数字经济反垄断规制的嬗变*——“守门人”制度的突破

张钦昱

近年来，世界各国纷纷立法回应数字经济的反垄断问题，存在对数字巨头特别规制的共性立法趋势，突破了传统意义上反垄断法制定的逻辑方式和基本架构。相较于中小企业，数字巨头经济实力较强、控制市场能力较强、对市场竞争带来的负外部性更强。反垄断法针对数字巨头的特别监管，不仅能够对当前我国人民群众积怨较大的垄断乱象对症下药，还会威慑并促使中小企业竞争合规，降低垄断行为论证难度，节约执法资源。本文以数字巨头的反垄断规制为视角，以其中最具代表性的“守门人”制度为例，剖析其旨意、原则和机制，希冀为我国当前《反垄断法》的修改完善建言献策。(1)本文所称数字经济，是以数据资源为关键生产要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进效率提升和经济结构优化的新经济形态，也被称为“互联网经济”。数字企业是指从事数字经济活动的单位和个人。参见《浙江省数字经济促进条例》(2020年12月24日浙江省第十三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)。

一、数字企业反垄断的结构性困境

(一)《反垄断法》治理机制的捉襟见肘

反垄断法在百余年的发展历程中一直以经济学理论为其基本分析范式。古典经济学以单边市场为预设前提，以价格为核心命题，企业仅需专注于“价格-供给与需求”模式，确保企业因价格上涨所获利润多于因需求减少造成的损失。技术变革使得单一企业能够同时连接不同客户群体，数字平台如雨后春笋般涌现。数字平台采用交叉补贴方式，以免费为诱饵吸引消费者，将由此搜集的信息出售给广告商或对平台内经营者实施高定价，为平台筹措资金。在界定数字平台相关市场时，显而易见的问题是如何界定免费模式下的市场范围。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》规定了需求替代、供给替代、假定垄断者测试等三种界定相关市场的方法，它们均因以价格信号变动为底层逻辑而对免费市场无效。纵然最高人民法院在“3Q大战”中试图以质量变化分析替代价格变化假设，重新诠释假定垄断者测试标准，但该变通方法最终未能在此案中得以采用。(2)参见北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案，最高人民法院(2013)民三终字第4号。诸如“盈利模式测试法”“销售方法测试法”等反映数字产业特点的新方法层出不穷，但尚待实践检验，双边市场范围的界定仍是见仁见智，未得出确定答案。(3)参见张世明：《假定垄断者测试在竞争法中的应用》，载张世明、王济东、刘亚丛主编《经济法体系化与方法论：竞争法的新发展》，社会科学文献出版社2017年版，第234页。

传统市场支配地位的认定因素，包括市场份额、经济实力、控制能力等因素，(4)参见《反垄断法》第18条。在面对数字企业时难以明确。相关市场的模糊不清致使最重要的市场份额因素无法明确，高份额企业反倒推高了市场竞争强度，产生“垄断与竞争双强化”趋势。(5)参见焦海涛：《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》，《交大法学》2013年第2期。与能够控制供销渠道而地位难被撼动的传统行业巨头不同，数字经济以吸引用户的注意力为“卖点”，企业往往通过一款颠覆性产品便能在瞬时获得市场掌控力，又往往因不思进取而被用户快速遗忘。即使数字企业一时处于行业领先地位，其能否持续控制市场也是未知数。一些学者提出用“勒纳指数”作为认定支配地位的重要指标，但在与数字企业的匹配度方面存在较大争议。(6)参见程贵孙：《互联网平台竞争定价与反垄断规制研究——基于双边市场理论的视角》，上海财经大学出版社2016年版，第161页。

因界定相关市场、认定市场支配地位缺乏科学认定标准和依据，即使数字企业实施了有关限制、排除竞争的行为，也难言其构成滥用市场支配地位。这也是“3Q大战”中，腾讯公司明显实施了限定交易的行为，但因采取假定垄断者测试标准而难以认定市场支配地位，法院只能在巨大舆论压力下仍裁定腾讯公司胜诉。何况数字经济的免费属性也使得垄断高价、低价倾销、价格歧视等行为，因欠缺可比较的市场价或成本价而无法判定。

