电梯内以观看淫秽视频并手淫的方式猥亵儿童的行为定性

梁康莉

[案情]犯罪嫌疑人甲（32周岁）与被害人乙（12周岁）居住在同一小区。一日，甲尾随乙进入电梯，后发现电梯有人随即走出。次日，甲再次看到孤身一人的乙，随其走入电梯（电梯内仅有甲乙二人），将身体斜对被害人并打开手机内下载的淫秽视频观看（声音外放），同时进行手淫后射精。十几秒后被害人到达所到楼层，随即走出电梯。被害人到家后向母亲叙述，其母报警。案发后，被害人心理严重受创，出现抑郁症状。

本案中对于甲某的行为定性，存在三种分歧意见。第一种意见认为不构成犯罪。犯罪嫌疑人与被害人没有身体接触，犯罪嫌疑人观看淫秽视频并手淫的行为与“露阴癖”类似，与直接接触被害儿童身体的猥亵行为不具有相当的社会危害性，未达到刑事处罚的程度，行政处罚即可。

第二種意见认为构成猥亵儿童罪。第一，犯罪嫌疑人系针对被害儿童实施的猥亵行为，且主观恶性较大。甲两次尾随被害人进入电梯，在二人独处时观看淫秽视频并手淫，是有针对性地对被害人实施的满足其淫欲为目的猥亵行为，主观恶性较大。第二，猥亵儿童罪并不需要与儿童直接接触。在最高人民检察院指导性案例“骆某猥亵儿童案”中，犯罪嫌疑人与被害儿童无身体接触，而是通过QQ软件，强迫儿童拍摄裸照供其观看，最终以猥亵儿童罪定罪处罚。[1]第三，犯罪嫌疑人的行为严重侵害未成年人心理健康，被害人在案发后心理严重受创，出现抑郁症状。因此，对于甲实施的此类行为应予以严厉打击，以猥亵儿童罪定罪处罚。

第三种意见认为是否达到入罪标准需层报高检院请示。猥亵行为需达到一定程度方能入罪。本案中甲实施的系猥亵行为无争议，客观上也侵犯了儿童的人格尊严及性羞耻心，但其未直接接触被害人身体，被害人心理严重受创的后果是否可以作为入罪情节需层报高检院请示。

[速递]笔者同意第一种意见。猥亵行为不局限于犯罪嫌疑人实际接触被害人身体，但必须达到与实际接触被害人身体具有等同的社会危害性的程度方能入罪。

在“骆某猥亵儿童案”中，犯罪嫌疑人虽未与被害儿童身体接触，但对儿童人格尊严和心理健康的严重侵害与实际接触儿童身体的行为具有相同的社会危害性，因而以猥亵儿童罪定罪处罚。但本案中犯罪嫌疑人在被害儿童面前观看淫秽视频并手淫与强迫被害儿童拍摄裸照供其观看的行为危害程度并不等同。一是被害儿童未被迫裸露身体，心理刺激程度较轻，产生的性羞耻感也较弱。二是犯罪嫌疑人未以暴力、胁迫的方式强迫被害人，其主观恶性与骆某并不等同。三是实施猥亵的时间较短暂，仅持续十几秒。四是虽然被害人在案发后心理遭受重创并出现抑郁症状，但这仅仅系个体表现。本案中被害儿童出现心理重创，极大可能是由于介入了其他因素导致，如犯罪嫌疑人与被害人居住在同一小区，过多的舆论给被害人造成了心理压力;案发后其法定代理人缺乏关爱，未能及时与其沟通疏导等。笔者认为猥亵行为入罪需对猥亵的手段、是否针对被害人身体、持续时间的长短、对被害人性羞耻心的冒犯程度等因素进行综合考量。[2]本案中犯罪嫌疑人行为不构成猥亵儿童罪，行政处罚即可。