我国刑事辩护律师调查取证权的完善与建议

珠勒花

（内蒙古农业大学人文社会科学学院，内蒙古 呼和浩特 010020）

一、刑事辩护律师调查取证权与实际状况

（一）刑事辩护律师的调查取证权

根据我国刑事诉讼理论与《律师法》的相关规定，律师调查取证权是指辩护律师在刑事诉讼中，向有关单位或个人（包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人）进行调查，了解案件情况，收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，是维护犯罪嫌疑人、被告人合法人身财产权益的有力武器。参照相关法律规定我们可以得知，目前中国律师调查取证的方式可以分为两种，一种是自行调查取证；另一种是申请调查取证。第一种自行调查取证一般是指律师凭借自己的职业身份进行实践调查的活动。第二种申请调查取证更像是对自行调查取证的补充救济，一般行使于自行调查取证的权利行使困难或者是权利受到了侵犯之后，该种取证方式是辩护律师向司法机关提出搜集、调查相关证据材料文件的申请或请求法院通知证人出庭作证的权利。

律师调查取证权是法律赋予刑事辩护律师的一项准备性权利，是辩护权的核心附属权能，是属于辩护律师在开庭前做准备活动中最主要的组成部分。律师可以以不同的立场与视角介入案件，有助于了解案件的事实真相，收集一些有利于被告人的证据，还可以监督司法机关是否秉承程序正义进行刑事诉讼。因此调查取证权是辩护律师最核心的权利之一。近年来在构建“法治国家”的观念指导下，特别是在2004年人权入宪之后我国对犯罪人的人权保障的重视程度达到了一个全新的高度。判断一个国家的自由程度，在于看这个国家的国民对于那些有罪之人的态度①［美］艾伦的诉讼文书和证据材料。人民检察院直接受理侦查案件移送起诉，审查起诉案件退回补充侦查、改变管辖、提起公诉的，应· 德肖微茨.最好的辩护［M］.唐交东，译.北京：法律出版社，1994.52.，即使是处于当代，绝大多数犯罪嫌疑人、被告人的法律水平十分低下，若其为自己进行辩护的话，效果肯定不如预期。这时就是需要拥有专业知识、经过相关培训的律师为刑事诉讼中的辩方提供有效的辩护，以此来保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益。

（二）当前我国刑事辩护律师行使调查取证权的实际状况

证据对于案件的定罪量刑有着极其重要的作用，为了深入探索案件的真相就必须要了解证据的运行状况；为了保证犯罪人的合法权益就必须要保障辩护律师的调查取证权的行使状况。特别是在刑事案件中，事实的性质认定影响着接下来对犯罪人惩罚的轻重，所以被告一方的辩护律师的辩护权的行使状况影响着整个诉讼的结果走向。然而辩护律师在刑事诉讼中进行辩护的过程就是通过针对各式证据的搜集、提供、举证、质证和认证等活动而开展的，若辩护律师在证据方面产生了问题，其辩护权得不到充分的发挥，甚至会影响到案件的事实认定与最后判决的公正性。然而控辩双方的力量对比就天然的决定了辩方的绝对弱势。有学者曾就“控辩双方提供的证据的种类与数量”这一实务现象进行了具体的研究，结果显示：控方所提供的证据种类繁多几乎囊括了所有证据类型且分布均衡，数量多达1825份。反观辩方这一边，辩方提供的证据种类只有书证、证人证言、视听资料与电子数据共计41份且绝大部分为书证。①韩旭，王建波.刑事庭审质证运行状况实证研究——以100个庭审案例为样本［J］.法治研究，2016（06）：44-55.从上述的材料中我们可以得出在证据方面控辩双方所展现的力量对比悬殊，辩护律师调查取证权的行使还存在诸多问题。