在认定数字企业是否构成垄断协议和经营者集中时，也面临诸多困境。数字经济可以被理解为算法经济，算法共谋正在成为一个全球性话题，备受各国关注。(7)参见时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，《中国法学》2020年第2期。算法在“信使”“中心辐射式”“预测型代理人”“电子眼”场景中辅助经营者实现垄断，致使新型共谋的事态扩大。(8)参见[英]阿里尔·扎拉奇、[美]莫里斯·E.斯图克：《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》，余潇译，中信出版社2018年版，第51-108页。算法运行遵循自动化决策原则，以计算机技术和深度学习功能代替自然人决策，其对关键数据的处理具有法律效果。(9)参见唐林垚：《“脱离算法自动化决策权”的虚幻承诺》，《东方法学》2020年第6期。算法由程序员编制，后续经过其他程序员改良，如果涉及算法共谋，设计者是否应当承担责任、与经营者如何分担责任，亟需法律明确。共谋行为中隐蔽性较强的“协同行为”的法律效果本就具有相对性，具体内容难被反垄断执法机构查明。算法使得经营者能够依据公开透明的信息预判定价趋势、实施同步策略，无须通过直接的意思联络或信息交流。(10)参见《禁止垄断协议暂行规定》(国家市场监督管理总局2019年6月26日发布)。执法机关介入经营者集中审查的前提，在于参与集中的经营者的营业额达到法律所规定的一定标准。但是，数字企业的运营模式和营利策略颠覆了营业额申报标准。对于参与经营者集中的数字企业而言，营业额并不是它们关注的焦点，海量用户信息、历史数据、锁定用户的发展潜力才是它们所真正关心的。比如，在2015年滴滴与优步公司的经营者集中案中，两家公司合并后数据联通，达到几乎独占市场的地步，但因优步公司的营业额未达标，反垄断执法机构没有拒绝合并，引发社会广泛关注。(11)参见孙晋、吴孝敬：《论谦抑理念在互联网行业经营者集中审查中的适用》，载张守文主编《经济法研究》(第19卷)，北京大学出版社2017年版，第190页。由于数字企业经营者集中的实质审查中相关市场界定、市场份额等参考因素的认定极为相似，数字企业经营者集中审查亦会陷入与判别滥用市场支配地位同样的困境。

(二)《反垄断法》替代机制的力有未逮

1.《反不正当竞争法》的兜底功能及检讨

与识别垄断行为要求的综合性评价、借助经济学的复杂分析模型、执法机构的高阶性相比，不正当竞争行为识别过程相对简单，无须认定经营者的市场支配地位。2017年修订《反不正当竞争法》增加“互联网专条”后，越来越多数字领域的不正当竞争行为转而受到此条规制，《反不正当竞争法》对数字企业垄断行为的规制实质上起到了兜底的作用。比如，互联网专条规定的“恶意不兼容”行为就是对“3Q大战”无法适用《反垄断法》而做出的改良。

“互联网专条”的引入未能有效融入《反不正当竞争法》，反倒产生了“过敏反应”。竞争法的适用以经营者之间的竞争关系为前提，但是对竞争关系的扩张解释在法律适用和司法实践中比比皆是。(12)参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，《中外法学》2017年第3期。比如，苹果公司的iOS系统对以安卓系统为基础开发的软件“恶意不兼容”，但苹果公司与软件开发者之间不存在直接竞争关系。苹果公司与软件开发者之间是一种纵向的上下游关系，这与《反不正当竞争法》仅调整横向关系的通常观点不相契合。在猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案中，竞争行为代替竞争关系，成为判定不正当竞争行为的前提。(13)参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号。

“互联网专条”的另外一个问题是宣示意义大于实用价值，该条列举的三种行为类型均是典型个案裁判的简单提炼。(14)参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019年版，第41页。过于明确的“假定”逻辑结构，致使它们难以具有普适性和稳定性，数字经济的不正当竞争纠纷的司法裁判出现“向一般条款逃逸”的现象。一般条款的模糊性意味着处置数字经济的不正当竞争纠纷具有较大的不确定性，实践中形成了技术中立、非公益必要不干扰、最小特权等规制原则。(15)参见孙晋、李胜利：《竞争法原论》，法律出版社2020年版，第370-371页。这些标准因介入市场过深、利益导向错误等，在学界不乏反对之声。(16)参见刘继峰、赵军主编：《互联网新型不正当竞争行为研究》，中国政法大学出版社2019年版，第244-248页。

2.《电子商务法》的重复立法及检讨

依据领域法思维制定的《电子商务法》，对数字企业的反垄断亦有所涉及。《电子商务法》第35条要求平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，损害平台内经营者的权益。该条以“二选一”行为作为蓝本拟定，将原国家工商行政管理总局制定的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》中有关“二选一”的规定上升为法律，是对平台经营者扰乱正常市场竞争秩序的禁止性规定。(17)参见电子商务法起草组：《中华人民共和国电子商务法条文研析与适用指引》，中国法制出版社2018年版，第129页。该条预设平台经营者相较于平台内经营者具有优势地位，平台内经营者除了接受平台经营者的不合理要求以推广、宣传、销售商品外，难以转向其他平台经营者。但是，在当今中小平台经营者林立丛生、平台内的大品牌经营者更具话语权的背景下，一些平台经营者反倒处于弱势地位是不争的事实，该条不当扩大了规制范围，有打击面过宽的嫌疑。《电子商务法》第22条要求电子商务经营者不得滥用市场支配地位。仔细对比《电子商务法》和《反垄断法》，《电子商务法》第22条仍以市场支配地位为必备要件，其列明的认定市场支配地位的四个要件与《反垄断法》第18条基本重合，可以得出《电子商务法》无非是《反垄断法》在电子商务领域的简单重复和再次强调。《电子商务法》对纾解数字企业垄断行为的困境徒劳无功。

