我国非遗立法中的相关问题及对策建议

蔡丰明

2011年6月1日，《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非遗法》）正式实施，这是我国文化立法历史上的创举，也是我国非遗保护事业发展道路上的重要里程碑。

在《非遗法》出台前后的十年间，我国已经逐渐建立了从国家层面到地方层面的非遗立法体系，这对于我国目前正在深入推进的非遗保护工作来说十分重要。在这样的背景下，提出对我国非遗保护立法的研究非常有必要，一方面可以有效地总结地方非遗保护立法经验，更好地推进我国非遗立法工作向更为深化与细化的方向发展；另一方面也可以及时发现问题与解决问题，纠正原有非遗立法中的一些偏差，使我国的非遗立法工作更好地站在时代的前列。

虽然我国在非遗立法方面已经建立了一个相对完整的系统，并且取得了一定的成效，但是存在的问题与不足也较为明显。尤其是近年来，随着非遗保护工作的深入推进，一些与非遗立法有关的深层次问题，如非遗保护机制不够完善，非遗经营市场缺乏规范，非遗传承人权利难以保障，非遗知识产权遭受侵害等，也开始逐渐暴露出来。这些问题实际上反映了我国目前虽然已经建立了一套有关非遗保护的法律体系，但是这套体系相对而言还不够完善。针对这一事实，我们必须加强对《非遗法》以及地方性非遗保护法规的深入研究，并找到相应的对策，才能更好地完善我国现有的非遗立法体系，更好地推动和发展我国的非遗保护工作。

具体而言，当前反映在我国《非遗法》以及相关地方性非遗保护法规中的问题主要表现在如下几个方面：

一、部分立法理念有待更新

随着非遗保护事业的快速发展，一些有关非遗保护的新理念、新思想逐渐开始形成，它们对于制定我国《非遗法》以及地方性非遗保护法规有着十分重要的作用。但是在我国现有的非遗法律法规体系中，还没有鲜明地体现这些理念与思想，因此十分需要更新与补充。

其一是有关政府主导与民众自主并重的理念。在我国《非遗法》以及地方性非遗保护法规中，较强调政府主导与政府责任的理念，在大量条款中都有十分明确的体现，这是十分必要的。但同时，对于如何在非遗保护事业中坚持发挥民众自主性，更好地实现目前正在积极倡导的非遗社区化保护、“非遗在社区”等工作的目标，条款中缺乏相应的内容与规定。联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中明确指出：“缔约国在开展保护非物质文化遗产活动时，应努力确保创造、延续和传承这种遗产的团体、群体，有时是个人的最大限度的参与，并吸收他们积极地参与有关的管理。”这就说明，在非遗保护事业中，民众参与并且在其中发挥主导作用是极其重要的。然而这些方面的内容，在我国《非遗法》以及地方性非遗保护法规中的体现并不充分。

其二是尊重文化主体权益的理念。我国《非遗法》采取的是以政府主导为主的公法保护模式，带有浓厚的行政法保护色彩。不可否认，行政法对非遗具有强大的保护作用，但是仅仅依靠行政法的保护模式也有其局限性，其中最为主要的一个方面就是非遗的私权尚得不到充足的维护。正如有些文章指出的，我国“非物质文化遗产私权保护理念的迷失，导致相应制度建设的缺失，这将直接影响非物质文化遗产的保护效果，甚至威胁非物质文化遗产的生存环境”。“《中华人民共和国非物质文化遗产法》未能全面关注并规范非物质文化遗产所涉私权领域的权利主体范围……其结果必然导致保护的片面性、局部性和不彻底性”。［1］公法保护模式通过发挥行政权力的有力作用和健全系统的行政法保护机制，整合了非遗资源，这是私法保护模式难以实现的。而私法保护模式以知识产权法律制度为中心，恰恰给原生境人等私权主体提供了相适应的私权保护规范，激发他们传承传播非遗的积极性。因此，在立法保护模式的选择上，应该综合公法保护与私法保护的优点，采取公法与私法相互协调的立法模式，使两者互为补充，设计具体的民事法律保护条款，以公法和私法的综合保护手段促成高度活性的非遗文化生态。

