海外核电工程承包的法律风险防范

2021-11-29刘艳明

中国核电 2021年5期

刘艳明

(中国中原对外工程有限公司，北京 100044)

海外核电工程承包是一项以核电工程建设为对象具有跨国经济技术特征的综合性技术经济交往和商务活动[1]。中国企业作为海外核电项目的承包方，提供工程设计、设备采购、土建安装、调试运营、人员培训以及业主可能要求的项目融资、项目运营期的技术指导、原料供应、运行维护等服务。由于国际核电工程项目具有涉及领域广、时间长、复杂化的特点，及时、专业、高效的法律风险防范工作尤为重要。

1 海外核电项目法律工作面临的挑战

1.1 项目涉及的法律体系复杂多元

严格意义而言，海外核电工程须遵守三个层面的法律体系：国际法、中国法、项目所在国法。在国际法层面，海外核电工程承包商须遵守包括国际私法(如法律适用规则)以及与核能有关的双边和多边国际条约、国际惯例等。而根据法人的国籍和核电项目的所在地，承包商亦须遵守中国法和项目所在国法。因此，海外核电工程项目涉及的法律体系和法律领域广泛、复杂、多元，法律风险防范工作难度高、任务重。

1.2 受项目所在国政治风险影响较重

政治风险是指一个国家的政治变化或不稳定可能导致核电项目承包商遭受损失的风险，具体包括政治稳定性、立法稳定性、受外部政治影响强弱等方面内容。在一些核电发展处于起步阶段的国家，其几乎没有关于核电工程的专门法律、法规。核电项目的规范性适用文件仅以政府行政令、部门文件为主体组成，存在着极度的不稳定性。而且，核能的特殊性也使得其具有一定的政治色彩。因此，海外核电项目的法律风险与政治风险相伴相生、密不可分。

2 海外核电项目主要法律风险分析

2.1 关于主体资格是否合法有效的法律风险

国际核电工程承包企业在开展对外承包活动时，首先应确保自己的主体资格处于合法、有效的状态。如果工程承包主体不适格非但达不到企业的利润预期，反而还要承担相应的法律责任[2]。

从中国法看，我国《对外承包工程管理条例》等行政法规强制性规定了从事海外承包工程必须具备的资质和资格条件。因此，海外核电工程承包企业应遵守中国法律法规关于对外承包工程的有关规定。

从国际法看，全球经济合作一体化原则上要求各国应对外国投资者实行国民待遇，但在涉外建筑工程承包领域，各国从国家利益及本国国民利益角度还是存在针对外资的建筑市场准入制度。因此，海外核电工程承包企业要取得从事核电工程承包活动的权利，必须经过工程所在国法律对其市场准许的认可。这些准许条件可能包括对工程承包企业的海外业绩、人员资格、技术装备、财务资信等方面的强制性要求。

从项目所在国法看，企业承包境外核电工程项目还须关注东道国的其他特殊法律规定。首先，项目所在国法律是否要求参与本国核电工程的主体必须为当地注册企业。如果存在必须设立项目公司的强制性要求，企业则应提前做好组织形式、股权结构、业务模式、时间成本估算的整体性规划。而且，一些国家可能对企业性质、股权比例、经营范围设定特殊限制，如阿联酋旧版《商业公司法》中即对在岸公司的外资股权比例进行了限制，其规定一般情况下在阿境内设立的在岸实体外资持股比例不得超过49%。虽然该规定已被修改，且近年来迪拜的一些主管部门已经允许极少部分外资企业进行重组，以增加其外国投资者所有权的比例。但是由于公开信息有限，核电行业是否已经放开外资持股比例的具体情况仍不得而知。

2.2 关于项目采购是否存在本地化要求的风险分析

2.2.1 对劳务的本地化要求

各国对劳资关系、劳工权利保护、劳动争议解决的规范，通常存在于多部法律法规之中，且一般都具有强行法的效力。国际核电工程承包商在开展项目之前，应对东道国的劳工法律体系有整体性、系统性的认知和了解，对劳工法律风险及防范对策进行全面评估和规划。而且，项目所在地政府为了促进当地就业及经济发展，可能会要求核电项目的本地劳务采购必须达到一定比例。一旦存在这样的要求，企业须考虑好在当地法律环境下雇佣劳工的成本、劳动者享有的各项权利、当地劳工组织的地位和影响、当地劳工的工作效率和风俗习惯等可能影响项目进度、成本和质量管理的各方面事宜。

2.2.2 对设备、材料的本地化要求

在海外核电项目的市场开发阶段，企业须关注项目所在地政府是否对核电工程的本地设备、材料采购存在最低比例要求，甚至在项目业主层面是否存在指定分包商的情况。如果存在这样的要求，企业须考虑好当地设备材料能否满足核电项目设计要求、指定分包单位是否具备分包核电工程业务的相应资质和能力等。否则，如果总包合同无例外规定，由于设备、材料、分包单位的原因出现的问题，将均由总包单位向业主承担违约责任。

即使当地不存在强制性的本地化要求，承包企业也须对当地设备材料的价格以及其能否达到核电工程的技术要求标准等做好市场调研，为东道国政府可能发起的针对设备材料的反倾销调查做好应急预案。