3.《价格法》的竞合适用及检讨

《价格法》蕴含大量反价格垄断规则，第14条规定了八种不正当价格行为，其中的四种均与《反垄断法》存在交叉或重复。具体而言，第14条第(一)项操纵市场价格行为对应《反垄断法》中的横向垄断协议与纵向垄断协议，第(二)项掠夺性定价、第(五)项价格歧视、第(六)项变相提价和压价分别对应几种滥用市场支配地位行为。当《价格法》与《反垄断法》竞合时，通说认为基于“新法优于旧法”与“特别法优于一般法”的原则，《反垄断法》应当优先适用。(18)参见李常青、万江：《〈价格法〉与〈反垄断法〉的竞合与选择适用问题研究》，《中国价格监督检查》2012年第12期。《价格法》本就不规制与价格无关的行为，几种价格垄断行为又大都被《反垄断法》掏空。实践中依据《价格法》对数字企业处罚的案例不乏少数，比如2020年12月24日，市场监管总局依据《价格法》对京东、天猫、唯品会开展自营业务过程中实施的不正当价格行为分别处以罚款。(19)参见国市监处〔2020〕29号、国市监处〔2020〕30号、国市监处〔2020〕31号。但是，上述处罚乃是基于价格欺诈行为作出，与反垄断并无关联。

二、数字企业反垄断的国际立法趋势：对关键企业特殊规制

在传统的反垄断法分析框架外，各国和国际组织对数字经济提出了诸多建设性的解决之道。这些新型路径不是结合数字元素的局域性填补，而是在规制范式上的根本性变革。(20)参见张钦昱：《新型权利之检讨与义务之勃兴——群体性权利的视角》，《思想战线》2021年第1期。

(一)必要设施准则

必要设施准则是指一旦一方控制某一“必要”设施，其应当承担开放该设施，允许他方以合理条件利用的义务。必要设施准则滥觞于美国判例法，欧盟在2008年《欧洲委员会适用〈欧共体条约〉第82条滥用市场支配地位的执法重点指南》(21)European Commission, Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 2009/C 45/02.中予以确立。在市场上拥有大量用户、海量数据的企业存在拒绝其他经营者介入、施加歧视性条件、设定捆绑条件等行为，对水平、下游或邻近市场具有排除、限制竞争的影响，但因为难以认定它们存在市场支配地位而难以利用传统反垄断法规制。必要设施准则提供了有别于传统反垄断法分析方法的新选择。

美国法院在“世界通信公司诉电话电报案”中首次明确必要设施准则的适用需要具备经营者控制必要设施、经营者缺乏获得该设施能力、经营者拒绝开放设施、开放设施具有可行性等要件；(22)MCI Communications Corp.v. American Tel. and Tel. Co., 708 F.2d 1081 (7th Cir.1983).欧盟法院在奥斯卡·布朗公司案中明确，必要设施准则的适用需要具备拒绝交易行为威胁下游竞争、行为不具合理性、设施不可或缺、设施缺乏替代品的要件。(23)Oscar Bronner GmbH and Co KG v Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH, ECR I-7791 (1998).结合上述两个经典案例，数字时代必要设施准则适用于数字企业应当满足以下四个条件：

其一，数据控制者拒绝开放数据没有正当理由。如果数据控制者拒绝竞争者使用数据或设置无法使用数据的壁垒，会阻碍市场和产品的创新、经济效率提升和消费者福利增加，即被认为符合该要件。在克雷格列表公司诉三泰伯公司案中，克雷格列表公司是信息分类的开拓者，但其对页面信息的排列布局不思进取，作为后起之秀的三泰伯公司大幅更新和改进相关技术，其产品更受用户欢迎。当克雷格列表公司拒绝三泰伯公司介入其基础数据时，人们纷纷指责克雷格列表公司的拒绝行为缺乏合理性。(24)Craigslist, Inc v. 3Taps, Inc et al, 964 F.Supp.2d 1178 (2013).

其二，在市场上缺乏数据的替代品。原始数据一般价值不大，数据只有经过加工，产生无法从原数据直接获得的新信息时，才变得有价值。当企业利用数据为用户提供个性化服务，数据在用户体验方面扮演至关重要的角色时，可认为该数据在市场上没有竞品，难以被复制或再建。

其三，数据对竞争必不可少。这是对设施“必要性”的细化规定，该要件要求竞争者如果无法接入数据控制者的数据，将不得不面临被逐出市场的命运。倘若只是造成竞争者效率降低或竞争参与度减弱，该数据将不被认定为必要设施。

其四，数据开放具有可行性。数据开放应当在技术层面不会遇到标准不兼容，难以被竞争者接入的瓶颈。比如，如果强令苹果iOS系统接入安卓系统，会面临技术障碍和系统性不兼容的问题，因无法实现接入而导致开放无效。强令企业开放数据的代价有时会大于竞争收益，不仅挫伤企业创新的积极性，还将导致申请接入者获得竞争优势、数据控制者面临生存困境、消费者整体利益受损等不利后果。(25)参见Marina Lao, “Search, Essential Facilities, and the Antitrust Duty to Deal”, 11 Nw. J. Tech. & Intell. Prop., p.314, 2013。

