不合法的刑事诉讼证据的法律否定性辨析

郝丽洁

（包头师范学院政治与法律学院，内蒙古 包头 014030）

从字面意义上看，所谓不合法证据，应当是指违反法律规定的证据。根据我国现行法律规定及相关法学理论，证据的属性包括“三性”，即客观性、关联性和合法性。因此，有学者认为广义上理解的不合法证据包括四种：（1）经查证没有证明力的证据材料。这类证据在形式上具备合法性，但与案件不相关联或经查证不属实，不具备客观性。（2）不具备法定证据形式的证据材料。（3）非法定人员收集的证据。法律对于有权收集证据的人员进行明确的规定，侦查人员、审判人员、检察人员作为司法人员当然有权收集证据。自诉案件的自诉人负举证责任，所以有权收集、提供证据。同时法律赋予辩护律师调查收集证据的权利。（4）违反法定程序获取的证据。［1］

上述前两种证据材料不能作为证据使用是显而易见的。证据就是以其对案件能够起到证明的作用才得以进入刑事诉讼的，这是证据的价值的根本所在。不真实不客观或与案件没有关联性的材料是不具备证据的前提属性的，其不能作为证据存在是基于人们理性求证的原因而不是需要依赖法律作出明确的规定。按照我国的法律规定，证据的形式是由法律明确规定的，不具有法定形式的任何材料都不能作为证据进入到刑事诉讼当中。证据的收集只能由法定人员进行，非法定人员无权通过讯问犯罪嫌疑人收集犯罪嫌疑人的供述和辩解的证据材料，或是通过现场勘查收集有关书证、物证等等。这方面法律有规定明确，实践中也易操作，所以司法过程中对这个问题也比较好把握一些。非法定人员只能就其所了解的案件情况及掌握的证据材料向司法机关提供，经司法机关的重新收集程序或者审查判断程序之后才能作为证据使用。如《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条规定行政机关在行政执法和办案中收集到的有关证据，经过人民检察院的审查，符合法律规定的，可以作为证据使用。

第四种不合法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或以其他不正当方法获得的证据。现代世界各国刑事诉讼法都普遍禁止用违反法律的方法获取证据。我国现行刑事诉讼法明确规定，侦查人员、审判人员、检察人员必须依照法定程序收集证据。“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”并同时就各种证据的收集所应遵守的必要程序做出了一系列的规定。但经非法程序和方法收集的证据是否因其程序违法不具备合法性的要求而不能作为证据使用则需要根据违法性的不同进行判断。

违反法定程序收集的证据由于其程序违法的属性，法律显然要对其持否定的态度。前文已述及，我国刑事诉讼法已明确规定了严禁非法取证的原则，否定非法证据的法律态度应是肯定的。这种否定性态度有时应该不作为证据对待，还是对违法的办案人员加以追究，而对其违法收集的客观真实的证据加以采信，抑或是否定其作为证据的效力，需认真研究。如其为线索，重新以合法程序进行收集？在分析具体的排除规则时，我们应注意到影响和保障规则的因素，以更好地理解并在侦查及司法实践中更好的运用相关法律规定。

一、惩罚犯罪的刑诉任务的需要和现有的侦查技术力量的局限决定了我们需更加审慎地分析非法证据的效力

虽然非法收集证据的违法性决定了法律的否定性态度，但这种否定不能意味着凡是非法证据就一概不予采用。大量的非法证据在程序上是违法的，但在实体上却是客观真实的，如果我们因其程序违法而一律排除，那么必然以牺牲实体正义为代价。在程序公正与实体正义相冲突的情况下，我们必然要在二者的价值冲突中进行取舍。从总体上说，惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼任务的两个方面，是互相依存，不可分割的，缺少或削弱任何一方面，都是对公正、正义等法的价值的损害。但二者也存在价值冲突的情况，在非法证据这个问题上，表现得尤为突出。我国在立法上对于人权保障问题的重视是明确的。但在这个问题上，我们还不得不考虑另外一个客观事实，那就是必须不断提高侦查水平和技术力量。虽然我们可以通过各种措施加以改进，但毕竟不是一朝一夕就能达到的。如果我们对非法收集的证据的排除规定得过于苛刻，只要程序违法，不论违法程度如何均不予采用，那么大量的违法行为将得不到制裁，也会有碍对社会秩序和公民实体权益的有力保障。同采纳非法证据所付出的侵犯公民权利的代价相比，只能有过之而无不及。所以一律加以排除的做法是否应当再行研究？