只有切实保障辩护律师调查取证的权利，使辩方提出的证据发挥其应有的证明作用，才能让法院的最终审判结果公平公正，进而真实有效地使刑法或是其他实体法真正地发挥作用，促进依法治国改革不断推进与社会稳定和谐发展。辩护律师的调查取证权若能得到出色发挥，就能促进司法程序的公正。由于在刑事诉讼中控辩双方举证力量的天然差异，控方如果想要达到一定的目的，想要改变审判的最终走向而进行的伪造证据或违法取证等行为，无论此目的动机正当与否，这些行为都是对审判公平公正性的践踏。如果不能切实规范保障辩护律师实质意义上的调查取证的权利，在审判过程中控辩双方的力量对比的巨大差距将始终存在，进而导致双方根本不能形成有效的对抗，司法公正性这一概念将一直作为一个理想存在。

二、刑事辩护律师调查取证权的现实困境

（一）在立法层面上存在的问题

1.律师调查取证权仍缺乏法律明确规定

在我国法律中关于刑事辩护律师调查取证权首次出现在1996年的《刑事诉讼法》中。后经其相关的司法解释与法律规范的发展，较为详细地对刑事辩护律师的调查取证权进行了规定。但是，有些文字条文在表述上依旧存在着未给予刑辩律师调查取证的自主权、法条表达模糊，笼统概括与在侦查阶段辩护律师有无调查取证权的问题。许多法条的表达表述的方式使辩护律师在行使调查取证权的时候常常受限于当事人与司法机关。根据《刑事诉讼法》第43条的规定，辩护律师若想行使自身的权利，还必须要得到被调查询问的当事人或单位与司法机关的同意与许可。如果律师在调查取证时遇上拒不配合甚至无理取闹的有关知情人，辩护律师也将对此情况毫无办法。还有一些极特殊的当事人与证人，需要司法机关也就是控方的许可，这样的规定无异于重新将律师本应享有的权利夺走；在《刑事诉讼法》条文中有许多表述如“人民检察院、人民法院认为需要调查取证的”“人民检察院、人民法院认为确有必要的”等主观判断性极强的标准，这给了司法机关自主决定是否许可律师调查取证的权力、操作空间与拒绝理由。由此可见，在实践中律师行使自身调查取证权的最终决定权依旧在司法机关手中也就是控方手里。

2.刑事辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权存在争议

辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权始终存在疑问，现今对律师在侦查阶段有调查取证的权利是由学者们经过对《刑事诉讼法》第39条的分析解读，可以认为当律师需要进行取证时可以向人民检察院或人民法院寻求调查许可，其中人民检察院最早可以介入指导监督案件进展的时间点在刑事诉讼程序中的侦查阶段，由此我们可以得出在侦查阶段律师可以以律师执业证明进行自主调查取证或是申请调查取证。但是，以上内容全部来源于法律学界针对法律条文的推理与解读，并非来源于法律的明文规定。而且根据最新的《人民检察院刑事诉讼规则》第47条②《人民检察院刑事诉讼规则》第47条：“自人民检察院对案件审查起诉之日起，应当允许辩护律师查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。案卷材料包括案件当及时告知辩护律师。”明文规定律师在审查起诉阶段才拥有调查取证的权利，而该《规则》作为人民检察院的工作指南，与上文法学学界推导出来的结果完全相反。以上问题，总结下来都是在律师调查取证权在立法方面的不明确，这也直接导致了刑辩律师在正常履行其应有的权利时没有有力的保障，而使得在实务当中产生许多律师取证难的问题。

3.来自实体法的限制——《刑法》306条

作为针对限制特定犯罪主体也就是刑事辩护律师的罪名，《刑法》第306条①《刑法》第306条：“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”的存在有关其内容的争议就从未终止。第306条除了对律师违纪违法的行为没有准确界定以外，最重要的一点就是其文字表述极为模糊，不够具体细化，容易引起各方在理解上的不同。如“威胁”“引诱”这两种行为就没有具体化的界定与解释，其中最核心的词汇“引诱”，究竟什么样的行为可以视为“引诱”行为，不仅在法律条文中没有具体明确，甚至在司法解释中也没有进行进一步解释规定。在此种情况下，极易出现司法机关主观定罪的情况，进而增加了刑辩律师进行调查取证活动的风险，最终影响证据收集与审判走向。在法律实务当中，控方通常以己方所掌握的案件证据与侦查结果作为案件的事实。辩方所获的不同证据或与控方相反的证人证言，往往会导致司法机关产生辩方律师进行了伪造证据、妨害作证的行为的怀疑。《刑法》第306条的条文规定对于辩护律师来说弊大于利，不利于刑事辩护律师正常行使其应有的调查取证权。刑事辩护律师自身的人身安全是律师行使其他一切权利的基础，只要该罪名存在就会有大批的刑事辩护律师因担心自身的人身安全而没有深入调查、搜集证据，影响业内律师执业环境，形成搜集证据“点到为止”的风气，使该调查取证权利虽有，但实为虚设。