(二)滥用优势地位准则

2019年12月17日，日本公平交易委员会发布《关于数据平台滥用优势地位的准则》(以下简称《准则》)，以预防和规制数字平台的垄断行为。《准则》指出，鉴于数字平台有实施垄断行为扩张的倾向，《反垄断法》有必要根据数字市场的特性作出调整。《准则》通过规制数字平台滥用优势地位的行为，确保数字市场公正且自由的竞争。数字经济被打上了“竞争优势特性”(26)OECD, The Digital Economy, DAF/COMP (2012)22, 7 Feb. 2013, p.6.的标签，数字经济企业在满足特定条件时便能获得市场力量。市场力量的本质其实是经济权力。企业的经济权力表现为支配地位和优势地位两种形式，前者发生于同一生产环节、具有横向关系的竞争者之间，后者发生于生产链条的上下游、具有纵向关系的交易方之间。由此，滥用优势地位与滥用市场支配地位泾渭分明，成为数字企业规制的一种新思路。

交易“依赖性”是市场优势地位理论内核，与市场支配地位的认定思路完全不同，既无须以界定相关市场为基础，亦不必为经营者的市场支配地位划定而困惑。所谓的依赖性意味着交易一方对其他交易方的相对议价能力差异：弱势一方因交易对象范围有限，难以转向其他经营者，不得不依附于强势经营者。《准则》贯彻了“依赖性”的认定标准，指出：消费者即使受到数字平台的不公平对待，也不得不为了继续使用数据平台服务而被迫接受这种不公平对待时，可以认定数字平台具有优势地位。

优势地位是一个相对性概念。被认定为具有市场支配地位，代表该经营者在该行业的所有企业经营者之中是佼佼者，而优势地位仅对特定交易关系的当事人具有价值，不具有普适性和参照价值，须结合双方的实际力量对比作个案评估。滥用优势地位可以回避市场份额认定的困难，将数字巨头纳入规制范围，适配数字经济的现实图景，具有较强的应用空间。

(三)滥用跨市场竞争影响准则

2021年1月14日，德国联邦议院通过《反对限制竞争法》(第十次修订)，该修订案又被称为“数字化修正案”，旨在应对数字企业的垄断问题。《反对限制竞争法》(第十次修订)最大的亮点是在第19a条增设了滥用跨市场竞争影响的全新垄断行为类型，即当一个企业在多边市场能够显著影响竞争时，其相关行为应予规制。鉴于数据市场多为多边市场，滥用跨市场竞争影响自然针对的是数字企业的垄断行为。一旦企业具有跨市场竞争影响，其所实施的下列行为违法：其一，自我优待。企业相较于其竞争者，对自家产品给予特殊待遇。比如，在自己平台或系统上预装或展示自主研发的软件。其二，准入阻碍。当一个企业对其他企业接入市场至关重要时，它通过要求其他企业预装软件等方法阻碍它们开展经营活动、阻碍它们推广产品或通过诸如反操纵条款阻碍其他企业绕过本企业平台或系统销售产品。其三，跨市场垄断。当企业进入一个它不具控制能力但有快速扩张潜力的新兴市场时，它在该市场实施诸如掠夺性定价、限定交易、搭售等排除、限制竞争对手的行为。其四，数据壁垒。企业利用其加工处理的影响竞争的关键数据，给其他企业设置或增加准入障碍，或强令其他企业接受与产品无关的数据分享条款。其五，减少产品的互用性或数据的可迁移性。这通常会产生“锁定效应”，潜在地增加部分平台的竞争力。其六，信息不完全披露。企业未能对其提供的服务范围、质量或效果等信息完全披露，比如没有披露费用、数据使用情况、用户点击模式、排名算法等情况，致使用户难以评估该类服务。其七，不合理诉求。企业向其他企业索取不合理的要求，比如要求其他企业提供或转移与本次交易无关的数据。

跨市场竞争影响被形容为“系统性市场力量”，(27)参见翟巍：《〈德国反限制竞争法〉数字化改革的缘起、目标与路径——〈德国反限制竞争法〉第十次修订述评》，载王先林主编《竞争法律与政策评论》(第6卷)，法律出版社2020年版，第26-27页。经济权力的第三种样态由此产生。纵观跨市场竞争影响的认定标准，执法机构依据单一市场的情况即可作出跨市场竞争影响的判断，无须考虑双边或多边市场的变量因素。这使得认定结果较为简单可靠，将显著降低数字企业反垄断执法的难度。《反对限制竞争法》第19a条增设的企业滥用跨市场竞争影响实施的七类行为是对垄断行为认定标准的创新，有利于执法机构在面对数字行业巨头时采取预防性干预措施。

关键企业不仅掌握着海量的数据信息，还把握着行业命脉，决定着中小企业拓展客户的渠道与范围。识别关键企业，对它们特别立法，是当前国际数字企业反垄断立法的重要趋势。转变数字市场监管方式迫在眉睫，“守门人制度”应运而生。