其三是生态保护的理念。非遗保护必须以生态保护为前提，这是我国非遗保护事业进行十多年后得出的一个重要结论。1972年《联合国人类环境会议宣言》指出，人类改造环境的能力如果使用不当或轻率使用，就会给人类和人类环境造成无法估量的损害。传统的发展模式对自然只有开发，没有保护，人类的需要远远超出自然的承载能力，使不可再生的非遗濒危，这是违背生态规律的不可持续的发展模式。因此可以说，如果不对我们所处的自然与文化生态进行保护，就谈不上什么非遗的保护，即使有了这样的保护，也是碎片化的保护，而不是真正意义上对非遗生命体的保护。

在我国《非遗法》以及地方性非遗保护法规中，虽然也有关于整体性保护以及文化生态区保护的内容，但是对其重要性的强调不够，尤其是在相当一部分的地方非遗保护法规条例中，主要还是强调对非遗代表性项目的保护，忽视了非遗资源生态保护的重要性，这是在今后的非遗立法中必须弥补与完善的。

二、部分立法内容不够明确细化

在我国《非遗法》以及地方性非遗保护法规中，还表现出部分立法内容不够明确细化的欠缺。

其一是有关机构建置。在现行的《非遗法》中，没有专门的有关机构建置方面的内容，只规定了现有政府与相关行政机构的保护职责。这就使得我国非遗保护工作开展以后，一些新设机构的建置不能得到法律的支持。尤其是目前在我国非遗保护工作中发挥着重要组织协调作用的非遗保护中心，在这部法律中完全没有涉及，只有在第一章第七条第二款中附带相关的笼统表述，具体条款内容为：“县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。”这里表述的“其他有关部门”，可以视为包括非遗保护中心，但并不确定，也不直接，法律依据明显不强。另外在其他地方性非遗保护法规及条例中，除极少数省市（如云南省）外，在这一问题上也基本没有清晰的表述。这就使得目前在我国非遗保护工作中起到重要核心作用的大量地方省市的非遗保护中心失去法律的依托，变得可有可无，甚至无所适从。

其二是有关知识产权。在现行的《非遗法》中，尚未在立法内容中直接明确保护非遗的知识产权与民事权利，而是通过第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定”，以间接方式对使用非遗过程中的知识产权进行保护。由于非遗并不等同于现代知识产权保护客体，部分非遗虽获得知识产权保护，但权利人多为政府部门、公司企业或者传承人个人，并不能真正满足传承主体群体性权利保护的需要。

非遗知识产权保护问题是我国非遗立法工作中的一个难点，但是又不可回避。随着时代的发展，以及部分非遗资源的市场化步伐加快，非遗知识产权保护问题显得越来越重要。但是在我国目前的非遗立法体系中，有关非遗知识产权保护方面的内容还很少涉及，或者说还存在较多的难点。因为现有的知识产权保护法律主要是针对私权提出的，而非遗知识产权作为一种具有公权性质的产权形式，很难在现有的知识产权体系中得到明确的界定。这一结果造成了我国现有的很多非遗传承人在走向市场的时候，权益受到侵害，却又投诉无门。因此，对非遗知识产权保护问题，必须进行深入的研究，并且通过非遗立法的方式予以明确的规定。

其三是有关传承主体概念及其相关权利。我国现行的《非遗法》中，虽然有对非遗代表性传承人认定条件的明确规定：“熟练掌握其传承的非物质文化遗产；在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；积极开展传承活动。”但是并没有对“什么是非遗代表性传承人”这一基本概念进行具体的表述。在各个地方性的非遗法规与相关文件中，同样没有对非遗代表性传承人的概念进行具体阐述。这就造成在申报、评审非遗代表性传承人资格，以及对非遗代表性传承人进行评估时，往往会因概念不清而产生异议。

除了非遗代表性传承人外，在我国现行的非遗相关法律法规中，也很少有对“集体传承人”“传承团体”“传承人群”等重要概念进行具体表述，造成在对各种不同类型的非遗传承主体的认定、考量以及政策扶持等问题上存在很大的不明确性。

在有关传承主体相关权利方面，我国的非遗立法不够明确细化的问题也较为明显。在《非遗法》起草之初，立法草案中包含了非遗的民事主体和民事权利内容，但因主体及权利内容的确定较难，争议较大，最后未能在法律条文中体现。在目前我国已经出台的《非遗法》以及许多地方非遗条例中，对这方面的内容虽然有所涉及，但是并没有进行清晰的阐释。有些地方非遗保护条例在阐述传承主体的权利问题时，更是存在诸多不足。