2.3 关于项目合同争议解决的适用法律分析

国际商事争议解决的方式除了和解、第三方调解等方式外，主要是诉讼和仲裁两种争议解决机制。由于在东道国诉讼可能存在地方保护主义、保密性较弱、审判者缺少核电行业相关知识背景等弱点，国际工程承包企业会优先选择仲裁作为争议解决方式。下面将主要从仲裁角度对适用法律予以分析。

国际商事争议解决的适用法律包括程序法和实体法。程序法主要是规范仲裁管辖范围和仲裁庭管辖权、仲裁庭的组成及仲裁程序的进行等程序性问题。实体法主要是规范合同的解释、合同产生的权利义务、合同效力、举证责任等实体性问题。

2.3.1 关于程序法

传统国际商事仲裁理论认为，仲裁程序法的适用应坚持仲裁地法原则，即仲裁程序必须适用仲裁地法律。因此，仲裁地的选择对企业至关重要，它决定了仲裁裁决的国籍，也决定了裁决能否适用《纽约公约》而得到执行[3]。在海外核电工程承包合同谈判过程中，中国企业可根据商务谈判空间考虑选择以①除项目所在国以外的;②具有现代开放完善的仲裁法律的;③该地法院尊重仲裁裁决的终局性的;④批准《纽约公约》或其他双边、多边条约的国家地区作为仲裁地。

2.3.2 关于实体法

国际核电工程合同的实体法律适用基本遵从以下原则：

1)应确定工程所在地法律对该类合同的法律适用是否存在强制性规定。例如，沙特阿拉伯法律规定政府招标采购合同必须由沙特法律管辖，且除非获得内阁同意，仲裁通常也不能是合同纠纷解决机制的可用选项；

2)在工程所在地法律无特殊规定的情况下，适用当事人意思自治原则。通常，考虑到对法律规定的掌握程度、法律资源调配的难易程度、项目结果的可预期程度，合同双方都希望适用本国法律。合同最终适用何国法律取决于合同双方的谈判地位和商务筹码。退而求其次，中国核电工程企业也可以考虑优先选择本企业境外法律资源比较丰富地区的法律作为适用法。为了便于法律查明，企业也可考虑约定与仲裁机构所在地或仲裁地一致的适用法；

3)如果合同当事人对适用法未有约定，适用最密切联系原则。例如《中国涉外民事关系法律适用法》规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”具有示范意义的《中国国际私法示范法》规定，“当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法。通常情况下，下列合同的最密切联系地法依如下规定确定：工程承包合同，适用工程所在地法。”具体到国际核电工程承包合同，工程所在地的法律将被视为具有最密切联系的法律[4]。

2.4 关于海外核电项目的知识产权保护

近年来，基于自主知识产权的攻坚创新、核电行业的规模化发展、核电稳定运行的经验积累[5]，中国核电“走出去”的步伐愈发自信，为全球的清洁能源市场提供专业化的解决方案。为避免知识产权争议，树立国际品牌形象，核电企业的知识产权保护工作也必须在合法合规的情况下有序开展。

2.4.1 厘清核电知识产权的归属

海外核电工程承包项目涉及的主体除了项目业主和总包单位外，还涉及设计单位、施工单位等多个分包主体。无论对内的关联交易，还是对外的战略合作，建议企业对知识产权归属问题时刻保持敏感的态度，避免因为知识产权归属上的争议，削弱公司市场竞争力和影响行业口碑。

2.4.2 构建“四位一体”的知识产权保护体系

国际核电企业在核电技术自主知识产权保护方面，要全方位、多层次地布局知识产权保护策略，要有计划、成体系地开展知识产权保护工作[6]。核电企业可考虑构建由著作权、专利、专有技术和商标组成的“四位一体”的知识产权保护体系，有效整合著作权、专利、专有技术和商标等知识产权保护方式的优势，利用各自特点扬长避短，形成多维度全方位的知识产权保护体系。

3 海外核电项目法律风险防范建议

3.1 做好项目法律环境调查研究

完整、准确、深入的法律环境调查是海外工程项目可行性论证的重要组成部分。具体到核电项目，除了前文提到有关市场准入、采购要求、适用法律、知识产权方面的法律风险，企业还需关注项目所在国对核能监管、核安全、核责任、工程建设、环境保护、政府征收、国家安全审查、汇兑限制、海关税务、劳动用工、宗教法律、国际条约等核电项目全周期可能涉及的各类风险点，提前做好防范预案。

3.2 组建专业的项目法律服务团队

海外核电项目具有长期性、复杂性，专业高效的法律服务团队至关重要。企业应注重培养海外项目法律风险管理人才，并做好人才的激励措施，以保持队伍的稳定。同时，对一些深层次、专业性强、具有国别地域性的特殊法律问题，企业也可借助内部法务人员和外部法律资源的共同力量，以达到法务服务业务、保障业务、促进业务的目的。

3.3 完善海外核电项目法律风险管理体系

在海外核电项目开发阶段，企业法律事务部门应提前介入商务谈判工作，做到法律风险防范工作关口前移。在海外核电项目建设阶段和运营阶段，企业法律事务部门应担负起法律风险防范的归口管理工作。要求海外项目部设立法律风险联络员，与海外项目部建立起关于法律风险防范工作的联动机制，共同研究和总结海外核电项目的法律风险特点，通过联动机制不断完善海外核电项目的法律风险管理体系。