行政附带民事公益诉讼诉前程序问题研究

寇增娇

（大连海事大学，辽宁 大连 116033）

2015 年至2017 年是检察公益诉讼的试点阶段，在试点期间，白山市检察院提起的行政附带民事公益诉讼案成为首例行政附带民事公益诉讼的案件[1]，2017 年初至2019 年是我们修改有关检察公益诉讼的相关立法及制定相关具体操作意见的阶段，对行政附带民事公益诉讼最直接的指示就是最高检在2017 年初发布的《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》（以下简称《意见》），提出了行政附带民事公益诉讼。

一、行政附带民事公益诉讼的制度基础

（一）公益诉讼制度

公益诉讼制度分为行政公益诉讼与民事公益诉讼，前者是指因行政机关的行政行为致使公益受损，由检察机关作为起诉主体，要求行政机关积极正确履职。后者是指民事主体的侵权行为致使公共利益遭受损失，由法定的机关和组织起诉，要求侵权民事主体承担相应的侵权责任。

我国的公益诉讼制度特点如下：第一，诉权主体与案件无直接的利害关系，起诉主体包括检察机关以及法律规定的有关机关和社会组织。第二，诉讼目的是保护公益。通过制止机关或个人滥用权利的行为来保护公益。第三，对行政权进行监督，一是检察机关对行政机关的检察监督，二是在民事公益诉讼中法院受理案件之后要对负有监管职责的行政机关进行告知。

（二）行政附带民事诉讼制度

最高人民检察院在2017 年发布《意见》时正式地提出了行政附带民事公益诉讼，但是在2017 年正式修改《行政诉讼法》时，并没有十分明确的规定这一诉讼模式。有学者认为该法第61 条是行政附带民事公益诉讼模式的依据[2]。

目前学界关于行政附带民事诉讼制度的定义讨论主要集中在“严格关联说”[3]和“一般关联说”[4]。严格关联说认为，在行政诉讼过程中将与被诉行政行为密切相关的民事纠纷一并解决。笔者比较倾向于支持一般关联说的观点，它是指法院在审理行政案件时依据当事人的申请，一并审理民事争议。该定义与严格关联说相比，并没有严格限制两个案件的关联性。符合附带性诉讼的立法原意。

虽然行政诉讼与民事诉讼不管是从立法目的还是从立法体系上都差别较大，但是现行的《行政诉讼法》和《民事诉讼法》在“生态环境和资源保护”“食品药品安全”两个领域存在竞合，都规定在损害公益情形出现时，侵权主体应该被检察机关或者其他组织送上被告席。[5]虽然两法规定的侵权主体不同，一个是行政机关，另一个是民事主体。但是在实践中经常出现的情形是，公共利益的受损的直接原因是民事侵权行为，间接原因是行政机关的监管不力或者违法的行政行为所导致，所以在这种情形下，如何选择诉讼类型以及相应的诉前程序，立法并没有明确的规定。所以在这种仅选择一种诉讼类型无法充分救济社会公共利益，尤其是可能造成对违法行为的遗漏评价或者会出现冲突判决的情形时，行政附带民事公益诉讼的模式就应运而生了。

二、行政附带民事公益诉讼诉前程序存在的问题

《行政诉讼法》规定，行政公益诉讼的诉前程序是检察机关起诉前向违法的行政机关发出检察建议。而《民事诉讼法》规定的民事公益诉讼的诉前程序是检察机关发布寻找符合起诉条件的机关和组织的公告。立法对检察机关在不同的诉讼类型中实施的诉前程序有不同的要求。两种诉前程序设置的立法目的是不同的，行政公益诉讼诉前程序的立法目的更偏向于尊重行政机关的行政权，在处理行政事务的问题上保持司法权的谦抑性，尊重行政机关处理行政事务的专业性，同时也出于效率原则的考量，让专业的行政机关处理他们熟悉的行政事务也能提高保护社会公共利益的效率。而民事公益诉讼诉前程序的直接目的更倾向于寻找社会力量和符合条件的机关，目的是为了提高社会公众对社会公共利益的保护意识，引导社会力量成为保护公共利益的主力军，从长远的眼光来讲这样可以节省有限的司法资源。

在司法实践中，当检察机关在履行监督职责行使职权的过程中发现导致社会公共利益受损的直接原因是民事侵权行为，但是在其背后更深层次的原因是行政机关行政不作为或乱作为等情形时，这种情况下会提起行政附带民事公益诉讼，会同时履行两种诉讼的诉前程序，即向违法失职的行政机关发出检察建议，同时也发出寻找符合起诉条件的机关和组织的公告。笔者认为，这种行为不符合立法的逻辑[6]，也不符合附带性诉讼这一诉讼模式的立法目的。

三、行政附带民事公益诉讼诉前程序存在问题的原因

（一）履行两种诉前程序背离效率原则

行政附带民事诉讼的诉讼模式是基于多种因素的考虑发展而来，其中效率因素就是最基础也是最重要的因素之一，[7]并且随着员额制改革在各级法院的开展，案多人少的现象也逐渐显现，在民行交叉的情况下，尤其是在特定的领域如，环境保护，食品药品安全领域。发生高度关联性的民行交叉的案件的数量也在逐渐增多。如果每一个类似的案件都由民事审判庭和行政审判庭分别审理，不仅在时间上会拉长案件的跨度，对有限的司法资源也是一种浪费，对于需要急切得到保护的公共利益更是不利。

