常识、常理、常情在刑事立法和司法过程中的运用

廖 瑜

（西南民族大学，四川 成都 610041）

近年来引起公众热议的“许某ATM取款案”“天津老太气枪案”“于某正当防卫致死案”等案件最终的改判足以引起学界的深思。在这些案件中，为什么公众会对最初的判决产生异议，为什么司法者会接受公众的意见改变案件开始的判决结论？是简单地顺应民意，还是民意中所体现出来的常识、常理、常情使“训练有素”的法官放下专业化的判断，从民众的视角来重新审视这些案件从而最终实现定分止争之法律目的？本文致力于探讨常识、常理、常情在刑事立法和司法过程中所起的作用，以求证于刑法学界并希望对刑事司法有所裨益。

一、常识、常理、常情的概念

何为“常识、常理、常情”，陈忠林教授认为，其是指为一个社会的公众长期认同，并且至今未被证明是错误的基本的经验、道理以及为该社会公众普遍认可与遵循的是非标准、行为准则[1]。“这里的‘常’字有三个基本的含义：一是‘普通（common）’，即为广大民众所普遍认同；一是‘基本（general）’，即指导人们行为的基本准则；一是‘（相对）稳定（permanent或者stable）’，即已经经过广大民众长期实践的检验”。[2]江国华教授认为，常识的要义有三个：一是常识可以理解为“一种特定的认知能力和知识形态”。二是常识与常情、常理密切相关，违忤常识，必拂逆常情、常理。三是常识与生活有关，它涉及人类生活的方方面面。[3]笔者基本同意两位学者的观点，但需要明确的是江国华教授认为常识具备认知能力和知识形态的特定性并不全面，因为常识的内容确实具有确定性，而在所被认同的范围方面却应具有代表社会的广泛性。笔者在此处主要参考陈忠林教授的看法，认为常识、常理、常情是一个社会共同认可的基本经验、道理以及是非标准和行为准则的总和。

二、常识、常理、常情在刑事立法过程中的运用

司法源于立法，我们先来审视一下刑事立法过程。刑事立法过程实际上是将现实中存在的事实和情节进行归纳和类型化的过程。面对纷繁芜杂的情节，刑事立法者要做的是将其分门别类地归纳概括。《刑法》条文实际上就是对现实中发生的各种各样事实因素的概括、总结和归纳在规范意义上的体现。那立法者在进行这样的概括、归纳和总结的过程中应该依据何种原则呢？我国《刑法》第一条规定《刑法》的目的是“保护人民”，而制定《刑法》的法律依据是《宪法》。这与我国《宪法》第五条第三款有关“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定是一致的。根据《宪法》第二条、第六十二条以及《立法法》第五条等条文的表述，代表人民行使立法权的立法机关，即全国人民代表大会在经过归纳、总结和概括现实生活中的情节、使之类型化为刑法条文之后，其所制定出来的《刑法》内容应当体现出人民的意志，否则就没有做到对人民负责，也就违反了《立法法》《刑法》并且在根本上违反了《宪法》。而“常识”“常理”“常情”不仅是人民意志最根本的体现，也是人民根本利益最基本的要求。[2]因此，“人民意志”的具体内容就是“常识、常理、常情”，刑事立法的过程就是代表人民的立法机关将人民所认识到的“常识、常理、常情”通过立法程序转化为《刑法》规范的过程。比如人们知道“拿刀对着他人，要求对方交出财物的行为乃抢劫”是常识，而“知道这种行为是不对的”是常理，“应该受到谴责和处罚”是常情，而立法者要做的是将这三者通过立法程序、用法律语言将其转化为《刑法》第二百六十三条抢劫罪的规定。有学者也指出，通过思维认识，一些被公众所知晓的概念、范畴，如行为、结果、故意、过失等，可以表现在《刑法》规范中。[4]

三、常识、常理、常情在刑事司法过程中的运用

与立法过程相对而言，司法的过程是逆向地将法律规定运用到真实案件、将其演绎和具体化的过程。如果说在刑事立法过程中，立法者要时时将常识、常理、常情切记于心，并将这三者通过立法程序体现在《刑法》规范中，那么在刑事司法的过程中，司法者要秉持着用常识、常理、常情来解释《刑法》、适用《刑法》和检验刑事司法结论就是当然之义了。因为《刑法》即常识、常理、常情的规范性表达，如果不这样司法“法律应该是人民意志的体现”将成为一纸空文，“保护人民”的刑事立法和司法目的也最终会成为没有基础和根基的空中楼阁。

就此意义而言，作为社会正义捍卫者的法官就应从社会价值的角度，以社会公认的“常识、常理、常情”来适用法律，实现正确的定罪和量刑。因为我们司法者定罪量刑的过程，应该是和社会公众，包括刑事被告人，将心比心、以心换心的过程；更是由于我们的法律是老百姓的法律，绝不应该对其做出根本背离社会大多数人所共同认可的道理、常识和情理的解释。[1]据此，法官根据人民的意志判案实际上就是根据人们所普遍认同的常识、常理和常情来判案。亦有学者认为，法官所擅长的推演，未必总是与纷繁芜杂的社会丝丝入扣，相较于普通人而言，专于法律判断之法官不一定更擅长于对案件事实的判断；所以，当法官必须作出裁决之时，不妨认真推测一下公众对其判决所可能有的意见或反应。鲜活的民意通常寄寓于生活常理之中，如果我们由于阅历等原因对生活常理缺乏足够的认知，不妨考察一下民意之流向。民意流向之处，尽管未必就是正义所在之处，但正义也许就在不远的地方。[5]

在司法过程中，还存在着对常识、常理和常情认识的主观性和客观性问题。认识的主观性意味着认识要受作为司法者的认识主体经历、经验以及知识的影响而使得客观存在的常识、常理、常情带上主体的主观色彩。认识的主观性意味着作为司法者的认识主体可能无法接近甚至完全背离客观存在的常识、常理和常情，解决之道是使自己的认识标准符合民众的标准。本文开始所提出的“许某ATM取款案”“天津老太气枪案”“于某正当防卫致死案”等案件中，正是以民意形式体现出来的常识、常理、常情最终使得司法者重新审视自己对于这些案件在最开始所作出的结论，即时作出调整，做出了更加符合事实和法律、更加符合公众预期的结论的。“法律源于生活，司法的过程不是要抽空法律中之‘情理’，而是要将法律还原于生活，并融于情理之中，所以‘合乎情理’构成实践主义司法的基本目标。”[6]没有歪曲事实真相的民意确实在某种程度上能够帮助法官做出正确判断。正如美国大法官卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准。该标准并非那些法官认为是正确的东西，而应该是那些法官有理由认为其他有良心和正常智力的人都会合乎情理地认为是正确的东西”。[7]陈忠林教授也同样指出，“在办案时，在撇开自己的利益之后，司法者可以扪心自问：这个案子是否真的应该像这样裁决？如果每次得到的答案都是：这样处理没有问题。那么，就基本上可以确保在司法者手里不会有错案发生”。[1]