超龄劳动者法律关系认定研究——基于328份裁判文书的分析

廖 娟

西南民族大学 法学院，四川 成都 610041

随着老龄化程度越来越深，老年人口日渐增多，养老金、退休年龄等关于退休的问题日益受到各界的关注。关于退休的问题，学者往往从年龄歧视、反就业歧视等视角[1]进行讨论。笔者在328份裁判文书的基础上，关注退休的劳动法适用保护问题。超龄劳动者法律关系的核心在于认定其为劳动关系还是劳务关系[2]，适用民法还是劳动法调整，继而才有是否可以认定为工伤并享受工伤保险待遇，以及是否应当支付经济补偿金、劳动报酬，甚至是否构成违法解除和终止等其他相关劳动法方面的权益保障问题，而且劳动合同终止的时间也是判断仲裁时效的起算点。

一、超龄劳动者法律关系认定的现行依据

一般认为，超龄劳动者是指《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中规定的达到退休年龄再次进入劳动领域的人员。前者适用于党政机关、群众团体、企业、事业单位干部，即男性达到60周岁，女性达到55周岁；后者则适用于全民所有制企业、事业机关和党政机关、群众团体工人，即男性满60周岁、女性满50周岁，且累计工龄满10年，以及男性满55周岁，女性满45周岁，累计工龄满10年，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康的工作。达到退休年龄劳动者劳动合同终止的条件在不同法律文件中均有体现[3]，而达到退休年龄和领取养老保险这两个条件，到底是择一还是同时具备，理论界和实务界存在不同的理解。最高人民法院针对超龄劳动者的司法实践出台的答复意见和司法解释，又增加了对此问题理解的复杂性。由于工伤认定的前提涉及劳动关系的确认，这又涉及人力资源社会保障部门的职责，于是在此问题上人力资源社会保障部门也出台了相关的答复意见。处理依据的不一致，使得各部门对于不同依据的理解也不一致，给该问题的解决带来了更大的复杂性。

(一)劳动法、劳动合同法及《劳动合同法实施条例》中的相关规定

《中华人民共和国劳动法》(以下简称“劳动法”)第七十三条规定，劳动者在退休的情形下可依法享受社会保险待遇；《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“劳动合同法”)第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》)第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据劳动法和劳动合同法的精神，其逻辑结构应该是：退休是享受养老保险待遇的条件，而享受养老保险是合同终止的一种情形之一。而根据《劳动合同法实施条例》的精神，达到法定退休年龄是劳动合同终止的一种情形。应该说，劳动合同法与《劳动合同法实施条例》的初衷是将劳动合同终止的条件予以细化，也考虑到了劳动者退休即可以享受到养老保险的待遇。而现实的情况是：由于多方原因，养老保险待遇的领取与退休年龄并未能实现一致。劳动法与劳动合同法为一般法与特别法的关系，而《劳动合同法实施条例》为行政法规，三者之间效力如何，如何适用，以及是否冲突一直是司法实践和学说争论的焦点。

(二)最高人民法院司法解释及批复的规定

笔者统计了最高人民法院部分年份关于超龄人员法律关系及工伤认定的批复和解释，具体见表1。

表1 最高人民法院部份年份关于超龄人员法律关系及工伤认定的批复和解释及观点一览

由表1可知，最高人民法院行政庭2007年答复(1)根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。但是如果没有缴纳工伤保险费又应当如何处理，相关司法解释并没有给出解释。参见杨临萍：《社会法理念下的工伤保险行政案件司法审查》，载江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第28集，人民法院出版社2008年版，第241-243页。与2010年答复(2)东营市中级人民法院在办理垦利县人民法院报送请示的原告李某某诉被告垦利县劳动和社会保障局劳动保障行政确认一案。的区别在于，前者要求已经缴纳工伤保险，后者没有要求；前者针对离退休人员，后者针对超龄务工农民，两者是不同的劳动者群体。而2012年答复(3)〔2012〕苏行他字第0902号。再次重申了2010年最高人民法院答复对超龄务工农民工伤认定的精神。

2015年最高人民法院民事审判一庭答复(4)该答复为针对山东省高级人民法院的请示，即《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》。与已废止的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》)第七条一致，其都以劳动者是否享受养老保险待遇作为认定劳动关系的标准。其再次明确了态度，即劳动者劳动关系的终止以是否领取养老保险待遇为条件，而非直接以达到退休年龄为准。然而其仅规定已经依法享受养老保险待遇的人员继续用工按劳务关系处理，并未规定达到退休年龄但无法享受养老保险待遇的人员继续用工是何种关系。但是最高人民法院民事审判一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用》一书却认为，已达到法定退休年龄而未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围[4]。为准确理解新的司法解释，最高人民法院再次明确，是否享受养老保险待遇或领取养老金为超龄劳动者劳动关系认定的标准。对于未享受养老保险待遇的劳动者，针对其未享受养老保险待遇的原因，考虑用人单位的过错来认定劳动关系[5]。

