刑法对虚假广告代言人的刑事责任追究

李昌科

（海南师范大学，海南 海口 571158）

一、虚假广告代言人概述

（一）虚假广告的含义

广告顾名思义就是广而告之，它属于一种宣传方式，按所宣传的目的被分为商业性质的广告与非商业性质的广告［1］。然而，虚假广告只是应用于具有商业性质的业务范围。虚假广告是指广告的内容具有虚假性或者具有引人误解的性质［2］。虚假广告的特征主要有三点：首先，虚假广告的内容与实际的商品、服务、质量等不相符，或者广告内容使消费者对实际的商品、服务、质量等产生误解；其次，虚假广告的宣传目的就是为了误导或欺骗消费者；最后，虚假广告是以营利为目的的商业广告。

（二）广告代言人的界定

广告法在2015年修订后，明确指出广告代言人是指除了广告主以外，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织［3］。

二、虚假广告代言人的刑事责任所存在的问题

（一）其犯罪主体范围狭窄

在我国的刑法分则中表明虚假广告的犯罪主体不包括广告代言人，但可以根据虚假广告的共同犯罪对相关代言人作出制裁［4］。此外，在2014年我国最高人民法院对外发布相关规定并明确指出虚假食品、药品广告代言人的法律责任。由此可见，在我国关于虚假广告代言人的刑事责任犯罪主体并没有做出具体的界定准则。

（二）其主体定罪受限于共犯理论

首先，虚假广告代言人受限于共同故意的主观意识。其中“共同”主要包括了主观上的相同、客观上的相同以及罪名上的相同［5］；“共同故意”又包括了在主观、客观上都有犯罪故意的内容相同［6］；其次，虚假广告代言人受限于共犯的从属性。共犯从属性意指在共同犯罪过程中，如没有教唆、实际和帮助行为则不构成犯罪。如广告代言人虽然自身对消费者的影响较大，但其代言人对自己所代言的服务、商品相关的了解是有限的，所以一般只能构成帮助犯或从犯；最后，虚假广告代言人受限于共犯量刑。广告代言人在犯罪过程中属于从属性，也就只能构成帮助犯罪或从犯，对其量刑也只能是免除处罚、从轻以及减轻。

（三）其定罪标准不明确

对于虚假广告代言人的刑事责任定罪标准不明确，主要体现在以下几方面：首先，虚假广告的犯罪主体具有多元性、侵犯的法律利益多样性和虚假广告客观规定的不明确，使得犯罪主体涉及牵连犯或者是想象竞合犯，最终导致定罪困难；其次，虚假广告罪行的主观故意标准存在差异。在我国传统刑法的理论中，犯罪者在主观故意行为中又被划分为直接故意与间接故意［7］，那么如何判别是直接故意还是间接故意则成了虚假广告犯罪行为是否成立的关键因素；最后，对虚假广告犯罪行为中的“情节严重”标准缺乏科学性［8］。比如，在经济条件相对较好的一二线城市，对虚假广告犯罪行为的立案标准较轻，致使广告代言人忽略其犯罪行为。反之，在经济条件较低的乡镇地区，虚假广告犯罪行为没有达到犯罪行为的标准，使得虚假广告犯罪行为肆无忌惮。

（四）其量刑标准不合理

在虚假广告犯罪行为的量刑方面，其量刑标准缺乏合理性。其一，在虚假广告罪的定罪没有设置梯度。如食药虚假广告犯罪行为，食物与药物关系着消费者们的生命、健康问题，涉及的犯罪行为也相对严重，在量刑方面应着重处罚，才能起到我国法律制度建立的震慑作用；其二，对虚假广告罪的量刑尺度缺乏科学性。在我国刑法分则中虽然明确表明了虚假广告罪需要缴纳惩罚金，但是却没有表明惩罚金额的标准。

三、虚假广告代言人刑事责任的立法建议

（一）增加其犯罪的主体

为了更好地完善我国广告法中的虚假广告犯罪的主体，我国立法部门首先应将虚假广告代言人纳入其犯罪主体中来，这样可以有效减少广告代言人为虚假广告进行代言的现象。此外，立法部门可以从其路径进行立法。比如在虚假广告犯罪行为的立法中，将虚假广告犯罪主体范围进行扩大，以此警醒更多的犯罪主体。

（二）完善其定罪标准

1.规定虚假宣传的表现形式

从客观方面来看，虚假广告犯罪行为属于虚假宣传，但我国的法律法规中并没有对虚假宣传广告的形式范围作出明确的规定。所以我国司法部门可以根据我国广告发展现状，对虚假宣传的广告形式作出明确的司法解释，以此来规范虚假广告的犯罪行为。

2.明确故意的判别标准

在虚假广告犯罪行为中的主观故意，不包含过失行为。审判人员在对直接故意犯罪行为的判别中相对容易，一般表现为虚假广告主体与代言人为共谋；审判人员对间接故意的犯罪行为的判别则相对较难，这就需要从各个方面对代言人作出一系列的审核判别，如对其代言人的学习经验、专业水平等等，代言人与广告主体是否有不正当的相关联系等等。但这些依据都不能成为审判人员判别代言人是否间接故意的准确依据。因此，立法部门可以在司法解释中明确指出“故意”的判别标准，如代言人应履行诚实守信、实际使用以及审查义务等等。

3.完善情节严重的认定

在司法解释中，对虚假广告情节严重的定义过于绝对单一，没有根据各个地区的实际情况作出相应的评判标准。因此，立法部门应根据各级地区的不同订立具有等级区分的认定，并作出较为具体的法律法规，以此避免虚假广告主体利用法律漏洞实施违法犯罪行为。

（三）完善其量刑标准

1.提高量刑标准与设置刑罚等级

我国对虚假广告犯罪行为主体的量刑标准过低，使得我国广告法在虚假广告主体面前失去了一定的震慑力量，所以立法部门应根据我国社会的发展，科学合理的提高其量刑的标准，并具体划分出量刑幅度。首先，立法部门可以对我国刑法中对虚假广告犯罪行为的惩罚规定相对提高；其次，在相关法律规定中，增加情节严重的量刑幅度，如虚假广告犯罪行为情节严重者处罚3年以上7年以下的有期徒刑，并处罚相应的罚款金额；最后，司法解释应明确指出情节特别严重的具体标准。

2.明确罚金的标准

在我国刑法分则中，对违法行为惩罚的金额主要制定了5种惩罚形式：倍比处罚金、比例处罚金、倍数处罚金、限额处罚金以及无限额处罚金。我国广告法中对虚假广告犯罪行为的处罚形式为无限额处罚金。但无限额处罚金的可操作性相对薄弱，由此，立法部门可以将虚假广告违法行为的处罚金额形式修改为倍比处罚金形式，也就是说，惩罚金额的大小取决于违法行为的大小。

（四）完善其法律法规

我国立法部门应在广告法中将广告代言人确立为刑事责任主体，使广告法与我国刑法相对接。并在广告法中具体表明广告代言人需要履行广告代言的义务，如诚信、审查等等。此外，应将广告代言人相关的违法行为增加至各个部门，以确保各部门之间的相互统一和衔接。

综上所述，本文通过对论虚假广告代言人的刑事责任的研究，发现在我国的广告法中，对虚假广告代言人的刑事责任存在问题，即犯罪主体范围狭窄、主体定罪受限于共犯理论、定罪标准不明确、量刑标准不合理。针对以上问题本文提出有效改进建议，即增加其犯罪的主体、完善其定罪标准、完善其量刑标准、完善其法律法规。这些建议可以进一步推进广告法加强完善虚假广告代言人的刑事责任。