三、“守门人”的特别立法模式

2020年12月15日，欧盟委员会公布《数字市场法(草案)》(Digital Market Act)，专司数字经济的反垄断。作为特别立法的集大成者，《数字市场法(草案)》对数字巨头的反垄断规制最具实效。“守门人”制度是《数字市场法(草案)》的亮点。《数字市场法(草案)》仅适用于“守门人”，即提供核心数字服务的关键企业。具体而言，“守门人”是指“控制移动互联网生态关键环节(技术环境和运营环境)、有资源或有能力影响其他个人信息处理者处理个人信息能力的互联网运营者”。(28)参见张新宝：《互联网生态“守门人”个人信息保护特别义务设置研究》，《比较法研究》2021年第3期。数字时代的“守门人”，更为形象的表述是“数字守卫”，其积累的海量数据使得它们成为其他企业接入用户的主要通路，掌控着其他企业进入虚拟世界的生杀予夺大权。以“守门人”作为监管的重点，具有法理和效率合理性。

(一)适用标准的具化

核心数字服务提供者的界定是棘手的问题，众多机构曾提出建设性意见。比如，英国竞争与市场监管局提出“战略市场地位”的概念，应当结合企业规模、市场控制力、对用户接入数据系统的地位等因素判定；美国斯蒂格勒研究中心提出“瓶颈权力”的概念，应当结合市场控制力、阻碍竞争者的能力等因素判定；澳大利亚竞争与消费者委员会提出“显著市场权力”的概念，应当结合影响市场竞争活力、阻碍竞争者准入等因素判定；欧洲电子通信监管机构提出“重要中介权力”的概念，应当结合市场控制力、财力、渗透数字服务能力等因素判定。(29)European Commissions, “Impact Assessment Report of Digital Markets Act(Part 2)”, December 15, 2020, https://ec.europa.eu/competition/sectors/ICT/DMA_impact_assessment_part 2.pdf.《数字市场法(草案)》结合各方意见，从对重大市场影响、控制经营者通向终端的路径、具有或可能具有稳固持久的地位三个维度界定“守门人”。《数字市场法(草案)》借鉴经营者集中申报标准的制度设计，在定性标准外，创新性地将构成“守门人”三个标准完全具象化：“重大市场影响”的标准量化为，数字企业过去三年在欧洲经济区的营业额年均至少为65亿欧元，或在上一年度市值至少为650亿元且至少在三个成员国提供核心服务；“控制经营者通向终端的路径”的标准量化为，数字企业上一年度拥有欧盟本土或暂居欧盟境内至少4500万的月平均活跃终端用户；“具有或可能具有稳固持久的地位”的标准量化为，数字企业在过去三年均符合“控制经营者通向终端的路径”的要求。由此，“守门人”的标准变得清晰、刚性、可靠，避免了因相关市场、支配地位等内涵不清引发的反垄断执法的混乱。

(二)结构主义的勃兴

由结构主义向行为主义的理念演变路径中，《数字市场法(草案)》的公布代表着已经退出历史舞台的结构主义重新登场。20世纪50至70年代，由美国哈佛大学部分学者秉持的结构主义是指导反垄断法发展的主要理念依据。结构主义以经济权力分散化为政策目标(30)参见张钦昱：《破产法与反垄断法的异化与共生》，《法学评论》2021年第3期。，认为市场主体的规模与数量、市场准入条件等市场结构对竞争产生决定性影响，不良的市场结构会诱发在有效市场结构下合法行事的企业实施不法行为，进而造成资产配置非效率、竞争秩序失调等不理想的市场绩效。结构主义对企业规模颇为敏感。一旦企业结构呈现高度集中状态或有高度集中的风险，政府便有义务通过公共政策直接改善这种不合理的市场结构。(31)参见李胜利：《美国联邦反托拉斯法百年：历史经验与世界性影响》，法律出版社2015年版，第47页。结构主义对大企业过于严苛，与规模经济相冲突，对诚实经营而发展壮大的企业缺乏激励，造成企业国际竞争力衰退，由美国芝加哥大学的学者所秉持的行为主义自20世纪80年代起遂成为反垄断法的主流学说。行为主义将促进经济效率为政策目标，认为须依据企业行为对经济效率的影响，考虑是否对企业行为采取相应措施，执法机构应包容和鼓励有效率的竞争行为，只有当行为非效率时才须禁止。(32)参见[美]加里·L.里巴克：《美国的反省：如何从垄断中解放市场》，何华译，东方出版社2011年版，第23页。行为主义信奉经济自由主义思想和社会达尔文主义，市场具有自我恢复性，市场上既存的企业都是最好的企业，政府最佳的策略就是采取低管制策略。(33)参见万江：《中国反垄断法：理论、实践与国际比较》，中国法制出版社2017年版，第61页。

“守门人”制度是结构主义的回归，体现反垄断规制理论风向的转换势头。一旦企业满足量化标准，除非企业自证清白，否则会被刻上“守门人”的标记，《数字市场法(草案)》将自动适用，要求“守门人”在六个月内不得实施相关限制竞争或不公平的行为。《数字市场法(草案)》并非对所有数字企业一视同仁，仅精心挑选出数字巨头，在一般数字企业普遍遵守义务的基础上，对数字巨头作出额外要求。也就是说，“守门人”是因其市场地位无法实施相关行为，而非因其实施特定行为而负担特定的义务，这正是结构主义的核心要义。