其四是关于奖励机制。在我国的《非遗法》中，没有专门提及有关奖励方面的内容，只是用“鼓励”“支持”等一些较为笼统的字句来表示对非遗保护工作作出成绩的人群的支持（如第二十八条“国家鼓励和支持开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播”）。在大部分的地方非遗保护条例中（江苏省等部分省市除外），也没有专门提到如何对在非遗保护工作中取得较好成绩的人群进行奖励的问题。由于没有奖励方面的法律支持，非遗保护的工作中往往难以建立实际有效的评价制度，使人感到“做好做坏一个样”，对传承人的传承热情激励不足。

三、部分立法体系不够完善和系统

除了立法内容上不够明确清晰以外，我国非遗立法还较为明显地表现出部分立法体系不够完善的问题。我国现行的非遗相关法律法规在性质上属于行政法，是宏观指导、规制政府责任的，规定较为笼统，缺乏具体的实施细则及实施办法，存在很大的立法空白，可诉性较差。随着我国非遗相关法律法规的逐步颁布实施，其法律漏洞、缺陷随之凸显，执法力度不足、难以实施操作等问题也日益暴露出来。这就要求各个地区必须根据自己的实际情况，制定各种具体的实施细则与管理办法，以与国家层面的《非遗法》以及各个地区的非遗保护条例相配套，构成较为完整的非遗立法体系，这样才能做到宏观与微观相结合，对非遗保护工作形成有力的支持。

但是就目前的实际情况来看，除了部分省市出台了相关的实施细则与管理办法以外，有相当一部分省市与地区并没有制定更为细化和具有可操作性的实施细则与管理办法，致使相当一部分立法条款最终并没有落到实处，成为流于形式的“空头文件”。

四、地域特色不够鲜明

从《中华人民共和国立法法》第四章对地方性法规规定的立法事项可知，地方性法规的使命主要有三：一是执行性立法。根据本地政治、经济、文化、社会发展实际需要，对法律、行政法规进一步深化、细化、补充，以提高在本地的实效性、操作性。二是自主性立法。针对地方事务，在不与上位法相抵触的前提下，结合本地具体情况和实际需要，自主进行立法。三是先行性立法。除了《中华人民共和国立法法》第八条规定的事项外，其他尚未制定法律或者行政法规的，地方立法机关可以根据实际需要先行立法。

但是从目前已经出台的28部省市级综合性非遗地方性法规及条例来看，大都存在地域特色不够鲜明、个性化程度较弱的问题。在已颁布实施的非遗地方性法规及条例中，绝大多数采用章节式框架结构，导致内容冗长，多数地方性法规超过40条，最多者达63条。从实施主体看，各地地方性法规均明确了行政主管机关，体现“政府主导”方针，但社会参与内容单薄，仅有的几个条款也是规定诸如“鼓励……”等倡导性、宣示性的条款。

我国学者在《非物质文化遗产地方立法的实证分析》一文中指出：“从特色性看，按照就近施行时间，选择华中、华北、华南、西北、东北、西南、华东7个地区的7个省级人大的综合性地方性法规进行比较。逻辑上认为，七地经济水平、自然地理条件、非遗资源等存在明显差异，立法应当各异。实际对比令人意外。以《非遗法》的条款为基准，7部地方性法规与上位法的重合度为40%左右，各地地方性法规平均30%左右的内容与其他省份不同。”［2］这充分反映了非遗地方立法的特色性还有待加强。

五、执行效率不高

证明一部法律是否成功，不但要看其制定法律的观念是否正确，具体的内容是否合理合法，还要看其执行的效率。就目前我国非遗领域颁布的一系列法律法规来看，虽然已经收到了一定的成效，但是在某些具体方面，依然存在执行力不强、没有很好地推行落实的情况。

其一是有关统筹协调机制的问题。非遗保护涉及历史文化、城建、教育、商业、宗教、农业、经信等多个方面。目前我们虽然在立法内容中写入了有关建立统筹协调机制的条款，但是在具体实行中，依然存在着各部门之间统筹协调不完善的问题，互动合作存在一定难度。在法律保护体系上也存在重叠交叉、模糊不清的问题。