（二）调查取证权的关联权利的行使仍存在进步空间

我国整个刑事诉讼都是围绕着三大司法机关在进行，辩护律师主要通过阅卷权、会见权与在场权来正常进行调查取证活动。在2012年《刑事诉讼法》第二次修正中已经将在过去实务中普遍存在的“阅卷难”与“会见难”两大难题基本解决，但随着实务工作的不断推进，新问题也不断地涌现出来。

根据《刑事诉讼法》第40条明文规定，辩护律师在审查起诉阶段与审判阶段享有阅卷权。因为我国刑辩律师没有独立侦查案件的权力，所以查阅这些与案件有关的案卷是辩护律师了解案情、全面掌握证据材料的最重要的路径，若律师阅卷权得不到保障将直接导致调查取证工作陷入重大困难。随着近些年来的《刑事诉讼法》与相关规定规则的不断完善，“阅卷难”的问题也得到了较大改善，但在针对律师群体的调查表明实践中还存在一些辩护律师行使阅卷权时产生的其他问题，表现为是否可以进一步扩大阅卷权的时间空间范围与在阅卷时是否可以通过高新技术手段提升阅卷效率，以更进一步的细化完善辩护律师阅卷权。

此外，关于会见权，我国《刑事诉讼法》第39条明文规定，辩护律师手持三种证明证书便可以与犯罪嫌疑人进行会面，且看守机关必须配合并不可以监听。但是嫌疑人涉及“三类案件”②危害国家安全、重大贿赂犯罪案件与恐怖活动罪.时律师请求会见时需要得到公安机关的许可。在上述《刑事诉讼法》第39条中不仅规定了律师行使会见权的条件，还同时规定了会见程序。但是在实务过程中依然有许多漏洞。部分司法机关在司法实践中，常常会选择对这“三类案件”进行扩大解释。只要案件里稍有这“三类案件”的影子就会被纳入这个范围中，又或是并不按照法律规定办事而是直接以当地司法习惯行事。

（三）辩护律师调查取证权的相关救济措施不足

在《刑事诉讼法》第49条、《人民检察院刑事诉讼规则》第57条、58条都明文规定了当辩护律师正当行使其诉讼权利时，认为其遭到司法机关阻碍的救济规定，但是这几项相关规定只是针对辩护律师的诉讼权利，并没有将保护律师的调查取证权包括在内。由此可见，现行的法律法规中并没有涉及保障辩护律师调查取证权的救济权。

在法律实务操作下，人民检察院作为控方与辩方律师有着天然对抗关系，同时因其各方面监督机制有所不足，导致了个别检察机关在面对辩护律师的控告与申诉时，不能及时有效做出答复与解决问题。检察机关有着打击犯罪、维护社会和谐稳定等任务，同时又有着保障辩护律师合法权利的任务，在实务中，要做好控方的工作有效地打击犯罪的同时，还要保障辩方律师的合法权利不被侵害。这样在一定程度上相反相对抗的任务内容，让检察机关在工作时难以把握平衡控辩双方力量的力度，进而影响后期案件审判的结果。

