虚拟治理成本法的运用——以大气污染损害赔偿为例

顾海啸 许晓雨 朱晓芳

（1.北京市金杜（苏州）律师事务所，江苏 苏州 215000；2.苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000）

大气污染会对人身、财产等私人利益造成损害，亦会对生态环境本身造成损害，因此排污企业可能面临因损害私人利益而产生的生态环境私益侵权责任，和因损害生态环境公共利益而产生的生态环境损害赔偿责任。对私人的侵权损害，大气污染损害赔偿数额可以量化为民事主体人身、财产的实际损失；但是对生态环境公共利益的损害却难以直接量化，往往需要进行评估鉴定。

我们以最高法、最高检公布的大气污染指导性案例和典型案例研究样本进行分析，发现虚拟治理成本法是量化大气污染损害赔偿额的主要方法，亦是案件的争议核心。因此，了解虚拟治理成本法适用原理、重大变化，并梳理运用中的常见问题，有助于处理大气污染损害赔偿案件。

一、虚拟治理成本法的适用原理

虚拟成本治理法适用于“污染物排放的事实明确，但对环境实际损害事实不够明确的情形”。①《生态环境损害鉴定评估技术指南基础方法第1部分：大气污染虚拟治理成本法》（GB/T39791.2-2020）第1条“适用范围：污染物排放的事实明确，但损害事实不明确或无法以合理的成本确定大气生态环境损害范围、程度和损害数额的情形。”对于大气污染，由于污染物扩散与大气自净的作用，基本上无法对损害进行原地修复，也就无法通过精确计算受损环境的恢复费用，来量化大气污染造成的损害。而企业超标排污的主要原因是节省运营成本致环保设施不合格，因此有关部门创造了以企业节省的运营成本为依据的“虚拟治理成本法”，将按照现行治理技术和水平治理排放污染物所需要的支出量化大气污染造成的环境损害。

生态环境损害赔偿额=排放污染物数量*单位治理成本*调整系数

虚拟成本法的原理是用污染物排放量与单位污染物治理成本的乘积计算出按照现行的治理技术和水平之力将污染物排放到环境中所需要的支出，再根据所在地环境功能乘以相应的系数，量化出大气污染所造成的生态环境损害。因此大气污染治理虚拟成本法需：①确定大气污染物数量；②量化单位治理成本；③确定调整系数；④计算大气生态环境损害数额。

二、大气污染虚拟治理成本法的重要变化及解读

2020年12月生态环境部出台了《生态环境损害鉴定评估技术指南基础方法第1部分：大气污染虚拟治理成本法》（以下简称《指南》），对大气污染虚拟治理成本法做了专门规定，致原先散落在我国《环境损害鉴定评估推荐方法（第Ⅱ版）》《突发环境事件应急处置阶段环境损害评估推荐方法》《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》中与大气污染有关的规定不再适用。对大气污染虚拟治理成本法的重要变化，我们分析解读如下：

（一）在确定污染物数量时，增加里程能耗法，为处理移动源大气污染案件提供思路

里程能耗法是根据大气污染移动源行驶里程和污染物排放浓度或燃料中污染物含量计算大气污染物排放量。其中，移动源行驶里程通过实际调查单个移动源的行驶里程后进行累加得到，污染物排放浓度或燃料中污染物含量通过实际路测或实验得到。

《指南》发布前，涉及移动源尾气污染的典型案例“北京市朝阳区某环境研究所诉某汽车（中国）投资有限公司大气污染责任纠纷案”①参见北京市第四中级人民法院（2016）京04民初73号判决书。中，双方对于采取的评估计算方法存在争议，最终以调解结案。而《指南》增加里程能耗法，可以明确移动源尾气污染案件中虚拟治理成本的适用方法。

（二）在确定单位治理成本时，删除了收费标准法，使用实际调查法② 实际调查法是指：通过实际调查，获得相同或邻近地区，相同或相近生产规模、生产工艺、产品类型、处理工艺的企业，治理相同或相近大气污染物，能够实现稳定达标排放的平均单位污染治理成本。实践中经常遇到难以获取相同或临近地区，相同或相近生产工艺、产品类型、生产规模、治理工艺企业的单位治理成本的情形。在这种情况下，应优先考虑相同或相近生产规模、处理工艺的企业的大气污染物处理成本，其次考虑所在地区等影响因素。同时，为了降低不同企业间的个体差异，本标准规定对参考企业进行调查时，原则上不能少于3家，且调查企业的相关数据应为近5年数据。与成本函数法③ 成本函数法是指：基于样本量足够大的实际调查或利用污染源普查、环境统计等数据库，可建立典型行业的主要大气污染物单位治理成本函数，并以此为基础计算特定行业的大气污染物单位治理成本。函数法中必要的变量应包括地区、行业和污染治理工艺，引入价格指数以反映调查成本和当前成本之前的变化。

收费标准法是指：对于废水和固体废物的单位治理成本，可以采用处理相同或相近污染物的园区集中式污水处理设施与危险废物处理企业最新的收费标准。

在确定单位治理成本时，优先适用实际调查法，成本函数法的适用前提是具有足够大的调查样本量。收费标准的删除原因是收费标准本身包括了污染治理单位的利润，不符合虚拟治理成本法“治理成本”的概念。④《〈生态环境损害鉴定评估技术指南基础方法第1部分：大气污染治理虚拟成本法（征求意见稿）〉编制说明》3.5.2【单位治理成本确定】“收费标准本身包括了污染治理单位的利润，不符合虚拟治理成本法中治理成本的概念”。

