拒不执行判决、裁判罪的法理研究

姜 涛

（上海市锦天城（南京）律师事务所，江苏 南京 210000）

一、拒执罪的立法概况

近几年，在“执行难”的社会背景下，拒不执行判决、裁定罪开始受到学界的广泛关注和讨论，但该罪并非是最近几年《刑法》新设的罪名。早在1979年刑法典对有能力履行而不履行裁判的行为，已规定了入刑的条件。在后续的立法中，该条文的内容得到不断地扩充。

梳理“拒执罪”立法变迁史，我们可以总结出以下几个特征：

（一）犯罪主体的范围逐步扩大，几乎涵盖所有犯罪主体类型

不仅包括自然人，还包括单位。自然人中不仅仅包含被执行人，还包括协助执行义务人、担保人、国家机关工作人员，即一般会接触、妨碍执行活动的主体都囊括其中。本文认为，扩大犯罪打击面，将协助执行义务人、担保人也作为《刑法》处罚的对象，其正当性值得研究。

（二）犯罪行为的类型不断细化和扩充

从积极作为，如暴力、威胁、虚假诉讼、毁灭、伪造证据、变卖转移财产等手段妨碍执行的，到消极的不作为，如拒不报告财产情况、隐匿财产等都解释为“有能力执行而不执行，情节严重”。本文认为，《刑法》相关司法解释对犯罪行为的细化和量化，虽然有利于法院判案，统一标准，但对一些兜底条款的解释，明显超过了解释规则的界限，具有扩大《刑法》适用的嫌疑。

（三）法定刑幅度的提高

一般地，法定刑幅度的设计应体现罪刑法定原则，通过对犯罪行为的社会危害性来设置对应的法定刑幅度是贯穿刑事立法的价值和理念[1]。《刑法修正案（九）》将“拒执罪”的法定最高刑从3年提高至7年。实践中，最高刑期在3年以下可以定性为轻罪，在符合一定条件时可以适用缓刑，免予监禁刑。但若将最高刑定位7年，一般认为已不属于“轻罪”的范围。结合“拒执罪”的立法基础来看，将“有能力执行裁判而不履行的行为”界定为犯罪行为，一方面是现实因素，案件执行率底，法院的执行难度大。另一方面才是从《刑法》的角度出发，认为该行为的社会危害性大，必须用《刑法》加以规制。首先，本文认为将该罪的最高法定刑提高至7年，与该行为的社会危害性适应性值得探讨。纵观《刑法》法定刑的设置，一般涉及人身权、社会公共安全、国家利益的才会具有像3～7年或3～10年法定刑的设计，但拒执行为从根本上说仍是损害了权利人的财产权。

（四）案件性质的转变

2015年最高院通过的司法解释将“拒执罪”案件从纯粹的公诉案件定性为“公诉转自诉”案件。一般认为犯罪首先危害的是国家和社会的整体秩序和利益，其次才是被害人个人的利益。所以，由国家行使公诉权是国家作为社会统治力量的利益要求与必然职责，也是《刑事诉讼法》设立的价值基础[2]。由此也导致自诉权的行使范围十分狭窄，通常只有在某一违法行为仅损害个人的利益，而对国家的整体利益不构成根本性的危害时，才会允许个人向法院自诉。如告诉才处理的五类犯罪。而“公诉转自诉”制度的设计，其仅为一种补救机制，是公诉机关本应履行职责时不履行的情况，将该权力“下放”给受害人之举。其与一般意义上的“自诉”案件具有不同的法理基础，虽然最终都是为了保障受害人的权利得到及时救济。“公诉转自诉”制度在学界本就存在很大的争议，本文认为该制度将本应由公诉机关履行的义务转移给受害人，只是一种被迫扩大受害人自我救济方式的无奈之举。同样地，将该制度适用于“拒执罪”中，只是为了补救法院不积极履行案件移送的义务，该制度加重了权利人的负担，让受害人自己向法院提起诉讼，法院的受案率远远低于由检察院向法院提起公诉的比例。