(三)国务院及人力资源社会保障部的规定

国务院法制办《〈关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示〉的复函》(国法秘函〔2005〕310号)，对于缴纳工伤保险与否和工伤认定的关系并未做区分，认为都应享受工伤保险待遇[6]9。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(以下简称《意见(二)》)第二条指出，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。该条限定了达到退休年龄后继续在原单位工作的情形，明确了工伤的认定，而且以是否享受养老保险待遇作为享受工伤保险待遇的标准，但也未对劳动关系如何认定作出解释。《意见(二)》第二条还规定，用人单位依法招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。该款主要针对的是新用人单位缴纳了工伤保险的情形。总的来说，《意见(二)》分两种情况：一方面进一步明确了用人单位工伤保险责任的承担主体，另一方面也充分考虑了部分行业现实中采用了按项目参保的方式缴纳工伤保险费的情况，以便更好地保障超龄劳动者的工伤保险权益。

《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》(人社建字〔2016〕69号)认为：“《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系。”[7]另外，《人力资源社会保障部对十二届全国人大五次会议第2376号建议的答复》(人社建字〔2017〕2号)认为：“建议中提到的加快落实超过法定退休年龄缴纳工伤保险，这对于进一步保障超过法定退休年龄人员工伤保险权益，完善我国的工伤保险制度，保护和发展劳动力资源具有非常重要的意义。”[8]

从立法来讲，无论是劳动合同法、《劳动合同法实施条例》，还是相关司法解释，都将达到退休年龄或者开始领取养老保险，或者两者同时具备的劳动者排除在劳动法的保护范围之外，而关于超龄人员就业适用法律问题在理论和实务界一直是有争论的。有学者认为，劳动合同法将领取养老保险作为劳动合同终止的情形，《劳动合同法实施条例》将劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，而司法解释又以领取养老保险作为劳动关系终止的原因，这些法律法规的不一致导致各地方的规定也有明显的差别[9]。因此，相应的立法和司法实践可能是对退休法律意义的一种误读，在劳动保护上与一般劳动者可以存在合理差别，但是对于劳动基准、工伤保险待遇等应当适用劳动法[6]15。

二、各地法院援用宪法劳动权条款裁判超龄劳动者法律关系

各地法院在2007年就尝试援引《中华人民共和国宪法》(以下简称“宪法”)基本权利的条款来阐述超龄劳动者的法律关系问题。宪法第四十二条规定，中华人民共和国公民享有劳动的权利和劳动的义务；第四十四条规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。实践中，多数法院援用宪法第四十二条公民劳动权利和劳动义务的规定，但也存在个别案件通过援用宪法第四十四条来论证超龄劳动者劳动关系及劳动权益的保护，并认定为工伤且享受工伤保险待遇。援引不同的宪法条款得出的结论可能不同。法院在涉及超龄劳动者劳动权问题上援用宪法进行说理，以解决立法之间的效力及理解，这是必要的、合理的，但通过对司法适用情况进行实证分析后(具体见表2)，笔者发现有些法院援用的论证不够充分，存在援用随意的情况。

表2 法院援引宪法第四十二条论证超龄劳动者法律关系

续表

从表2可知，有些法院援引宪法第四十二条第一款劳动权利对劳动关系予以认定，进而认定工伤。在张某勤确认劳动关系案中，法院通过宪法第四十二条公民劳动权的规定论证劳动法中相关内容的合法性，并同时用于论证公民享有劳动权，这一援用是合理的。在王某珍案、孙某过案等确认超龄劳动者劳动关系的案件中，法院对于宪法劳动权条款援用以说理，从而判决超龄劳动者受劳动法的保护，可以认定为工伤并享有工伤保险待遇。此种做法值得肯定，因为援用对于宪法原则和精神注入劳动争议案件可以实现对劳动者的保护，并能够解决目前立法冲突与立法保护不足的问题。

但是，在谢某二案(5)(2007)越行初字第21号。中，法院援引宪法第四十四条退休的规定，认为退休是一种义务，从而认定劳动关系的不成立。其一审法院认为：“《中华人民共和国宪法》第四十四条规定，国家依照法律规定企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》也规定了工人退休的一般年限为男性年满六十周岁，女性年满五十周岁。浙江省人民政府《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的通知》也明确浙江省职工退休年龄按照国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》的规定执行。故对已达到法定退休年限的劳动者规定退休制度，既是劳动者应享有的法定权利，也是一项法定义务。虽然劳动法本身并没有明示劳动者年龄的上限，但其他法律法规对职工退休年限有与劳动法不相抵触的规定，也是劳动保障行政管理部门应遵循的依据。因此，浙江省劳动和社会保障厅浙劳社厅字〔2004〕246号的批复认为用人单位使用有超过法定退休年龄人员，不是建立劳动关系的对象，不属于工伤认定受理范围，并不违反法律法规的规定。”该法院援用的是宪法第四十四条关于退休义务的规定，且引用了省人民政府的规章予以支持，得出了与同类案件截然相反的判决结果，即判定超龄劳动者不构成劳动关系，不能认定工伤而享受工伤保险的待遇。而在表2兖州市绿源食品公司案中，法院没有考虑地方规范性文件和意见的规定，而是通过援引宪法中劳动权的规定，作出了完全不同的解释，最终导致了同案不同判的结果。这说明：一方面，相关法院没有对宪法公民劳动权的援用进行阐释和说理；另一方面，不同法院对于援用宪法对相类似问题的理解不一样，即便是同样援用宪法第四十四条规定，也可能得出不一样的结论。

