涉外劳动合同中关于劳动关系解除的自由约定空间

张佳葳

（江苏博爱星律师事务所，江苏 常州 213000）

一、涉外劳动关系解除自由论

《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》）第二十三条规定“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”根据该条规定并结合实践中的认定，在涉外劳动合同中，对于“工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险”是必须根据国家强制性规定来执行的，并不是雇佣双方可以自由约定的。而关于“劳动关系解除”的约定不在《规定》的“禁区”之内，根据“法无明文禁止即可为”的理论，雇佣双方可以就劳动关系的解除进行自由约定。

在Pruchaya Mr.Sudachit诉上海骏地建筑设计咨询股份有限公司劳动合同纠纷案（（2016）沪01民终8350号），以及陆丽敏与翰昂汽车零部件（上海）有限公司劳动合同纠纷案（（2016）沪0104民初30407号）两个案件中，法院均认为：“外国人在我国国内就业的，对于其最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等基本劳动权利（以下简称“5项基本权利”）应当予以保护，对于上述规定之外的劳动权利义务，如当事人之间有约定的，可结合平等自愿、意思自治、诚实信用以及公平合理等原则对约定进行审查的基础上，按当事人之间的约定确定。”因此，企业根据劳动合同约定履行通知义务后单方解除劳动合同的，劳动者据此主张违法解除赔偿金的，法院不予支持。在这两个案例中，法院均适用了上海市《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》及《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》这两个部门规章，认为除上述5项基本权利外，企业与外籍员工之间有关工作内容、解除聘雇关系条件、违约责任、经济补偿计算方式等内容，均可通过劳动合同自行约定。这也是目前上海审判机关的主流观点。

另外，持“自由论”的专业人士亦指出“大多数来中国就业的外国人担任的都是公司较高职位的工作，相对应地，其薪资水平也要远超一般的中国员工甚至是同岗位同级别的中国员工；他们大多都拥有一个部门甚至一个企业的决策权，他们对于一个企业的发展及影响力与企业之于他们的管理应当是几乎对等的地位。所以，并不能认为这些外国员工也与一般中国员工一样处于较为弱势的地位。”①《涉外劳动合同中关于“劳动关系解除的自由约定”的效力之谜》作者：周庭吉律师.上海原本律师事务所.来源于公众号：原本法律视界，2014-12-3.

二、涉外劳动关系解除限制论

除上海地区以外，实务界对“涉外劳动合同解除自由”普遍持谨慎否定态度。

持限制论的认为已取得《外国人就业证》的外国人在华就业属于涉外劳动法律关系，应适用中国法律。《劳动合同法》并没有排除境内企业与外国人建立的劳动关系。虽然有《外国人在中国就业管理规定》中 “自由约定”的表述，但《规定》仅是国务院的一个部门规章，而《劳动合同法》属于全国人大常委颁布的法律，根据法律效力层级的比较，显然《劳动合同法》的效力要优于《规定》。所以，关于外国人的“劳动关系解除”也应适用《劳动合同法》中的强制性规定，而不得进行自由约定。虽然劳动合同属于合同的一种，但是就劳动关系本身来说，雇佣双方的地位事实上并不平等。劳动法作为社会法，体现的是国家对私人领域的强制性干预，《劳动合同法》中为防止用人单位利用优势地位随意侵害劳动者的合法权益而对劳动合同的终止和解除条件作出的严格规定①《劳动合同法》列举了终止劳动合同的法定情形，并没有类似“当事人约定终止条件”的表述，而《劳动合同法实施条例》规定“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件”.同样应当适用于外国员工。

除此之外，在中国就业的外国人并非都是高管职位，作为语言老师而受聘的外国人在三、四线城市尤为普遍，也时常因劳动关系而发生纠纷。虽持“限制论”的人认为公司高管属于无需劳动法保护的上层稀缺精英人才，对高管的过分保护使得劳动法平衡权利义务、实现最大程度的实质公平的立法目的无法实现，但目前在中国大陆，聘用中国公民担任公司高管的，只要签订了劳动合同的，仍然适用《劳动合同法》处理。加之《劳动合同法》第四十七条对于经济补偿金数额的计算受限于“本地区上年度职工月平均工资的三倍”，因此就解除劳动合同这一问题，劳动合同法对于高收入群体的权利保护，仍然设置了限制性的平衡条款。