行政公益诉讼诉前程序在整个行政公益诉讼制度中具有独立的价值，从试点期间至今，大部分行政公益诉讼的案件都是在诉前程序就得到解决，所以诉前程序在整个公益诉讼的制度框架中的重要性不言而喻。而民事公益诉讼的诉前程序则由于符合起诉条件的社会公共组织太少，所以在民事公益诉讼的案件中所起的作用不是那么突出，但是仍然不能否认民事公益诉讼诉前程序的价值，现阶段符合条件的社会组织数量少，不能代表以后这种符合条件的组织数量仍然少，我们要用发展的眼光去看待事物的发展。

但是，在行政附带民事公益诉讼的模式中，笔者认为，检察机关发布公告寻找符合条件的组织，不符合该种模式所遵循的效率原则。在检察机关发现公共利益受损既有民事主体的责任又有行政主体的原因时，说明检察机关就已经对这个问题进行了初步的调查，掌握了一些证据，才能肯定公共利益的受损与上述两者都有关联。如果这个时候还要另外去寻找符合条件的社会组织，将这些检察机关已将掌握的证据交接给一个刚刚参与进来的组织，公益组织从熟悉案件到收集证据再到审判阶段需要很多的时间，这背离了设计该种诉讼模式的逻辑起点。同时也不利于及时有效的实现保护社会公共利益的目的。

（二）行政诉讼是行政附带民事公益诉讼的主体诉讼

任何特殊性都蕴含在普遍性之中，所以行政公益附带民事公益诉讼也具备一般附带性诉讼的特点，根据《行政诉讼法》第61 条的规定,行政附带民事诉讼的主体应该是行政诉讼，若行政诉讼不成立,则附带民事诉讼不存在。[8]因此，笔者认为行政公益诉讼是行政附带民事公益诉讼的主体诉讼。我们可以从白山市检察院提起的行政附带民事公益诉讼案件中看出，白山市检察院提出的三项诉讼请求中，两项是关于行政机关不作为或行政行为违法。由此可见，案件所要解决的主要争议是行政机关是否存在违法行为，导致国家利益和公共利益受到损害。民事行为所造成的公共利益受损只是附属性的。所以行政公益诉讼这种附带诉讼模式的主体诉讼，在这种模式下，只需要履行行政公益诉讼的诉前程序即可。

（三）检察机关是行政附带民事公益诉讼的诉权主体

从现有的立法规定上可以得出行政附带民事公益诉讼的法定有权主体是检察机关，那么为什么还要检察机关在诉前公告寻找符合条件的有关组织，笔者认为，在诉前发布为期一个月的公告寻找有关组织既不符合立法的逻辑也不符合效率原则的指导，更是不利于保护公共利益的立法目的。

行政附带民事公益诉讼的诉权主体，在范围上应该是两种诉讼类型的交集。行政公益诉讼的权利主体是检察机关，民事公益诉讼的权利主体是有关机关和组织，其次是检察机关。所以能够提起这种特殊的附带性诉讼的主体只能是检察机关。

检察机关在诉前同时履行两种诉讼类型的诉前程序时，可能出现的第一种情况是，诉前发出的检察建议并没有生效或者没有得到回应，诉前寻找的符合条件的有关组织也并没有找到，这时检察机关就可以提起行政附带民事公益诉讼。第二种情况是检察建议没有生效，但是符合条件的社会组织找到了，这时两种诉讼的诉讼程序一定会被启动，但是在这种特殊的附带性诉讼中原告只能是检察机关不能是有关组织，有关组织只能另行单独提起民事公益诉讼。这种情况下履行民事公益诉讼的诉前程序很难实现它的意义。也就是说，在实践中，大概率的情况下是找不到合适起诉的组织，就算是找到了这个组织，这个组织也不是这种特殊诉讼模式的诉权主体。而民事公益诉讼制度要求检察机关补位起诉的目的之一是为了保护相关公益组织诉权，但是在这个诉讼模式中，相关组织的诉权是很难实现的。

选择了采用行政附带民事诉讼的诉讼形式，就说明仅选择一种诉讼模式难以充分救济社会公共利益。在这种情况下，损害结果的发生一定有行政机关不作为或乱作为的原因，所以出现这种需要监督行政机关的情况时，一定是检察机关首当其冲的责任。这种监督行政机关的职责不应该被推让给社会组织。

四、行政附带民事公益诉讼诉前程序的选择

选择什么样的诉讼程序就要选择相对应的诉前程序，行政附带民事公益诉讼这一诉讼模式仍然有待立法的认可，其诉讼主体仍需要进行讨论与探索，我们在探讨如何选择诉前程序时也不能局限于现行的法律的相关规定，对于这种附带性诉讼的诉前程序，如果是基于效率原则和保护公共利益最大化的价值取向，笔者更倾向于只履行行政公益诉讼的诉前程序。