“包容审慎”鼓励、包容市场新兴事物突破性发展，最大限度地给予创新发展空间，已然不适应现有数字经济的发展需求。(34)参见张钦昱、付中华：《区块链时代破产法的机遇与挑战》，《财经理论与实践》2020年第6期。数字经济的马太效应加剧“赢者通吃”趋势，资源向少数企业集聚，数字巨头横行其道。若迷信市场的力量对它们坚持“包容审慎”，数字巨头反将扼杀创新与竞争。“守门人”制度蕴含的结构主义底层逻辑是对数字经济反垄断现实困境的反击，它要求反垄断法回到数字企业垄断问题的本源——市场结构，对造成市场结构失衡的数字巨头利用《数字市场法(草案)》特殊对待。

(三)本身违法原则的彰显

本身违法原则与合理原则是最基本的两种垄断行为违法性判定的准则。本身违法原则仅以特定的排除、限制竞争的行为是否发生为标准，一旦特定行为发生，这些行为会被径行认定为违法，无须考虑它们的行为效果。(35)参见刘宁元、司平平、林燕萍：《国际反垄断法》，上海人民出版社2009年版，第88页。行为效果受到多重因素叠加影响，大小好坏千差万别。本身违法原则对这些因素一概在所不问，盖因特定行为类型对竞争必然有害无益，以至于没有必要费时耗力地分析经济后果。合理原则是指对一些可能排除、限制竞争的行为并不必然认为违法，而要视行为人市场份额、行为目的、行为方式等因素而定：如果行为达到排除、限制竞争的效果，就判定该行为违法；反之，该行为不受《反垄断法》约束。适用合理原则的行为具有双面性，既有损害资源配置效率的可能，又有提升企业内部效率进而增强市场竞争的效果。此时，不能笼统地界定这些行为的性质，否则会造成市场效率的损失。(36)参见胡甲庆：《反垄断法的经济逻辑》，厦门大学出版社2007年版，第125页。

《数字市场法(草案)》采取本身违法原则与合理原则相结合的方式，判定“守门人”行为的合法性。《数字市场法(草案)》第5条规定了七种行为，具体包括：强制获取和使用数据、交易条件的自我优待、拒绝竞争者的推广要约或用户的内容订阅等交易、阻碍举报、搭售、强制订阅或注册其他核心数据服务和垄断协议。“守门人”一旦实施这些行为即构成违法，毫无例外可言，这是本身违法原则的典型应用。《数字市场法(草案)》第6条规定了十一种垄断行为，具体包括：获取竞争者数据、禁止卸载预装软件、操作系统的限定交易、排序的自我优待、应用程序的限定交易、核查信息的限制提供、阻碍数据的可迁移性、妨碍竞争者获取数据、阻碍第三方搜索引擎获取数据和软件应用商店的歧视性交易。与第5条贯彻本身违法原则不同，第6条适用合理原则。第6条规定的行为不是“非黑即白”，而是更类似于一个“灰名单”，其合法性还要由欧盟委员会“进一步明确”。比如，依据《数字市场法(草案)》第7条，对于“阻碍第三方搜索引擎获取数据”“软件应用商店的歧视性交易”两种行为，欧盟委员会须在评估行为对接入“守门人”服务的用户造成的影响后，方能决定行为的合法性。

本身违法原则在维护市场竞争秩序方面格外有力，被称为“最成功的反垄断法审判原则”。(37)参见William L. Reynolds & Spencer Weber Waller, “Legal Process and the Past of Antitrust”, 48 S.M.U.L. Rev, 1995, pp.1816-1818。在本身违法原则式微、合理性原则大行其道的背景下，《数字市场法(草案)》清晰地列举数字企业具体的排除、限制竞争的行为，并对其中一些行为采取本身违法原则，不得不说是一个突破。在合理原则指引下，数字企业是否具有优势地位或跨市场竞争影响均须进行个案判断，不仅贬损执法效率，也因缺乏对执法机构自由裁量权的制约而很可能影响案件公正。本身违法原则省略了数学模型构建、经济学理论论证、法律后果分析等繁琐步骤，减少了执法机构调查取证程序，节约执法时间和费用，大大提升数字巨头被处罚的概率和执法的效率、成功率，有利于执法机构对数字企业违法行为及早发现、提前处置和迅速处罚。本身违法原则对解决数字经济乱象具有重要意义，数字巨头行为的合法性边界由此泾渭分明，这提升了反垄断规则对数字巨头的威慑力，数字经济环境将焕然一新。

四、我国数字经济反垄断的重构：“守门人”制度的引入

“守门人”制度在立法原则、认定框架、规制理论层面，与我国《反垄断法》有着较大差异，我国若接受甚至纳入“守门人”制度，将对《反垄断法》产生体系性革新。反垄断法致力于培育创新环境。对数字企业采取家长式的反垄断规制难以维系创新环境，反倒使得数字企业心生恐惧，发展停滞，创新力衰退。用反垄断法解决数据乱象，会降低数据企业服务质量、阻碍竞争和抑制研发创新活动，(38)参见孟燕北等：《大数据竞争：产业、法律与经济学视角》，法律出版社2020年版，第155页。反垄断与创新之争实际是政府与市场的博弈。“守门人”制度能够最大程度上减少政府对数字企业不当干预。“守门人”制度摒弃个案执法思路，确立执法对象的刚性基准，既将人们广为质疑的数字巨头囊括其中，又避免了对某个企业实施精准打击的争议。“守门人”制度也没有采用合理原则的“事后”处置模式，而是将人们对数字企业不当行为的共识“事前”列明，在反垄断干预与数字企业运营之间划定一条红线，避免了政府对不同企业的相似行为选择执法、区分认定、差异处罚的可能。