三、超龄劳动者法律关系认定中的司法裁判观点

在超龄劳动者劳动关系认定的裁判路径上，法院主要通过对于案件事实的认定和法律规范的援引作出最终的裁判。由于不同法院对于相关法律规范的理解不一样，最终形成了不同的法律适用规则。一般来说，对于劳动法、劳动合同法及《劳动合同法实施条例》三者之间关系的理解有四种，即并列关系、冲突关系、选择适用关系以及区分不同情况处理的关系。具体而言，法院一般采用三种认定标准，即退休年龄标准、养老保险待遇标准和到达退休年龄并同时享受养老保险待遇标准[10]。

(一)最高人民法院的司法裁判观点

最高人民法院基本上主张依据劳动法、劳动合同法以及《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，以是否享受养老保险待遇作为认定劳动关系的标准。《最高人民法院办公厅关于印发〈行政审判办案指南(一)〉的通知》指出，“职工”应当包括用人单位聘用的超过法定退休年龄的人员。如在最高人民法院行政审判参考性案例胡某芝诉内蒙古自治区包头市劳动和社会保障局工伤认定案(6)该案中，死者冯某发生事故时已经年满69岁，超过退休年龄，包头市劳动和社会保障局以其不具有法律意义上的劳动者主体资格，不能作为劳动关系当事人，并进而不予受理工伤认定，其家属胡某芝不服向法院起诉。中，法院认为，退休返聘人员在工作时间、工作地点因工作原因发生事故可以认定为工伤[11]。笔者认为其主要理由是：第一，劳动法未规定劳动者年龄上限，超过退休年龄并不影响其具有法律意义上的劳动者主体资格，其可以成为劳动关系的当事人。第二，参照原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利义务”和《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》中“离退休专业人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇妥善处理；因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的，可通过民事诉讼处理；与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的，可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决”的规定，“离退休人员与企业之间签订的聘用合同，符合劳动者与用人单位之间关系的表象，且具体规定没有明确将离退休人员再受聘新单位排除在劳动合同之外，排除在工伤保险范围之外”[12]。由此可以看出，从属性是认定劳动关系的关键。离退休人员签订的聘用合同实质上就是劳动合同，其聘用关系应当被认定为劳动关系，不能因其名称不同就排除在劳动法之外。

(二)各地的司法裁判观点

从各地的司法裁判实践来看，不同地区的相关适用标准并不一致，如北京司法实践主要采用任意两个条件出现就认定为劳务关系，而上海采用的是养老保险关系说。即使在同一地区，高级人民法院、中级人民法院、基层法院的认定标准和裁判结果也可能不一致，甚至同一法院因前后时间不同裁判结果也可能不一致。司法实践中的这些随意性，既让当事人无法对其权益进行预期，影响了法院裁判的权威性，也使得学界很难分清到底采用什么样的标准来认定是劳动关系还是劳务关系。

2011年以来，各地高级人民法院和仲裁委以及人力资源社会保障部门联合出台的多项指导意见、会议纪要或者指南对于劳动法、劳动合同法以及《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的相关规定有着不同的理解，对其效力高低的判断标准也不一致。最高人民法院于2016年印发的《人民法院民事裁判文书制作规范》规定，在裁判依据一项，裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述。但是，在具体案件的裁判中，因不同法官对于会议纪要、指导意见等的理解不同，出现各省高级人民法院裁判规则不一致、同一地区不同级别法院观点不一致，甚至同一层级法院不同法官、不同时期的裁判规则不一致，具体案件裁判与高级人民法院指导意见不一致等情况也就不足为奇了。

截至2019年6月，笔者在中国裁判文书网中以 “《劳动合同法实施条例》第二十一条”“高级法院”为组合关键词进行检索，共检索到347件案件；以“劳动合同法第四十四条”和“享受基本养老保险待遇”合并“高级法院”进行检索，共检索到114件案件。剔除不符合要求的案件后，涉及超龄劳动者确认劳动关系纠纷的案件共328件。笔者经过梳理、归纳，得出在超龄劳动者法律关系认定方面，主要有以下几种裁判观点。