（三）对调整系数推荐性取值做了细化规定，新增调整系数确定公式

《指南》对调整系数做了具体规定，综合考虑了污染物危险性、受体敏感程度、持续时间、环境功能属性等因素，系数取值范围确定为3.5～8.4，避免出现原适用标准中极端状态下系数过高的情形⑤《关于虚拟治理成本法适用情形与计算方法的说明》中环境空气功能敏感系数范围为3-5，但涉及有毒有害气体的，最高可上浮至20。。

新增调整系数确定公式：生态环境调整系数=（大气污染物危害系数*受体敏感系数+环境功能系数）*持续时间系数。

三、虚拟治理成本法确定大气污染赔偿数额的常见问题分析

（一）关于确定污染物数量，在有监测数据的情况下可以采用实测浓度法，在缺少监测数据时应如何确定？

根据《指南》5.3.3【物料衡算法】“物料衡算法依据质量守恒定律，根据原料、产品和大气污染物之间的定量转化关系计算大气污染物数量，主要适用于固定污染源大气污染物超总量排放量核定”可知，在缺少监测数据时，可采用物料衡算法，利用原料产品与大气污染物之间的定量转化关系计算大气污染物数量。

在“北京市某人民检察院第四分院与北京某国际钢结构工程有限公司大气污染责任纠纷”⑥参见北京市第四中级人民法院（2017）京04民初73号判决书。案中，某公司致使喷漆产生的挥发性有机物废气直接外排大气环境，没有配备监测设备亦无法产生监测数据，故鉴定机构通过某公司的钢结构加工产量与油漆用量数据，计算出废气产污量，进一步量化出生态损害赔偿额。

（二）在通过上述方式都无法确定污染物数量的情况下，是否还能用虚拟治理成本法，应当如何量化损害赔偿额？

我们认为，虚拟治理成本法的运用需以明确污染物排放数量为前提，在运用实测浓度法、物料衡算法、里程能耗法均不能确定污染物排放数量的情况下，无法使用虚拟治理成本法计算准确的生态环境损害赔偿数额。此时由法院结合污染破坏环境的范围和程度，生态环境的稀缺性，生态环境恢复的难易程度，防治污染设备的运行成本，被告因侵害行为所获得的利益及其过程、程度等因素，合理确定生态环境修复费用。

在典型案例“中国生物多样性保护与绿色发展基金会与深圳市某美环保有限公司、浙江某宝网络有限公司大气污染责任纠纷”①参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1269号判决书。中，某美公司在某宝平台上销售“汽车神器”，可用“临时更换机动车污染控制装置等弄虚作假的方式通过机动车排放检验”。由于①仅能查明该产品的销售量，无法查明该产品的实际使用数量；②关于案涉三款产品是否为符合国家相关标准的机动车尾气净化设施，无相关国家标准、样品数量不足而无法完成鉴定，进而导致无法科学判定污染物数量。而涉案产品造成不特定地区大气污染物的增加导致环境污染的事实客观存在，最后法院依据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十三条②《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“生态环境修复费用难以确定，人民法院可以结合污染环境、破坏环境的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益及其过程程度等因素，并可以参考环境保护监督管理职责部门的意见、专家意见等，予以合理确定”。，结合该案实际，参考环境保护监督管理职责部门的意见、专家意见，酌情判定某美公司的赔偿数额。

（三）在虚拟治理成本法计算出的损害赔偿额之外是否还需赔偿生态服务功能损失费？

我们认为，生态服务功能损失费用是在环境恢复法下的概念，虚拟治理成本法计算损害赔偿额时，无需具体考虑生态服务功能性损失费用，虚拟治理成本法已经通过自己独特的计算方法科学计算出所有对环境公益造成的损害赔偿额（当然律师费、评估费等事务性费用除外）。

在指导性案例“中国生物多样性保护与绿色发展基金会与秦皇岛某包装玻璃有限公司环境污染责任纠纷”③参见河北省高级人民法院（2018）冀民终758号判决书。中，原告要求在鉴定损害费用外再支付生态服务功能损失，而法院根据我国《环境损害鉴定评估推荐办法》（第Ⅱ版）中有关环境损害的定义，即“因污染环境和破坏生态行为导致人体健康、财产价值或生态环境及其生态系统服务的可观察的或可测量的不利改变”，认定鉴定结果中的“环境损害”中已经包括生态服务功能的期间损害，故不予支持额外的生态服务功能损失费用。《指南》对于环境损害的定义没有发生实质性变化，亦包括生态服务功能的不利改变，故依虚拟治理成本法计算出的损害赔偿额已囊括了一切对生态环境公共利益造成的损失。

（四）在运用虚拟治理成本法确定损害赔偿额之外是否存在惩罚性赔偿？

指导性案例“中华环保联合会诉德州某集团有限公司大气环境污染责任纠纷公益诉讼案”④参见山东省德州地区（市）中级人民法院（2015）德中环公民初字第1号判决书。，原告请求还需承担被告赔偿因拒不改正超标排放污染物行为造成的损失780万元，法院认为在环境民事公益诉讼中没有惩罚性赔偿的依据，故不予以支持。

该判决发生在我国《民法典》颁布之前，我国《民法典》第一千二百三十二条新增了惩罚性赔偿的规定。但是我们理解，从该条文“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”中“被侵权人”的表述来看，该条款只是作为环境侵权私益诉讼中适用惩罚性赔偿的依据，在对造成的公共利益损害进行救济时，仍不适用惩罚性赔偿。