三、完善刑事辩护律师调查权取证权的建议

（一）立法层面

1.完善法律关于律师调查取证权的表述

我国《刑事诉讼法》缺少除关于辩护律师向人民法院、人民检察院申请调查取证以外的其他相关补充性规定。例如，如果人民法院、人民检察院许可该调查取证的申请的实质性条件是什么；如果被人民法院、人民检察院拒绝以后救济的途径又是什么。以上这些与调查取证权息息相关的规定，我国法律法规规定不是缺失，就是表述模糊。笔者认为未来立法可以从以下几点入手：一是明确人民法院、人民检察院应当许可与拒绝辩护律师调查请求的实质要件。将实质条件公示于社会大众，有利于辩护律师在申请前分析辩方情况做好必要准备，促进了辩护律师申请的积极性，同时也有效减少了人民法院、人民检察院无理由拒绝辩护律师申请的情况发生。与现行刑事诉讼法中如“确有必要”等主观许可要件相比要更加合理；二是明确人民法院、人民检察院不合理拒绝后其法律责任与辩护律师的救济申请程序。该条主要针对法检两大司法机关，要求其谨慎做出拒绝辩护律师请求的决定。当辩护律师认为自身的合法合理诉求被无理拒绝时，辩护律师有权请求上级机关对该拒绝决定进行调查，如因人民法院、人民检察院的过错导致有利于辩方的关键证据毁损灭失的，辩方可以以此为由，要求二审法院根据疑罪从无的原则对原审进行改判或发回原法院重审。

2.明确辩护律师在侦查阶段的调查取证权

侦查阶段是刑事诉讼中公权力正式介入案件、调查案件的第一阶段，此阶段距离刑事案件发生的时间段最近，是调查收集证据黄金阶段。在此阶段，控方可以依职权自然的开启侦查活动，如果辩方律师在此阶段也能加入证据搜集调查活动中来，将能保障控辩双方证据搜集的全面性，有助于审判机关对案件事实真相的全面把握，保证最终判决的公平公正，进而进一步保障犯罪嫌疑人的人权。

将辩护律师调查取证权延长至侦查阶段，有效平衡控辩双方证据力量上的不足，也将对惩罚犯罪与保障人权作出积极影响。笔者认为，有必要将《刑事诉讼法》的相关法规进行修改：一是在《刑事诉讼法》第38条中加入“辩护律师在侦查期间可以独立对案件证据进行收集、调查活动”；二是在《刑事诉讼法》第43条中加入“辩护律师可以申请侦查机关收集、调取证据”。辩护律师在侦查阶段有自主调查与申请国家机关调查的权利，使辩护律师在实质上拥有了在侦查阶段时的调查取证权。三是在《律师法》第35条中也加入上述两点内容，《律师法》作为专门规范律师从事法律职业活动的法律，同《刑事诉讼法》一致防止两法之间有规定冲突。

3.调整修改《刑法》306条的规定

笔者认为，《刑法》第306条只针对辩护律师的调查取证活动进行限制而没有限制司法机关的规定十分不合理也不能平衡控辩双方需求，应对法条进行部分改造，来实现现代司法实践的需求。第一，将《刑法》第306条中“引诱”二字去掉。该行为没有明确阐述什么样的行为会被作为“引诱”行为。所以必须去除“引诱”这一主观性很强的模糊表述，或明确“引诱”的具体表现形式；第二，设定相关的入罪条件与处罚程序。为了降低辩护律师执业的潜在风险，防止司法机关盲目定罪，同时更好地区分行为是违反职业道德或是触及刑事案件。笔者建议针对《刑法》第306条进行适用时应满足以下任一条件：情节特别严重；产生严重后果；造成严重社会影响。只有满足以上三个条件，才可对辩护律师进行刑事处罚。为了保证该类案件审判公正有效，应相对应的完善审判处罚程序。笔者建议，针对涉嫌触犯《刑法》第306条的律师，在司法机关强制力介入以前，应由当地律师协会组成专门的调查小组优先进行调查。该小组人员组成应在社会各界法律从业者中选出，如律师代表、司法人员代表和法学学者代表等组成。调查结果若辩护律师行为情节较轻、没有造成严重后果影响不大的，应当适用惩罚较轻的《律师法》或其他法律，充分发挥刑法的谦抑性。如果调查结果恰恰相反，当地律师协会则可以正式将该案移交给司法机关走正常司法程序。