1.关于自动终止权的理解

一种观点认为，劳动关系存续过程中达到退休年龄但未领取社保的，用人单位也没有终止劳动关系的，一般认定为劳动关系存续属于双方的合意。另一种观点则认为，如果劳动关系存续期间劳动者达到退休年龄却未享受养老保险待遇的，劳动合同自然终止；如果继续用工应认定构成劳务关系，或者劳动关系存续期间达到退休年龄不论是否享受保险，劳动关系自然终止。四川省高级人民法院则区分劳动关系存续期间达到退休年龄还是达到退休年龄后再就业两种不同的情况。其认为，在劳动关系存续期间达到退休年龄的，如果单位没有办理退休手续而让其继续工作，而未能享受养老保险，劳动关系延续，依据为《劳动合同法实施条例》第二十一条。如在王某等确认劳动关系纠纷再审民事判决书中法院认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条是对劳动合同法第四十四条第(二)项内容的补充，虽然其赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者(7)(2015)川民提字第214号。。在陈某芬与原神工实业公司案件中，四川省高级人民法院持同一观点，认为虽然陈某芬在死亡前已达到退休年龄50周岁，但由于原神工实业公司未与其办理终止双方劳动关系的手续，陈某芬在死亡前与该公司仍存在劳动关系(8)(2018)川民申4672号。。

江苏省高级人民法院也认为：首先，达到退休年龄前就业的，达到年龄时劳动关系并不必然终止，看是否领取养老保险，如果领取养老保险则劳动合同终止，如果没有领取养老保险则劳动合同继续。养老保险待遇标准针对的是已经雇佣的劳动者劳动关系存续期间的情形，指的是劳动合同法第四十四条规定的用人单位和劳动者原先存在劳动关系的，不因劳动者达到法定退休年龄而自然终止，而是以享受基本养老保险待遇为终止的情形，因此劳动合同存续期间达到退休年龄并开始领取老保险待遇的，因为已经有保障了，劳动合同终止，不再纳入劳动法的保护范围(9)(2018)苏民申4347号显示,江苏省高级人民法院民事庭认为劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。根据劳动合同法第四十四条第二项和《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，已领取养老金的退休职工已具有相应社会保障，不再纳入劳动法的保护范围内，而只能作为劳动关系处理。本案中，蔡某武与公司签订合同时已经达到退休年龄并享受养老保险待遇。。其次，退休之后就业的，江苏省高级人民法院民事审判庭和行政审判庭的观点不一样。行政审判庭认为其具有主体资格，可以认定劳动关系(10)(2015)苏行监字第00140号行政裁定书显示，江苏省高级人民法院行政庭认为劳动合同法第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定均是以劳动者在达到法定退休年龄前与用人单位签订劳动合同为前提。本案中，居某英生于1952年3月，其于2012年10月与观澜物业公司签订劳务协议时已超过法定退休年龄，观澜物业公司以居有英已达到法定退休年龄，劳动合同应当终止，不存在劳动关系的申诉理由依法不能成立。劳动法禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，而通过从属性来判断法律关系的性质。，民事审判庭则认为不具有主体资格，应认定为劳务关系，年龄标准针对的雇佣时即达到退休年龄的情形，即雇佣已经达到年龄的劳动者双方为劳务关系，按照年龄标准认定为劳务关系(11)具体可参见梁某花与连云港市裕城文化旅游开发有限公司、连云港市孔望山风景区管理处劳动争议申诉、申请民事裁定书以及吴某英与连云港市裕城文化旅游开发有限公司、连云港市孔望山风景区管理处劳动争议申诉、申请民事裁定书中的裁判观点。。也就是说，已经达到退休年龄并领取养老保险再就业的，属于劳务关系。

综上可知，享受养老保险待遇是确定劳动者与用人单位是否为劳动关系的依据之一，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系在劳动者已达退休年龄时就自动终止。

2.关于劳动关系主体资格的理解

超龄劳动者劳动关系认定的本质是达到退休年龄的劳动者是否具有劳动主体资格。一种观点认为，劳动者达到退休年龄并开始领取养老保险，即丧失劳动法主体资格。如在代某一案中，重庆市高级人民法院认为招用的劳动者已经达到退休年龄并领取养老保险金的，不具有劳动者主体资格(12)(2016)渝民申156号。该案中，法院认为根据劳动合同法第四十四条第二项和《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，2008年5月代某在公司上班，但是2008年10月已满65周岁，因此不具有劳动者主体资格，不能认定劳动关系。。如果劳动者达到退休年龄未领取社会保险，是否具有劳动关系主体资格？广东省高级人民法院认为，劳动者达到退休年龄未领取养老保险，不具备劳动关系主体资格，如(2018)粤民再100号案件中，法院认为陈某在达到退休年龄后向公司提供劳动，虽然没有依法享受养老保险待遇，但是双方形成的用工关系按劳务关系处理。四川省高级人民法院认为，达到退休年龄不论是否享受养老保险待遇，均不具备劳动关系主体资格。这与劳动关系存续期间达到退休年龄但未办理退休手续，未领取基本养老保险而具有主体资格是完全不同的(13)在这个问题上，四川省高级人民法院出现了同案不同判的情况。在(2016)川民申118号中，四川省高级人民法院认为从劳动合同法第四十四条第二项和劳动法第七十三条的规定看，劳动者依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。因此，达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体。但是在(2016)川民申2292号中，由于将《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定作为劳动合同法第四十四条第六项中的“其他情形”的理解，法院认为超过法定退休年龄的劳动者，不管是否享受基本养老保险待遇、是否领取退休金，都不再与用人单位建立劳动合同关系。。另一种观点则认为，劳动者达到退休年龄再就业，具备劳动关系主体资格。如江西省高级人民法院行政审判庭认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条适用退休前已经建立劳动关系的劳动者，该规定并不能推导出已达到法定退休年龄的人员不能与用人单位构成劳动关系的结论；对于劳动者的年龄，劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未予以明确，既未禁止用人单位招用年满60周岁的人员为劳动者，也未禁止年满60周岁的人员从事劳动。劳动者达到退休年龄再就业，不论是否领取养老保险待遇，因为法律没有禁止性规定，因此只要具有从属性，就应当按劳动合同法第七条自用工之日起建立劳动关系，而不是劳务关系(14)参江西高院华泰建设工程有限公司、张某鸣二审行政判决书中二审法院裁判观点。。吉林省高级人民法院也持此观点，认为我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定，亦未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者(15)详见(2018)吉民申3493号民事裁定书。法院对中铁四局关于“闫某某受雇时已超过60周岁，不具备劳动者主体资格”的主张不予支持。，而福建省高级人民法院则认为如果劳动者达到退休年龄再就业，不再具有劳动关系主体资格(16)(2018)闽民申1993号。。