其二是关于经费投入的问题。虽然在《非遗法》以及各地出台的非遗保护条例中都明确写入“将保护、保存经费列入本级财政预算”的条款，但是在许多地方依然存在非遗保护经费缺少、投入不足的现象。我国幅员辽阔、民族众多，各地区由于地理和历史等各方面原因，非遗保护水平差异较大，经费投入悬殊。东部沿海地区经济相对发达，非遗保护的经费投入较为充裕，但是在一些贫困地区和少数民族地区，由于经济落后，地方政府无力提供财政保障，经费短缺成为当地政府与非遗保护部门面临的主要难题。例如云南省大理白族自治州每年投入非遗保护中心的经费为10万元，而投入博物馆的经费达1000万元，两者相差悬殊。

其三是关于传承人退出机制的问题。虽然在《非遗法》以及各地出台的非遗保护条例中都明确写入了传承人如果不能正常履责，可以取消其传承人资格，重新认定新的传承人的条款（如《非遗法》第三十一条“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人无正当理由不履行前款规定义务的，文化主管部门可以取消其代表性传承人资格，重新认定该项目的代表性传承人”），但是在实际工作中，真正严格执行传承人退出机制的工作难度很大。由于考评标准不够明确，又涉及具体的人员对象，许多地区虽然制定了有关传承人退出机制的条例与法规，却很少能够真正落实执行。

其四是关于税收的问题。采用优惠的税收政策来激励企业参与非遗保护事业是我国《非遗法》较为明确的思想，如《非遗法》第三十七条明确规定：“县级以上地方人民政府应当对合理利用非物质文化遗产代表性项目的单位予以扶持。单位合理利用非物质文化遗产代表性项目的，依法享受国家规定的税收优惠。”在相当一部分地方非遗保护条例中，也有类似条款。但是实际上，国家并没有出台相应的具体的法律法规。在各个地区，也没有真正推出有关从事非遗保护事业的企业与个人可以享受税收优惠的政策。

其五是有关知识产权的问题。由于我国《非遗法》以及各个地方的非遗保护法规条例未能对非遗的知识产权保护问题进行较为明确的阐述，非遗知识产权侵权现象较为频繁，产权人难以对自己的产品进行合法维权。近年来，我国知识产权司法保护工作虽然取得长足进步，但仍然面临知识产权侵权行为多发的问题，实际效果与社会期待相比还有一定的差距。

针对以上问题，笔者提出以下具体对策。

修订现有非遗立法内容，融入创新立法理念。

针对目前我国部分非遗立法理念较为滞后，缺乏时代特色的问题，要及时修订我国现行的非遗立法内容，使当前非遗保护的一些重要创新理念，如政府主导与民众自主并重理念、尊重文化主体权益理念、加强生态保护理念、保护与发展并重理念、活化非遗资源理念等，更好地融入国家与地方非遗立法的精神和具体内容中，使我国国家与地方非遗立法的精神思想更加符合联合国教科文组织提出的非遗保护的基本精神与原则，更加符合我国非遗保护的国情与规律，更加符合广大民众的价值取向与利益诉求。

完善非遗立法体系，制定实施细则。

针对目前我国非遗立法中虽已有大量的保护条例出台，但还不够系统和具体的问题，必须进一步完善法律法规保护体系，逐渐形成国家层面的法律、地方层面的法规及保护条例、地方层面具有可操作性的实施细则与管理办法的三位一体的非遗立法体系，使非遗立法内容更具有可行性与操作性。

各地要尽快制定各种与法律法规相配套的非遗保护工作实施细则与管理办法，如非遗代表性项目保护办法、非遗代表性传承人认定与管理办法、非遗抢救性保护记录工程实施管理办法、非遗代表性传承人评估办法、非遗项目保护示范基地命名与管理办法、非遗生产性保护项目办法、代表性项目评定与管理办法、非遗代表性项目人才培养与管理办法、非遗资金使用与管理办法、非遗数据库建设管理办法等，有力保障非遗保护工作的有序开展，使非遗保护工作走上依法保护、依法管理、依法利用的良性发展轨道。