(一)我国引入“守门人”制度的三维进路

“守门人”制度在我国的引入存在社会共治、软法之治与特别立法三种选择。这三种模式对数字企业的强制性依次增强，对传统反垄断法的冲击逐渐递增，落地难度亦不断加强。

1.社会共治

新时代监管强调多元共治，重新审视政府和市场、政府和社会关系，以协同性和集成性实现共建共治共享社会治理新格局。(39)参见章志远：《监管新政与行政法学的理论回应》，《东方法学》2020年第5期。无论是数字企业的自我规制还是行业协会的自律管理，标准会高于法律，内容较为清晰，且规制效力均局限于参与者，颇有“守门人”制度的韵味。一直以来，“行政中心主义”是我国反垄断法实施的主要路径。但是，碍于执法资源稀缺、司法救济低效、信息分配失衡等原因，“行政中心主义”面临政府失灵的困境。数字企业的自我监管规则以企业的社会责任理论为基础，令企业在逐利的宗旨外，关注数字生态环境和社会创新氛围，权衡商业利益与社会公共利益。各行业协会也应担当数字经济反垄断的助推器。市场的自发调节具有一定的盲目性，固有的逐利性、调节的被动性。收入分配失衡是市场自身无法避免的。政府“有形之手”矫正偏差成为必然，政府自身专业知识不足、信息获取渠道匮乏以及规制程序僵化等弊端又容易出现寻租、内部性等的问题，行业协会可以成为化解“市场失灵”与“政府失灵”的一剂良方。(40)参见张钦昱：《行业协会是创新社会治理的助推器》，《人民论坛》2020年第25期。

2.软法之治

作为法治化路径另一种选择的软法，是指不能运用国家强制力保证实施的法规范。(41)参见罗豪才、宋功德：《软法亦法：公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第1-3页。与数字经济反垄断相关的软法，主要指由国家制定、解释或执行，但是没有明确责任条款的法律文本或者弹性条款，包括指导性规划、建议条款等抽象行政指导行为，以及引导、辅导、劝告、提醒、约谈等具体行政指导行为。作为软法的行政指导契合数字经济反垄断的要求，能够补充和替代“硬法”的局限。数字经济的反垄断在法律上存在诸多难以解决的“疑难杂症”，行政指导能够回避这些争议。作为一种柔性执法手段，行政指导也会减轻数字企业的消极对抗情绪。

软法之治为贯彻“守门人”制度提供有效借鉴。2020年12月，国家市场监管总局联合商务部组织阿里巴巴、腾讯等六家企业参加规范社区团购秩序的会议，指令这些企业严格遵守不得达成实施垄断协议、滥用市场支配地位、违法实施经营集中等“九个不得”要求。(42)参见杨召奎：《“九个不得”能否消除社区团购乱象》，《工人日报》2020年12月24日。行政指导会仅由六家数字巨头参加，针对这些数字巨头设计透明可见的禁止行为，正是“守门人”制度的典型运用。再如，2021年4月，针对阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场实施滥用市场支配地位行为，国家市场监管总局在实施行政处罚之外，还利用行政指导的方式对阿里巴巴提出了“全面规范自身竞争行为”“严格落实平台企业主体责任”等十六项意见。(43)参见国家市场监督管理总局行政指导书(国市监行指反垄〔2021〕1号)。在《反垄断法》的强制性规定外，阿里巴巴的义务被极大拓展。行政指导相当于为阿里巴巴遵守反垄断义务专门建章立制。约谈制度在应对数字巨头方面也颇有效果。

3.特别立法

以部门规章的形式对数字巨头专门立法，或是现阶段落实“守门人”制度较为理想的路径。特别立法在形式上独立于《反垄断法》，不必受到既有原则和规制的束缚，回避纳入《反垄断法》篇章结构而引发的不适感。特别立法是对《反垄断法》的填补，其与《反垄断法》是特别法与一般法的关系，数字巨头在适用《反垄断法》的同时，须额外适用特别立法的加重义务规则。特别立法须以《反垄断法》为上位法，这就要求《反垄断法》在修法时须预留援用性条款，明确数字巨头应当遵守相关机关制定的其他准则。

我国特别立法对“守门人”制度，有如下具体模式可供选择。第一，静态模式。对数字巨头的范围划定非常清晰明确的量化标准，按图索骥即可圈定明确的公司。量化标准可为单一标准，亦可为高、低两个标准：对适用高标准的数字企业准用更为严格的义务，对适用低标准的数字企业规定较为缓和的义务。对数字巨头须遵守的义务，静态模式会采取明文列举的义务形式，只要数字巨头违反列举范围内的义务，将立刻对它们施以处罚。第二，动态模式。对数字巨头的范围仅有一个定性标准，会列出具体的义务种类，但会存在一个由反垄断执法机构依据新形势认定新义务的兜底条款，这会增加数字巨头行为的不确定性。第三，静态与动态混合模式。对数字巨头的范围划定一个或两个量化标准，对义务的规定存在兜底条款，或者对数字巨头的范围仅是定性划定，并完全列举数字巨头的义务种类。