二、非法证据的违法性程度决定了法律的否定性程度

具体到哪些非法收集的证据必须排除，哪些非法证据可以采用，这仍然是一个价值的权衡取舍的问题。如果非法取证行为侵犯了公民的基本权益，包括公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利和犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利，并因此获得了证据，则此类证据应予以绝对的排除，否则会助长某些司法人员收集证据时的违法犯罪行为，使人们在刑事诉讼程序中难以获得安全感，破坏司法权威和社会主义法制。与排除此类非法证据可能造成的犯罪相比，其负面影响更具有长远性和全局性的特点。

基于上述理由，对于以刑讯逼供等肉体摧残方法、严重威胁的方法、非法拘禁的方法收集来的犯罪嫌疑和被告人的供述类证据是必须排除的。另外，以暴力和威胁、非法拘禁等非法收集证据的方法取得的证人证言和被害人陈述，也应当予以排除。对于严重影响司法公正的非法收集的物证书证，如果不能进行补正或者合理解释，亦应排除。以上类型的证据，统一称为“非法证据”，适用非法证据排除规则。对于这些非法证据，法律的态度是无论发生在什么阶段，无论哪个机关收集，都应当随时发现随时排除。《非法证据排除规定》将非法证据分为了非法言词证据和非法实物证据，对于明显违反法律规定且可能会影响公正审判的物证、书证这两类实物证据，亦规定了“经补正或合理解释后可以作为定案依据”补救规则——该规则被有的学者称为“自由裁量的”排除规则。［2］笔者认为，非法证据的认定应当以其严重违法性作为标准，所以应当排除的实物证据亦应在非法证据之列。

而有些非法证据，其取证行为的违法性程度偏低，仅仅侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，其采用更有利于惩罚犯罪而不会产生较大后果，则可以在否定其取证的正当性合法性的前提下考虑重新收集或者直接作为证据使用。

另外，也有一些非法证据不涉及公民权利，或者对公民权利的侵害显著轻微，仅仅缺少或未履行某种具体手续，如没有证人签名的书面证言、没有鉴定人签名盖章的书面鉴定结论、没有制作人、见证人签名或盖章的检查笔录等等。对于这些证据，完全可以采用“未经补正的排除规则”，允许程序违法者对不符合程序要求的做法进行补充或更正者进行合理的解释，如能补正解释，即可作为证据使用，否则应排除。

三、非法证据排除规则的实现要求采取相关的保障措施

（一）立法保障。不仅要求将非法证据排除规则具体地规定在法律当中，而且要求有相应的配套规定。如对于被排除的非法证据的收集人员的法律制裁，对于当事人等提出的排除非法证据的申请的受理、审查和决定程序，对于依此程序所做出的结论不服而引起的复核程序或上诉程序等等。

（二）投入保障。前文已述及，非法证据排除规则要考虑到现有的侦查水平和技术力量。在这方面，如果不能尽快加以改进，必将成为实现非法证据排除规则的一大障碍。因此，国家应加大投入，以现代化的技术、设施和装备武装侦查部门，使侦查人员能有条件更多的依赖现代化的技术力量而不是简单粗暴的违法行为调查取证。

（三）人员保障。再完备的立法、再高的经济投入都离不开人去施行和运用。如果司法人员不具备与此相应的专业及道德素质，那么一切都将成为空谈。多年来，我国的高等院校培养了大批高素质的法律专业人才，有大批人员通过了比较严格的国家统一专业资格考试。我国应进一步建立起一个科学化、专业化和统一化的法律职业制度，用高素质的人去保证高素质的执法和司法。