3.关于农民工是否适用退休年龄的理解

山东省高级人民法院认为农民工不适用退休年龄。其在徐某祥与恒基公司案中(17)(2015)鲁民提字第526号。但是此观点并不为重庆市高级人民法院所采纳，其认为农民工也应当适用退休的规定。认为，徐某祥为恒基公司提供劳动时，虽已年满60周岁，达到退休年龄，但我国立法并未禁止农业人员年满60周岁后与用人单位建立劳动关系。从劳动关系的从属性来看，徐某祥与恒基公司之间构成劳动关系。陕西省高级人民法院也认为，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，作为农民也无退休年龄的强制性规定(18)详见(2015)陕赔民申字00727号民事裁定书。法院认为被申请人之妻刘某春系农民工，且在申请人聘用时尚未达到退休年龄。。但是，山东省高级人民法院在公某祥与蒙阴惠民食品有限公司案中认为，办理退休手续后，意味着已经开始享受基本养老保险待遇，如果劳动者继续在原单位就业的，依据《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》应当认定继续就业属于劳务关系(19)(2016)鲁民再30号。。

20世纪70年代出台的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》及《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》针对的是国家机关、企事业单位，农民工并不包含在我国的退休制度中。当前，农民工虽然也被纳入我国养老保险体制中，但是就农村居民养老保险的性质及待遇水平而言，现阶段还难以与职工养老保险相提并论。因此，笔者认为，对于就业愿望强烈的农民工不应该有强制性的退休年龄的限制。

4.关于新型农村社会养老保险是否等同于城镇职工基本养老保险的理解

一种观点认为，新型农村社会养老保险等同于城镇职工基本养老保险，如山西(20)(2015)晋民申字第492号。、重庆(21)(2014)渝高法民申字第00800号。、四川(22)但是在(2016)川民申119号中，四川省高级人民法院认为中央财政基础养老金补贴属于劳动合同法第四十四条规定的享受基本养老保险待遇的范围，该案的判决理由与(2016)川民申118号的判决理由完全相反。该案中原告按月领取的中央财政基础养老金补贴的城乡居民社会养老保险不同于城镇职工养老保险，不是严格意义上的养老保险，不属于《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》依法已经享受养老保险待遇的情况，于是出现了同案不同判的情况。、湖南(23)(2016)湘民申210号，具体理由并未详述。、福建(24)(2018)闽民申1993号。等地的高级人民法院在裁判中持此种观点。其依据是《中华人民共和国社会保险法》(以下简称“社会保险法”)第二章将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险范围，而中央财政基础养老金补贴是新型农村社会养老保险的重要组成部分。另一种观点则认为，两类保险是不同的，如吉林、江西、江苏、辽宁和山东等地的高级人民法院，其理由是社会保险法第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”其认为，新型农村社会养老保险在我国社会保险体系中并列于职工基本养老保险，并非劳动合同法所称的职工基本养老保险，而且保障功能不一样，不符合劳动法的立法目的和立法精神(25)(2018)吉民申3493号、(2014)辽审三民申字第00382号、(2015)鲁民提字第526号、(2016)川民申118号。因为根据劳动合同法享受基本养老保险待遇，而《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》规定依法享受养老保险待遇或领取退休金。在(2018)苏民申4142号民事裁判书中，法院认为新型农村社会养老保险并未被纳入社会统筹的范围。。笔者认为，第二种观点更符合目前新型农村社会养老保险的性质和待遇水平。

5.关于是否可以对《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》作反向解释的理解

《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。能否把该条理解为没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员构成劳动关系，是否仅限于招用，而不适用于已经入职的人员呢？