二、拒执罪的成立条件

不作为是相对于作为而言的，是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，能够履行而不履行的行为。本文认为，拒执罪属于纯正不作为犯的范畴。作为与不作为的区别并非简单地在于身体的动静，而在于对违反的义务法规性质的认定。凡是违反命令性义务规定的，应为而不为，就是不作为。一般认为，构成不作为犯需具备三个条件：一是行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务；二是行为人有履行义务的可能性；三是行为人怠于履行这一法定义务[3]。结合《刑法》第三百一十三条对“拒执罪”的内容规范分析，其符合不作为犯的成立要件：

（一）执行义务人负有积极履行具有执行内容的判决和裁定的法律义务

被执行人的这一义务是法律明文规定的作为义务，是由其他法律规定而经由《刑法》予以认可的。《民事诉讼法》四十九条规定：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。”2002年的《立法解释》还将“支付令、仲裁裁决、公证债权文书”纳入执行对象的范围，并指出《刑法》三百一十三条规定的判决、裁定仅指“具有执行内容”裁判文书。

（二）执行义务人具有履行判决、裁定的能力

1998年的《刑法》相关司法解释中解释了“有能力执行”的含义，即指有证明可以表明，义务相对人有相应的资产可以去履行或者是其拥有完成法律规定的义务的能力。根据这一解释，可以推断出对于没有能力执行的义务人，由于没有可供执行的财产而无法履行判决、裁定的，不属于“拒执罪”规范的范围，不会对该行为人科以刑法。

（三）执行义务人怠于履行具有执行内容的判决和裁定

怠于履行，也即拒不履行，就是说被裁判确定的义务相对人采用各种方式和手段不履行生效的法律文书。根据2002年的相关立法解释和2015年的《刑法》司法解释，拒不履行的行为方式有多种：1．可以是作为的手段，对于可以执行的财物进行移转、隐匿等，也能够通过不作为的手段，例如对法院发出的要求报告财产状况、履行通知书不予理睬的方式等；2．既可以通过公然的方式，如侮辱、殴打执行工作人员，拒不迁出房屋等，也能运用暗地里的方式对法院的裁判不予执行，如与第三人串通虚假诉讼、伪造毁灭财产证据等；3．可以以暴力、威胁抵抗，也可以通过平和的手段抵抗等等。这些行为最终均指向一个结果，即执行义务人不履行判决和裁定规定的义务。

值得注意的是，上述所列的积极的作为并不是拒执罪的构成要件的行为，不具有《刑法》上的意义，《刑法》不会对此予以评价，《刑法》关心的是在这种积极身体动作掩盖下的应为而不为的“静止”状态[4]。也即，即使行为人在拒不执行裁判下会有暴力、威胁、虚假诉讼、转移变卖财产等一系列的作为，但这些行为都是拒不履行生效裁判的行为表现，都是为“不履行”服务的。《刑法》最终只是对行为人是否具有积极履行生效的裁判文书的行为进行衡量。如果履行了，则不构成犯罪；如若没有积极履行，又符合“情节严重”，那么，则认定执行义务人“拒执罪”成立。因此，这种情况的实质仍属于不作为犯的“静止”状态，只不过这种“静止”状态是通过积极的行为表现出来，所以仍应评价为不作为。

三、拒执罪的实施路径

现代刑法历来是以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外，对不作为犯的处罚范围持限制立场。即便以不作为方式实施的是故意杀人等严重罪行，《刑法》原则上也要求出现构成要件的结果才会处以刑罚。隐含在这一原则下的立法理念是：《刑法》作为最严厉的法，禁止积极地实施某种行为已经在某种意义上极大地限制了人们自由。那么，《刑法》命令人们必须有效实施某种行为才能避免刑事追诉，则意味着在更大程度上限制人们的自由[5]。所以必须对这一限制的边界进行明确的规定，才能使这一限制具有合理性和正当性。