(三)引入“守门人”制度的双重保障

1.相关法律的调适配合

数据开放会损害消费者的隐私权并增加个人信息泄露的风险。数字企业反垄断立法与实践需要在维护竞争秩序和竞争效率的同时，考虑和平衡消费者利益。此外，数字企业的垄断也与知识产权法产生交错。数据在诸多场合是一种知识产品，受到知识产权法保护，比如2020年修正的《著作权法》特别将“数字化”作为复制权的保护方式之一。属于知识产权法保护范畴的数据开放，会面临创新悖论的困境：基于知识产权法是创新保护之法，企业可独家保有数据；基于反垄断法保护竞争秩序和效率的宗旨，又应当令企业开放数据。比如，在一起音乐领域的数据开放争议案中，苹果公司因自主开发音乐平台软件且该软件受到知识产权法保护，DRM公司令苹果公司让其介入数据的主张并不成立。(44)Niva Elkin-Koren, “Making Room for Consumers Under the DMCA”, 22 Berkeley Tech. L.J., p.1154, 2007.2019年1月，国务院反垄断委员会印发《关于知识产权领域的反垄断指南》，在一定程度上缓解了反垄断法与知识产权法的对抗。不过，该指南缺乏针对数据的特殊指引，对垄断行为的认定仍须界定相关市场。因此应对指南作出些许调整，更好适应数字时代的新发展。

2.司法实施的拓展运用

在由反垄断执法机构对数字企业的垄断行为采取行政执法的同时，也应扩大司法途径的适用疆域。对中小数字企业和数字巨头可采取不同的诉讼程序，前者宜适用私益诉讼，后者宜适用公益诉讼。私益诉讼有效解决反垄断行政机构动力不足、分身乏术等政府失灵问题，确保受害者得到实际赔付。更为重要的是，私益诉讼的判决结果不扩及适用第三人，对数字企业的影响有限，对偶然犯错或违法行为较轻的数字企业不会矫枉过正，也不会危殆数字产业的发展。

数字巨头的垄断行为波及的受害者众多，对社会公共利益造成较大的负外部性，分布广泛、经济实力羸弱、专业知识匮乏的受害者难以与之对抗，因此向数字巨头提起公益诉讼更为合适。对已被公益诉讼裁定的事实和违法行为，私益诉讼无须证明即可直接援引，有利于弱势经营者“接近正义”。截至2020年底，我国已有十八个省探索推动数字领域的公益诉讼，比如，贵州省黔西县人民检察院曾于2020年4月向该县市场监督管理局发出行政公益诉讼诉前检察建议，督促县市场监督管理局处理一起“二选一”案件。(45)孙风娟、刘亭亭：《最高检召开“充分发挥检察职能，推进网络空间治理”新闻发布会：2019年以来14万余人涉网络犯罪被起诉》，《检察日报》2021年1月26日。当前我国公益诉讼的适用范围较为有限，《民事诉讼法》的调整范围是“污染环境、侵害众多消费者合法权益”，《行政诉讼法》的调整范围是“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”。检察机关仅能依据省人大常委会的授权提起公益诉讼。因此需要扩张公益诉讼的受案范围，将垄断行为，特别是数字企业的垄断行为纳入其中。

结 语

人们尽享数字经济红利的同时，亦不断承受着有车难打、熟客被欺、隐私泄露之苦。2021年1月，美国联邦通信委员会(FCC)前主席汤姆·惠勒(Tom Wheeler)断言，美国反垄断法滞后于数字时代数十年，正在吞下无所作为的后果。(46)Tim White, “America Facing Consequences From Years of Inaction on Antitrust, Says Former FCC Chairman”, http://broadbandbreakfast.com/, January 28, 2021-07-02.数字经济的兴起，数字巨头的涌现，使得反垄断法面临自诞生以来的最大危机。反垄断法是墨守成规地固守传统思维、逻辑、范式，还是勇于打破桎梏，迎合数字化变革？近年来，人们不得不对数字企业诉诸《反不正当竞争法》《电子商务法》《消费者权益保护法》《价格法》，宣告了《反垄断法》因循守旧模式的破产。与其从其他法律中汲取养分，不如回归《反垄断法》本源，借着修改《反垄断法》的东风，对引发巨大争议的核心数字服务提供者问题有所作为。

滥觞于美国1890年《谢尔曼法》，反垄断法的发展只有区区百余年光景，是一个年轻的学科。反垄断法无须背负沉重的历史包袱，可以朝气蓬勃地轻装上路。“守门人”制度只是企业从科层控制转向平台服务协议控制的历史阶段下，反垄断法的一次转型。数字经济的大幕刚刚拉开，新的业态将不断涌现，反垄断法应常变常新，拥抱数字经济的新时代。