害关系人表达该处分可能被撤销的警告信息，而基于其谋求与原告协议减除损害或弥补对策的机会。“中间违法宣告判决制度”作为情况判决的配套辅助制度存在，其重要功能是“发挥警告性的和劝告性的功能”［36］，即敦促被诉行政机关在法院终局判决前，积极妥善地对原告做出补救措施。

注释：

① 日本《行政事件诉讼法》第31条第1款：“在撤销诉讼中，处分或者裁决虽然违法，但将其撤销会给公共利益造成显著损害的，法院可以在对原告蒙受损害的程度、赔偿或者防止该损害的程度与方法以及其他一切情况进行考虑，认为撤销处分或者裁决不符合公共福祉的情况下，驳回请求。此时，法院必须在该判决的主文中宣布处分或者裁决违法。”

②《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2000]8号，现已废止）第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”

③《中华人民共和国行政诉讼法》第74条第1款规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”

④《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、体育、资源和环境保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

⑤ 日本《行政事件诉讼法》第31条第2项规定：“法院认为适当时，得于终局判决前，以判决告知处分或裁决之违法”。