风险刑法的现实风险与控制措施

韩立新

（广州市白云区人民检察院，广东 广州 510000）

随着科学技术的发展，自动化、智能化技术在社会各领域应用程度的不断加深，促使企业结构从传统型向数字型转型升级。在这个过程中，社会传统因素与现代因素发生了矛盾与碰撞，这些矛盾与碰撞源自社会传统因素与现代因素特征上的差异。

过去，社会形态较为单一，思维冲突较少。随着社会形态的复杂化，新思维变得更加活跃，新旧思维之间的矛盾与碰撞愈演愈烈，形成了许多潜在的社会风险。

一、研究背景、目的及意义

现阶段，我国正处于数字化转型的关键时期。在这一时期，以高科技为代表的创新思维加剧了社会形态的多样化及竞争的激烈程度，同时也加剧了社会各领域的社会风险。德国著名社会学学者乌尔里希· 贝克的《风险社会》中提到的“风险社会”理论恰如其分地总结了现阶段我国社会转型中处处面临的社会风险，其中包括法律风险。

“法律风险”涉及了社会的各个领域，也扮演着多个角色，法官、警察、决策者等等，都参与了社会风险。在刑法研究领域，“风险社会”及其理论也被一部分学者认为是调控社会关系的重要手段。该理论指出，人们在应对各类社会风险时，刑法理论成为最为重要的理论之一。“风险刑法”理论也由此而诞生。

“风险刑法”理论简单来说是指，通过规制“行为人”违反规范的行为所导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚积极的一般预防目的，而形成的一种新的刑法体系。

“风险刑法”的提出在于补充传统刑法难以调整法益类型，及对某些零星处罚表现出滞后的问题，提出一种新的刑法归责理论。研究风险刑法体系的目的在于总结现实风险，并不断弥补传统刑法的不足，借助多种制度、技术、公共政策的规制来解释和指导风险社会中的现实风险，实现更加科学、合理的处理模式。它的意义在于社会转型时期从“风险刑法”的角度加强社会风险的控制[1]。

二、风险社会及其相关理论

（一）风险社会的含义

“风险社会”是指一个国家和社会进入社会安全生产事故多发的时期，表现出来的高风险状态。我国当前正处于社会转型的关键阶段，这一阶段各类原生灾害和衍生灾害高发，国家面临着巨大的社会变迁及一系列社会风险。

（二）风险社会的特点

“风险社会”的发生伴随着社会变迁的重大发展。当前，我国正面临着从“财富分配的社会”向“风险分配的社会”的过渡，社会结构从“传统”向“数字化”过渡。社会风险表现出不可感知性、不可预料性，科学理性与社会理性分裂，平等与普遍对立，合法性问题出现新的诠释的特征。社会风险的特征具有典型的传统思维与现代思维碰撞的特点[2]。

三、风险刑法中的现实风险

在风险社会中，社会风险缺失与日俱增，但并不能作为“风险刑法”的现实风险。“社会风险”是人类发展过程中不可避免的情况，但刑法中的“现实风险”是可以通过“风险社会”的征兆进行预防和控制的。

如日本的森永奶品中毒事件、木糠油症事件、富山骨痛病事件等。再如中国2020年直播电商“翻车”事件、阅文集团“合同风波”事件、中国互联网公司出海遇阻事件、虚假刷量群控灰产事件等等。

图13为喷浆速度30 m/min、转速120 rad/s时，只改变溢流室进口角度所测得的溢流室压力分布图。由图13可知，当溢流室进口角度逐渐减小时，溢流室压力有增大的趋势。与之前的分析相同，进口角度越小，进入到溢流室内的浆流流量越大，随之转化为更多的静压能，使得溢流室压力上升。进口角度在40°～43°之间时，溢流室压力接近常压状态，易于实验室操作。当前条件下溢流室压力(Poverflow)与进口角度(δ)的关系表达式为：