从笔者的检索结果来看，除上海地区外，其他省市在处理雇佣外国人的涉外劳动纠纷案件实务中，多数采纳了限制论，在涉外劳动案件（外国人已持有就业许可证）的裁决或判决中适用了《劳动合同法》关于用人单位解除劳动合同之相关规定。例如，北京市确立了我国劳动法律法规在涉外劳动案件中的强制性；广东省高院在《适用劳动合同法意见》中提出：“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。”；江苏省对涉外劳动争议的实务处理方向与北京市、广东省是一致的。笔者曾参与办理的某外国公民诉常州某外资企业赔偿金纠纷一案中，在已经办理了《外国人就业许可证》的前提下，常州市劳动人事争议仲裁委员会认定外国劳动者与用工单位存在劳动关系，适用《劳动合同法》，并根据该法第四十三条、四十七条、四十八条的规定裁决用人单位违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。

笔者曾接待一个关于涉外劳动合同解除的咨询，一家总部在上海的企业，在江苏与一外国人签订了劳动合同，约定“企业提前60日书面通知即可单方解除劳动合同，并无须支付任何补偿金。”若公司拟单方面终止劳动合同，是否提前60日通知即可免除支付补偿金？

笔者个人的观点是：若该劳动合同履行地在江苏，用人单位根据双方在劳动合同中约定的自由解除条款，提前60日通知外国员工解除劳动合同，劳动仲裁部门很可能认为双方在合同签订之初协商一致约定了劳动合同解除的条件，一旦该条件达成，视为双方协商一致解除劳动合同，故依据《劳动合同法》关于协商解除劳动合同的规定，裁决用人单位向外国员工支付经济补偿金。用人单位的解除行为不构成违法解除。

如果是外籍员工欲辞职，亦要分地区看待问题，如果在上海地区，笔者认为，在劳动合同未明确适用《劳动合同法》的前提下，若约定提前60日通知用人单位的，则员工不能引用《劳动合同法》第三十七条的规定，仅提前30日提出，而应遵守合同关于自由解除的约定，提前60日通知方能解除劳动合同；如果在上海以外的其他地区，即使合同约定了超过30日的自由解除条款，作为员工，仅需提前30日即可解除劳动合同。

三、对于涉外劳动合同意思自治的建议

（一）及时办理就业许可证，避免非法用工导致的风险。无论是企业还是外国员工，到中国大陆境内就业，应首先办理就业许可证，否则根据我国相关法律规定，外国人非法就业的，可能面临5000元到20000元的罚款、拘留甚至遣送出境的法律后果。用人单位构成非法聘用外国人的，将面临最高10万元的罚款、没收违法所得等处罚措施。

（二）作为用人单位一方，劳动合同中双方协商约定的内容不得违反法律的基本精神、不得明显违反公平合理、诚实信用原则。笔者认为，与外国员工签署劳动合同时，可以约定劳动合同解除的条件，但不能任意降低或规避法律给予劳动者的保护。如用人单位与劳动者约定提前60日的任意单方解除权，但用人单位提出解除时，员工正处于医疗期或者工伤待遇期，那么用人单位这样的单方解除违反了法律禁止性规定，不会得到支持。再比如，用人单位与劳动者约定提前7天的任意单方解除权，明显低于劳动合同法对于员工要求的提前30日的任意解除权，对这样的自由约定，劳动仲裁机构和法院很可能以合同条款显失公平而不予支持。作为用人单位一方，欲单方解除劳动合同时，应积极与外国员工协商，及时签署解除劳动合同协议书，将单方解除转化成协商解除。

（三）作为外国员工一方，应谨慎审核劳动合同条款，尤其是对于劳动合同的法律适用，要明确适用《中华人民共和国劳动合同法》以加强对自身作为劳动者的合法权益的保护。