弥补单一行政法缺陷，构建公权法与私权法相结合的非遗立法模式。

我国的非遗立法主要是公权性的行政法，缺乏私权性的产权法，对此，要加强有关制定非遗私权法的力度，逐渐构建起非遗公法与私法相结合的非遗立法保护模式。公权作为一种主要作用于公共领域的权力，具体表现为保护公共权力、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系等，这对于目前我国的非遗保护事业来说是极为必要的。它有利于维护民族特色，提升国家软实力，更有助于非遗保护宗旨的实现。但由于非遗涉及的利益主体除了公共利益之外，还涉及很大一部分个体和群体利益，而我国现行的公法保护模式未能全面适用于非遗的保护与传承，因此，必须采取私权立法的形式予以有效弥补，汲取各家所长保护非遗。在行政法保护主导下，充分发挥社会民众、企业等保护主体的积极性，兼顾知识产权的保护，加强对非遗的著作权、专利权和商标权的保护，形成公法和私法相结合的综合保护模式，这样才有利于形成全方位、多层次的立法保护体系。

加强非遗执法力度，提高非遗立法执行效率。

针对目前我国非遗执法力度不强、执行效率不高的问题，要加大非遗立法的执行力度。一是加强对政府部门的有效监督，保证政府部门按照立法规定实行对非遗保护工作的财政投入，对有条件投入但不作为的政府部门要进行追责。二要及时制定和完善具体的评审制度与考核制度，出台各种具体可行的评估办法以及量化标准，对现有的非遗项目、非遗传承人、非遗保护单位进行严格的评估考量，对考核不合格的非遗传承人和非遗保护单位，要敢于动真格，严格执行退出制度。三要尽快出台国家层面与地方层面的税收优惠政策，区分非遗保护企业与其他企业的税收，让非遗保护企业真正享受到税收政策的优惠。四要加大对非遗知识产权的保护力度，力求将知识产权的法律制度真正落实到非遗领域，并将知识产权规定的权利主体范围扩大至除代表性传承人以外的其他非遗传承群体。五要做到非遗立法的协调统一，避免因多重立法而使非遗的相关法律保护制度间出现冲突，确保非遗的法律保护发挥实效。在地方上，可以设立地方立法协调机构，建立区域立法协作模式，更好地保证地区间立法的一致性。

明确非遗传承人权利，完善非遗工作激励机制。

针对目前我国非遗立法中传承人权利不够明确的情况，要在立法中加强对传承人权利内容的阐释。有关传承人的权利不但应该包含基本的民事权利，还应该考虑增加传承人享有政府提供的定期生活补助、健全的医疗保障、医疗保险制度等方面的权利。只有这样，才能吸引更多的社会人群加入非遗传承的队伍。此外，可以通过构建传承人利益分享制度的方式，来加强对传承人的利益保护，即权利人在利用非遗进行营利活动时，可与权利主体所获取的利益进行合理分配。此外，应在非遗立法中设立切实可行的鼓励激励机制。对发现并推荐非遗传承人的单位和个人，给予一定鼓励和激励，激发全社会发现、推荐、尊重非遗传承人的热情，营造良好的非遗保护社会氛围。

加强对非遗立法的个性化研究，及时制定具有地方非遗保护特色的地方特别法与地方专门法。

针对目前我国非遗立法中地方特色不够鲜明的问题，应当加强对非遗立法的个性化研究，及时制定具有地方非遗保护特点的地方特别法与地方专门法。目前我国各地出台的地方非遗法规，大都属于地方基本法类型，其主要内容是非遗保护意义、范围、对象、职任以及项目申报程序等，这当然是十分有必要的。但是这些法规大多较为笼统，没有更具体的针对性，对一些具体的保护方式与保护项目，例如有关非遗生态区保护方法、生产性保护方法、民族地区特色项目保护方法、跨地区/跨国界项目保护方法、中医药项目保护方法、老字号项目保护方法、戏剧曲艺项目保护方法等，都缺少专门的法规文件。这造成许多地方非遗保护条例内容雷同笼统，既没有针对性，也没有地域特色。因此，今后在地方性的非遗立法体系中，要加强地方特别法与地方专门法方面的立法比重，将具有个性特点的非遗保护模式与保护方法列入非遗立法体系，以此丰富国家非遗上位法的具体内涵，增强非遗立法的针对性与可操作性。