现阶段，我国风险刑法体系构建中存在着诸多的现实风险，主要风险如下：1．风险刑法实际适用性问题；2．刑法适用泛滥问题；3．刑法扩张风险。“风险刑法体系”是针对社会潜在的风险进行规制，它在法律上具有前瞻性和预防性。虽然它可以以“法益提前化”提前使用刑法保障人权，但“风险刑法”在实际使用中因其便捷，如果过度使用、将造成刑法过度扩张问题；如果不被引用，则形同虚设。这给风险刑法体系的完善及刑法立法带来了一定的困难，是现阶段影响实际效用的重点问题[3]。实际上，“风险刑法”在现实风险的使用中，已经成为最难区分的问题。

四、风险刑法的现实风险的控制措施

在风险社会中，风险评估、专家系统等手段在社会管理中的作用逐渐弱化。基于利益驱使，导致风险评估的结果存在差异性。此时，人民对国家权利提出全新的“民主化”要求。“风险社会”要求“民主化”扩大化，更要求“刑法民主”扩大化。司法的惩罚性决定预防、防控，并非为刑法的基础。

“风险社会理论”可以作为“民主化”扩张的理论基础，但不应该成为国家“刑罚权”过度扩张的名义。当前，社会风险需要通过预防和防控加强控制。刑法体系也应该随着社会转型的需要而发展，但在“司法法”与“权限法”方面不应越界。风险社会理论的贡献在于帮助国家解决“民主”与“风险”问题，同时结合国情及社会新制度构建全新的社会症状制度体系及刑法体系。“风险社会理论”则应该面向新时代社会变革及公共管理问题。

第一应研究全新的社会管理理论，探讨防范权利扩充的问题；第二应研究更加广泛的民主运作方式；第三应研究无法感知、无法预测结果及行为的刑罚方式处理问题。

当今时代，社会风险与日俱增已然成为普遍问题，刑法对此进行规制属于民主化的合理需求。风险刑法理论的完善也符合社会发展的规律。社会风险的发生为“风险刑法”系统的完善提供了相应的实践理论，使“风险刑法”从抽象变得局限，同时提供了直接的刑事责任依据[4]。

由此可见，风险社会的“社会风险”是构建“风险刑法”体系不可缺少的责任标准依据。依据“社会风险”对刑法体系中相关的现实风险进行规制，是“风险刑法”从抽象到具体的必然手段。

现阶段，在确保风险刑法预防作用的同时，应加强对“风险刑法”扩张、使用泛滥、实际效用难以发挥的控制。根据我国“风险刑法”针对现实风险主要采取以下措施进行控制与干预：

1．慎重对待风险刑法的立法。2．重视风险刑法立法的论证。

3．根据国情强化风险刑法体系中的人权保障。

考虑到我国风险刑法体系的不完善，在风险刑法体系的立法上可借鉴国外模式，并加强“风险刑法”形式立法的审核，慎重地对待“风险刑法”的立法。针对功利性的风险刑法，为避免引发民怨，应多做严格的论证。并加强对风险行为的调查研究。出于对新时代我国社会制度及国情的考虑，“风险刑法”的立法中还应该充分重视对人权的保障，来平衡刑法的一般功能与预防功能[5]。

综上所述，“风险刑法”是建立在社会风险的大背景下的。在风险社会，社会风险的多变性、复杂性、多发性、不可预测性对原有的刑法体系造成了极大的冲击。

对于一个国家、民族而言，“社会风险”与国家的政治环境、社会制度、法律制度、经济制度、政治制度等紧密相关。在随处可见的社会风险中，想要针对现实风险进行打击，需要结合国情、社会制度及经济制度及社会经济发展现状谨慎地进行风险刑法的立法，并控制好风险刑法的立法范围。

“风险刑法”应作为刑法的特殊预防和补充。在“风险刑法”立法时，应当重视“风险刑法”与“现实刑法”功能的平衡。适度地对社会风险进行规制和控制现实风险，从而避免风险刑法建立带来的刑法风险，使我国刑法立法解释更加地科学化和合理化。