一种观点认为,不应对《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条作反向解释，不应该把该条理解为没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员构成劳动关系，如浙江省高级人民法院(26)(2016)浙民申124号。、四川省高级人民法院(27)(2016)川民申2292号。该案中四川省高级人民法院采用了年龄标准，达到年龄不论是否享受基本养老保险待遇，均为劳务关系。《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》是对劳动合同法第四十四条的解释，而且两者与劳动合同法实施条例并不矛盾。、贵州省高级人民法院(28)(2018)黔民申2719号。等持该观点，其主要裁判理由是：该条规定并没有明确没有享受养老保险待遇或者没有领取退休金的人员与用人单位构成劳动关系。

另一种观点则认为，应当把该条理解为“达到法定退休年龄但未能同时享受基本养老保险待遇的人员与用人单位构成劳动关系”(29)(2014)辽审三民申字第00382号。，如辽宁省高级人民法院(30)(2014)辽审三民申字第00382号。、湖南省高级人民法院(31)(2013)株中法民四终字第305号。等相关裁判中持此种观点，其主要依据是劳动合同法第四十四条将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而非达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，而且应当把《劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条理解为“达到法定退休年龄但未能同时享受基本养老保险待遇的人员与用人单位构成劳动关系”。如海南省高级人民法院认为，已经依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与用人单位形成的是劳务关系(32)(2019)琼民申915号。该案中法院认为，招用达到退休年龄且未享受养老保险的人员，认定劳动关系。。笔者认为，这种观点虽然没有明确的法律依据的支持，但是从宪法中劳动权属性和社会法的基本理念来看，其更具有合理性。

6.关于劳动合同法第四十四条第六项中相关法律、行政法规规定的其他情形的理解

河北省高级人民法院、湖北省高级人民法院、山西省高级人民法院和四川省高级人民法院均在裁判中体现出了相关法律、行政法规规定的其他情形理解，其认为《劳动合同法实施条例》第二十一条应当属于劳动合同法第四十四条第六项中的法律、行政法规规定的其他情形，因此两者并不冲突(33)(2016)冀02民终3068号、(2017)鄂民申3415号、(2018)晋民申623号、(2016)川民申2292号、(2017)川民申2477号。。湖北省高级人民法院甚至认为劳动法第十五条中的“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”是对劳动者年龄下限的规定，关于劳动者退出劳动力市场的年龄上限，该法并没有规定。劳动合同法作为与劳动法同一位阶的法律，通过第四十四条第六项授权国务院以行政法规对此作出规制，亦符合《中华人民共和国立法法》(以下简称“立法法”)的精神。这种理解是与立法法相违背的，因为如果上位法没有明确授权，行政法规是不能作出减损公民权利或者增加公民义务的规定的。因此，这是没有法理基础的(34)(2017)鄂民申3415号。。

7.关于能否通过最高人民法院工伤保险条例的批复推导出劳动关系的理解

一种观点认为，能通过最高人民法院工伤保险条例批复推导出劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》载明：“……用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”(35)〔2010〕行他字第10号。只要存在实际用工，参照上述答复精神，针对农民工而言，一些地方法院认为是可以通过最高人民法院关于工伤保险条例的批复反向推导出超龄农民工与用人单位构成劳动关系的。

另一种观点认为，不能通过最高人民法院工伤保险条例的批复推导出劳动者与用人单位构成劳动关系。安徽省高级人民法院认为最高人民法院的答复仅针对工伤认定而言，并不涉及劳动关系的认定，因此不能由答复推导出劳动关系。工伤保险的认定需要以劳动关系存在为前提，但是基于最高人民法院的相关司法解释，其对于三种情况下的工伤认定并不以劳动关系的存在为基础，只要符合工伤构成的基本要件，即使在劳动关系存在之外也能认定为工伤并享受工伤保险待遇。这里主要是指转包、挂靠以及超龄劳动者的工伤认定这三种情形。最高人民法院相关的司法解释中对于转包有明确的规定，并不能因为认定了工伤而推定双方不具有从属性的法律关系是劳动关系，劳动关系的认定必须以从属性为核心。因此，即便能认定超龄劳动者的工伤，也不能反推双方的劳动关系成立，劳动关系的存在主要还是考察法律关系的从属性特征。

8.关于劳动关系的特殊情形处理认定的理解

达到退休年龄但没能同时享受基本养老保险待遇，但如果法律关系具备从属性，应认定为特殊劳动关系。江苏省高级人民法院认为，根据劳动合同法第四十四条，劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，已达到法定退休年龄但没能开始正式享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位存在劳动关系(36)(2017)苏民申438号。。达到退休年龄但未领取养老保险的为特殊劳动关系。特殊劳动关系是一种介于劳动关系与民事关系之间的一种特殊法律关系，但是对于特殊劳动关系的哪些方面归劳动法调整，哪些方面归民法调整，目前并没有相关的法律文件予以明确。特殊劳动关系主要在江苏、上海等地的司法裁判中有所提及。