（二）进一步保障调查取证权关联权利的实现

1.阅卷权

在2012年修改后的《刑事诉讼法》中，“阅卷难”的问题已经在立法层面上得到妥善解决。但是只有相关立法是不足以有效保障辩护律师合法权利的行使，还需要在司法实务工作中规范监督并进一步细化阅卷过程细节。笔者建议，第一，将辩护律师阅卷权扩大至侦查逮捕阶段，使辩护律师有权通过人民检察院的审查许可，接触到侦查机关批准逮捕犯罪嫌疑人的资料。从而扩大辩护律师在侦查阶段的调查取证权限，更好地保障犯罪嫌疑人合法人权，同时也起到了监督侦查机关在办案过程中的侦查程序问题。第二，引入摄像记录仪等电子设备，利用摄像头、录音机等将整个阅卷过程记录保存，内容双方各一份，以此来督促司法工作人员和辩护律师双方都能规范工作。第三，引入案卷数据库。随着信息化的普及，案件相关信息呈几何倍数增长。我国应构建相应的案卷数据库，将相关案情整理上传至云端，辩护律师只需向人民法院、人民检察院申请“数据访问权”便可通过计算机上的检索与复制粘贴等功能进行快速高效的查阅案情始末。

2.会见权

会见权作为辩护律师调查取证的基础权利，为接下来的活动提供便利。“会见难”的问题自2012年《刑事诉讼法》修改后得到了极大的改善，有效保障了辩护律师会见的权利，但是在实践中依旧有许多不足之处。笔者建议，第一，要求司法机关无禁止情况，必须许可辩护律师的会见请求。当下级检察院拒绝辩护律师会见请求时，必须将这一情况上报给上级检察院审批备案，如上级检察院否决了该决定，下级检察院应立即允许辩护律师会见要求。如果因下级检察院的拒绝会见的决定造成重要证据灭失等其他重大影响的，上级检察院应对相关责任人进行追责。第二，在不侵犯当事人肖像权与保护其私人秘密的情况下，辩护律师可以经犯罪嫌疑人允许对会见过程进行录音录像。随着案件调查的深入，可以利用现代科技随时还原这次会面，方便辩护律师接下来的辩护活动。而且当犯罪嫌疑人翻供或是司法机关指控辩护律师有违法行为时，辩护律师还可以以此证据作为证明清白的依据。

（三）完善辩护律师调查取证权的相关救济措施

在上文中，我们谈到我国现行法律缺少针对辩护律师调查取证方面的救济制度，而且现存仅有的几条规定也存在一定缺陷。为了重新规范辩护律师的调查取证权的救济措施，保护辩护律师的合法权利不受侵害，笔者提出以下几点意见。

现行法律法规有关辩护律师权利救济方面的规定，上文提到过的主要有《刑事诉讼法》第49条与《人民检察院刑事诉讼规则》第57条、58条。笔者认为，以上这些规定仍有改进空间，在立法层面可以进行以下完善：第一，现行的规定是，要求人民检察院应当在十日之内审查完毕并作出回复。笔者建议，应将人民检察院审查“辩护人、诉讼代理人提出的申诉与控告”与回复的时间进行缩短，从而为辩方提供及时、有效的救济。在刑事案件中，大部分关键、重要的证据都讲究时效性，错过调查、搜集这些证据的黄金时间，就意味着错失这些重要口供、书证和物证等等。此时的救济也就成了“迟到的正义”。第二，明确上下级人民检察院的分工范围，避免因权责划分不明而导致的相互推诿的情况发生。第三，将“跨域”模式引入辩护律师调查取证权的救济机制中来，当辩护律师行使正当调查取证权被无理阻挠或拒绝时，除了向上级人民检察院提起申诉以外，还可以向本省内或者相邻省份的中级或高级人民检察院询问意见。再根据其进行审查后形成“意见书”发回到管辖权的上级人民检察院与辩护律师手中，以平级司法机关的意见来保障有管辖权的上级检察院最终决定公平公正。第四，还应充分发挥驻所检察室的监督作用，在人民检察院难以为辩护律师提供及时有效的救济且案情简单，可以直接通过驻所检察室进行审查、判断，使得合法权利得到及时救济，使得诉讼程序可以顺利继续。当驻所检察室认定辩护律师在执业过程中，确有轻微违法违规行为，可以优先使用行政法进行处理。但针对严重违法违规行为，必须移交到人民检察院，再由侦查机关开启针对该行为的新一轮调查取证。最后根据调查结果，再依照相关法律规定进行处理。