（一）拒执罪作为不作为犯，应以不处罚为目标

对于“拒执罪”而言，被执行人拒不履行生效裁判的行为必须达到对法益造成实质性损害时，才能将该行为“入刑”，进行刑事处罚。学理上认为“拒执罪”所侵害的法益是“国家法益”，即司法机关执行判决、裁定的正常活动。但是执行义务人的行为应达到何种程度，造成怎么样的危害后果，才构成对国家法益的侵害？本文认为，“自由主义”是贯穿法益保护的一大原则，《刑法》必须以实现个人权利和自由发展为目的，限制国家权力的滥用。在这一原则下，只有在执行义务人抗拒执行的行为破坏了司法机关正常的执行活动，直接导致司法机关的权威和公信力大幅度下降，债权人由此遭受严重损失的情况下，才能动用《刑法》来限制被执行行为人的自由，凸显《刑法》的威慑力，恢复被破坏的司法秩序。但目前拒执罪规定的很多情形并未达到法益受到严重损害的程度。如拒不迁出房屋等方式妨害执行的行为与暴力、威胁、殴打执法工作人员等行为并不具有同等的社会危害性，对法益的损害程度并未达到需要《刑法》规制的范畴，其造成的损害结果运用民法、行政法即可进行调整恢复。以上列举的行为一般只要司法机关灵活运用执行手段，在执行前期做好财产调查工作，财产保全工作，就可以避免执行义务人利用法律漏洞逃避义务与责任，促使义务人及时履行判决、裁定。只有在义务人的行为使执行工作无法继续进行，且这一损害是永久性的情况下，才具备了《刑法》意义上不作为义务产生和发起的前提和条件，从而才有适用《刑法》进行规范的意义。

另外，法院的裁判缺乏司法权威，更多的是被执行义务人不积极履行判决、裁定的原因，而非结果。使判决、裁定生效的是一审和二审这两审程序，如何让当事人通过两审程序认同和信服判决和裁定，从而积极履行才是解决问题的方向和思路，通过事后补救措施——《刑法》这一最为严厉的手段打破这一现状可能会适得其反。

（二）拒执罪的司法裁判应秉持《刑法》谦抑性

《刑法》的谦抑性要求把《刑法》视为社会治理的最后手段。《刑法》不同于一般的社会管理法，应具有自己专有管理的领域[6]。客观上说，用刑罚打击拒不执行行为，能震慑债务人，向债权人公权救济，也有助于缓解社会矛盾和树立法院权威。但在实务操作中，在执行义务人入罪后在该罪的追诉上，一般在开庭审理前执行法院裁判的，就可以不追究刑事责任或者处以缓刑。这表明，立法者并非真正想惩处执行义务人，而是意在用《刑法》威慑债务人，达到使其履行法院裁判的目的，解决日益严重的执行难问题。在此，《刑法》被当作恐吓拒不执行人的武器，通过严厉的“刑罚”手段进行威吓以使之履行法院裁判的义务。这一裁判思维难以体现《刑法》谦抑性。

本文认为，在通过司法拘留、公安机关协助调查被执行人下落、全国法院网络查控系统、强化法院之间的协助、借助网络信息拓展查询思路并完善相关的救助制度配套措施后仍难以执行，而执行义务人仍严重阻碍执行情形下，才能启动《刑法》制裁路径。

四、小结

我们必须明确，刑事制裁是一种手段，不是目的。拒不执行判决、裁定罪的立法目的是保证法律的判决、裁定得到更好的执行，从而树立和维护法院的司法权威。但树立司法权威并不是通过刑事制裁实现的，刑事制裁只是手段，其真正的目的是通过执行判决而实现另一方当事人的合法权益，使矛盾和纠纷得以真正地解决，司法权威由此得以维护。对于“执行难”这一社会问题，还需各部门法相互配合，在各自的立法精神和原则的指导下，本着节约司法资源和保护权利人合法利益的目的，从源头和根本上解决问题，而不是单靠《刑法》的威慑和限制自由的刑罚手段进行治理。