综观各地高级人民法院的裁判观点可知，各地在关于超龄劳动者的法律关系认定的法律依据采用和观点的表述上有不同的理解，因此导致同案不同判，甚至同一法院前后案件不同判、不同法官不同判的情况出现，并且在论述理由方面有些法院的论述较为详细，而有些法院的论述较为简单，不具有说服力。另外，也有法院从宪法中的退休权权利属性出发，基于劳动关系的从属性认为超龄劳动者应当受到劳动法的保护，这似乎更加符合宪法的基本理念和社会法的基本价值。即便是针对超龄劳动者是否适用劳动法进行保护的司法裁判观点争议比较大，但是从笔者所检索到的裁判文书中的观点来看，超龄劳动者适用劳动法保护具有宪法基础，符合社会法的价值理念。

四、超龄劳动者适用劳动法保护的构建设想

(一)宪法上的退休权利性质

超龄劳动者法律关系认定的根本在于对退休性质的理解。在法院援引宪法进行裁判的案件中，司法机关对于宪法第四十四条性质的理解既存在权利说也存在义务说。

宪法第四十四条指出，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度，退休人员的生活受到国家和社会的保障。有关退休的学术研究经历了“退休义务说”到“退休权利说”的发展过程，国际发展趋势也经历了从强制退休发展到非强制退休、从自愿退休到强制退休再回归自愿退休的过程[13]95。有学者认为，退休是一种权利而不是义务，意味着获取养老保险待遇的资格和权利，但并不意味着丧失劳动法保护的资格，以及丧失劳动主体资格[14]。此种观点也得到了司法实践的回应。从宪法第四十四条的规定以及编排顺序上来看，应当把退休权看作一种权利，而且退休权的社会权属性明显。退休是一种权利，而宪法规定的退休制度是针对国家而言的义务。此种社会权利强调国家对于劳动者退出劳动岗位之后的一种积极义务。《劳动部办公厅关于支付退休退职费用适用法规问题的复函》(劳办发〔1995〕121号)指出，对符合退休(退职)条件，由于用人单位方面的原因未给职工办理退休(退职)手续，职工继续在单位提供正常劳动的，用人单位应该依据《工资支付暂行规定》支付其工资。同时该复函规定，对符合退休(退职)条件的职工，用人单位应及时为其办理退休(退职)手续。有一种观点认为，如果将退休权视为权利的话，意味着用人单位想解除劳动合同变得十分困难，这使得劳动关系中劳动者的选择权更大，而用人单位的利益受到了损害，用人单位不得因为劳动者年龄问题影响合同履行时行使其合同的解除权[15]。笔者认为，这个观点并不可靠。

我国的退休制度应当是一种非强制性退休制度，退休年龄可采用法定与协商相结合的办法。法律可以明确哪些领域实行强制退休，哪些领域可以协商以及如何协商。如在美国，20世纪30年代的强制退休年龄是退休养老金制度的重要内容，企业中的强制退休与退休金制度挂钩；1967年，美国颁布《就业年龄歧视法》，保护40岁到65岁(1984年修改为70岁)不因年龄而在职场就业中受到歧视的劳动者(37)美国宾夕法尼亚州宪法要求所有法官在70岁时必须退休,2012年底 ,该州6名法官认为该规定违反美国宪法第十四修正案中的平等保护条款而提起诉讼。参见《美国宾州法官起诉州宪法中的法定退休年龄条款》,载《人民法院报》2012年11月 30日第3版。。虽然允许福利计划可以基于年龄差异有所不同[16]，但法律禁止养老金计划，要求雇员因年龄原因必须退休。在英国，超过领取养老金年龄的雇员仍然可以和雇主继续保持劳动关系。因此，各国退休年龄的规定是指正常开始领取养老保险金的年龄，其不是与劳动关系相联系，而是与养老保险待遇和养老金挂钩的概念。

(二)超龄劳动者法律关系认定的核心依然是从属性

理论界普遍认为退休制度与劳动合同并没有任何的关系，劳动关系建立的唯一标准是从属性的认定。超龄劳动者劳动关系认定的标准并非达到退休年龄，而应当以劳动关系的从属性进行判定。如果劳动关系的认定并非以其从属性作为唯一的认定标准的话，那么将超龄劳动者排除出劳动关系范围的主要理由是什么呢？从属性是劳动关系的基本属性，判断一种社会关系到底是劳动关系还是民法上的雇佣或者其他民事关系，主要还是通过劳动关系的人身从属性、经济从属性及组织从属性来进行认定。如果不考虑劳动关系的从属性特征，仅仅因为时代的、政策方面的原因而将超龄劳动者排除在劳动关系主体资格之外，进而将其排除在劳动关系调整范围之外而置于劳动法保护之外，这缺乏理论上的合理性。而且从当前国家为解决日益严重的老龄化问题，开始推行延长退休年龄的措施来看，国家应该是越来越鼓励超龄劳动者进入劳动领域，以一定程度上缓解老龄化的问题，同时还保护了进入劳动领域的超龄劳动者权利。达到退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者不能因退休而劳动权受到限制或者被剥夺，即便是享受养老保险待遇，只要从事具有从属性的劳动，就应当受到劳动法的保护，但是在衔接上如何处理需要制度予以跟进，并且在法律上明确其与一般劳动关系的保护有哪些差异。关于超龄劳动者的法律关系属性，目前理论界存在劳务关系、劳动关系、特殊劳动关系和非法用工关系四种观点。退休制度的功能与制度设计不应当与劳动关系的存续挂钩，而应该从其是否具有劳动关系的从属性进行实质性判断。

(三)关于合同终止理论的重构

基于《劳动合同法实施条例》，关于合同终止的理解有三种认识：第一种观点认为，达到法定退休年龄的劳动者，劳动合同的终止需要用人单位向劳动者主张后合同才终止(38)参见(2013)沪二中民三(民)终字第1478号。上海市第二中级人民法院认为，劳动者虽达到退休年龄，但用人单位并未与劳动者终止劳动合同，重新变更合同内容，双方仍按原合同继续履行，故原审法院认定该期间双方仍系劳动关系是正确的。；第二种观点认为，达到法定退休年龄后，劳动合同由当事人协商一致终止(39)参见(2015)苏审三民申字第01108号。江苏省高级人民法院认为：毛某凤达到法定退休年龄，双方均依法享有终止劳动合同的权利，但是，南京坚利制罐公司、毛某凤均没有提出终止劳动关系，仍按原相关待遇继续履行，表明双方自愿继续保持劳动关系。；第三种观点认为，达到退休年龄，劳动合同自动终止，无须经当事人提出主张。按照一直以来的学说，终止和解除的区别在于终止无须主张而解除需要主张。如果《劳动合同法实施条例》第二十一条的终止被解释为需要主张的终止，那么没有主张则劳动关系不终止，而劳动合同法第四十四条的终止无须主张，同样的术语理解不同，这是不合理的。在劳动法理论中，劳动合同关系的结束分为劳动合同的解除和终止，合同的解除是劳动合同的提前结束，而劳动合同的终止是合同的到期结束。2008年劳动合同法将原来劳动法中合同的必备条款中的约定终止这个条款取消了，这就意味着合同的终止是一种法定终止和自然终止，由于法律规定的条件出现，不需要双方有所作为合同就自然终止。这是合同终止的本来意义。合同不存在约定终止，合同的约定终止实际上应当属于合同的解除。因此，在涉及合同因退休或者享受养老保险待遇而导致合同结束的问题上，可以考虑合同双方协商一致解除，如果劳动者一方不愿意解除，可以考虑按照特殊劳动关系进行处理。

(四)关于社会保险的衔接

达到退休年龄的劳动者可能已经同时开始领取养老保险待遇，也可能并不能同时享受养老保险待遇。如果已经开始领取养老保险待遇的劳动者仍然保留劳动关系，那么他的养老保险待遇关系应当如何衔接呢？在制度上可以做这样的安排，即达到退休年龄之后，劳动关系双方可以协商劳动合同的继续履行，此时养老保险待遇不享受，劳动者可以继续选择维持劳动关系，并且继续缴纳养老保险。劳动合同如果因为达到退休年龄而可能终止，此时，合同双方可以进行合意协商，如果劳动者愿意继续劳动关系，用人单位应当继续合同，双方成为劳动合同的关系主体，劳动者的养老保险也可以继续缴纳。我国相关政策中明确规定，缴费至少15年，但是劳动者可以多缴多得，缴费年限越长，退休之后的待遇水平会相对越高，也可一定程度上减缓我国因人口红利减少带来的养老金支付问题。从《人力资源社会保障部关于印发人力资源和社会保障事业发展“十四五”规划的通知》可以看出，延长养老保险缴费年限而继续维持劳动关系成为可能，这也将成为未来的发展趋势。

因此，通过认定劳动关系，解决劳动关系的适用问题，一方面能够解决司法实践中考虑到的如果一旦认定为劳动关系，用人单位可能承担赔偿责任的问题。这主要是指将工伤赔偿责任转嫁到用人单位，增加了用人单位的负担，从而导致用人单位不愿意聘用超龄劳动者，进而不利于超龄劳动者劳动权保护。另一方面，如果不认定为劳动关系，又可能会导致用人单位为避免风险，倾向于聘用超龄劳动者，而不雇佣一般劳动者。另外，关于工伤保险的问题，近年来，一些地方已经出台相关政策，将超龄劳动者纳入工伤保险缴费主体，或者其以单独项目参保的方式缴纳工伤保险(40)广东、江苏、浙江已经将超龄劳动者纳入工伤保险缴费范围。。

结 论

从宪法中退休权的权利本质来看[17]，退休是劳动者的一项基本宪法权利，退休并不必然导致劳动关系的自动终止[18]，通过自愿选择退休，从劳动关系的从属性判定超龄劳动者的法律关系，符合宪法及法律的基本规定[13]103。劳动法属于社会法，社会法的理念要求对于进入劳动领域的劳动者实施倾斜保护，因此不应该将虽已经达到退休年龄但仍然具有劳动愿望与劳动能力的劳动者排除在劳动法的保护之外，而应从保护劳动者的角度出发，采用更加人性化、合理化的方式保护超龄劳动者的权利。