重构我国商事法庭的协议管辖制度

纪航波

（沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110021）

一、引言

“一带一路”倡议自2013年首次提出以来，经过七年多的历程，在取得了诸多丰硕成果和发展经验的同时也带来更多的商事纠纷需要解决。基于此种考虑，最高人民法院于2018年分别在西安和深圳设立了国际商事法庭。我国国际商事法庭在多方面进行了制度创新，但由于法律文化的差异和相关国内立法的限制，其制度本身仍存在一些问题。作为一个我们还不太熟悉的事物，研究的学者还较少，相应的国内学术成果亦不多，因此开展相应的研究极为必要。而协议管辖作为国际商事法庭受理案件的起点、国际民商事诉讼中的基石性制度，可以作为我们研究的介入点。

二、放宽管辖协议的形式要件

根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题》（以下简称《规定》）的规定国际商事法庭协议管辖制度适用民诉法第三十四条的规定，即当事人书面协议选择管辖法院。笔者认为该规定对于管辖协议成立的形式要件过于严格，与我国相关国内立法和国际立法趋势相悖。首先，当事人选择管辖法院的合意，为意思自治，可以看作是一类特殊的合同或合同条款，我国《合同法》对合同形式要件规定为可以采用书面、口头、其他形式来订立。因此放宽协议管辖的形式要件符合民商立法体系化的要求。其次，国际立法的实践来看，法院选择协议成立的形式要件呈现逐渐简化、灵活多样的趋势。德国民事诉讼法规定管辖协议的形式可以采取书面或经书面证明过的口头方式，在欧盟理事会通过的《布鲁塞尔条例》则进一步放宽了管辖协议的形式要件要求，而在我国已经加入的《选择法院协议海牙公约》也对管辖协议的选择做开放性的规定［1］。最后，现在科学技术飞速发展，尤其是网络、通信技术的爆炸式发展，当事人的意思表示形式呈现出多样化的特征，冲击着传统的法律理念，逐步放宽当事人管辖协议的形式要件符合时代发展的要求。

因此，笔者认为在国际民商事节奏日益加快的今天，作为解决国际商事纠纷新兴途径的国际商事法庭更应该适应世界发展的潮流，确立相应宽松自由的形式要件要求。

三、明晰我国国际商事法庭案件受理的范围

根据《规定》第三条所列的四款规定来看，我国国际商事法庭的受案范围是国际性的商事性的案件。然而，对于“国际性”和“商事性”的具体内涵上，《规定》的相关内容仍旧比较模糊，没有给出清晰的定义。其中针对“国际性”，其定义大致与国内法中的“涉外性”的内涵相当。但是涉外与国际两个概念所立足的语境是极其不同的。涉外一词更多的是站立在以第一人称区分本国和外国的立场，有一种保护性的色彩，不是中立化的概念，而国际化更多的是以一种第三人称的视角才评判一个事件，因此作为裁决国际商事主体间纠纷的国际商事法庭应更多地体现中立性，从形式和实质上都更有利于保证其裁决公平公正。如果将国际性等同于涉外性，相比于国内普通普通法院国际商事法庭就难以体现其定位优势和制度价值所在。另外在相关的条款中亦没有规定兜底条款，这是立法的缺陷所在，虽然在短时间内使得受理案件的法院处于一个舒服区，但从长远来看也会导致减少法官的自由裁量权，使得受案审理过于封闭，不利于案件受理范围的扩大，对我国国际商事法庭提高国际商事纠纷解决领域的影响力也会产生阻碍。

针对商事性，基于我国民商合一的立法理念，我国不存在真正的商法典，商事法律散见于各法律规范之中，因此对于“商事”这一概念不管是学界还是相关的法律规范中皆未有统一明确的阐述，惯常做法是认定其为涉财产性纠纷的一种，而在《规定》的相关条款也没有对“商事性”给出清晰的定义。可作为借鉴的是在我国加入《纽约条约》时，最高人民法院在相关说明中明确将国际商事纠纷的主体认定为平等主体间，将其法律关系的产生限定在贸易、投资间，这种规定将国际投资领域常见的投资者与东道国间的商事纠纷排除在外，在《规定》中采取的大致也是同样的立场。然而，当今世界日新月异，对于商事的定义也有了新的发展，国际上诸如新加坡国际商事法庭等亦将投资者与东道国之间的商事争端纳入其可以受案的范围之内，而在我国的一些双边贸易协定中，诉讼手段被允许成为解决投资者与东道国间纠纷的一种途径［2］。在“一带一路”倡议大背景下设立的国际商事法庭若将其受案范围局限于平等主体间的商事纠纷，就会导致投资者同沿“一带一路”倡议东道国产生纠纷时，既无仲裁手段，亦无诉讼手段实现救济，也将导致国际商事法庭损失相当数量的案源［3］。

四、取消实际联系原则的适用

关于涉外协议管辖的实际联系原则应否放弃，理论和实践中一直存在着争议。支持者认为以维护我国的司法主权，减轻法院负担为出发点。反对者则认为实际联系原则是对当事人意思自治的侵损，同时加剧管辖权的消极冲突。

“实际联系”原则在我国长期存在，自有其优势所在，而我国当事人也对其更加熟悉，但是其也存在着诸多弊端。纵观当前国际社会中已设立且运行成熟的各国国际商事法庭，在其立法和司法实践中大多摒弃了协议管辖制度中的实际联系原则的应用，作为后来者我国也应当顺应国际之潮流。此外笔者认为取消协议管辖制度的实际联系原则的限制还有以下几点理由：

（一）取消实际联系的限制并不必然损害国家司法主权。一般而言，实际联系原则是一国法院在受理本国案件时确保其具有管辖权的依据，是形式司法主权的体现，而协议管辖是当事人通过意思自治赋予法院管辖权的，与司法主权是两种路径。除此之外，由于国际商事案件的特殊性，当事人往往仅处分自身的利益，并不会对公共利益乃至国家利益做出处分，故对我国的司法主权造成损害的可能性极低。

（二）作为新设立的国际商事法庭组织，我国国际商事法庭的体制构建尚不完善，处理案件的经验还不成熟，因此受理的案件数量不会很多。相较于英国、阿联酋、新加坡等国家和地区已经运行十分成熟的国际商事法庭，对当事人来说并不具备十足的竞争力。因此，取消实际联系原则的限制，并不会导致我国国际商事法庭出现案件激增，不堪重负的情况。

（三）协议管辖制度是民商事中意思自治原则在管辖权领域的体现，为商事纠纷当事人选择管辖法院提供了充分的自主选择权，双方在事前达成的合议往往与其心理预期的利益基本吻合，即使最终败诉，也会一定程度上消弭败诉方的抵触心理，在保障实现司法公正的同时提高诉讼效率。而实际联系原则在协议管辖制度领域的存在，限缩了当事人可以选择法院的范围，限制了其充分发挥意思自治的权利，反而不利于协议管辖制度的价值目的实现。当今世界各国在国际商事法庭的立法实践中往往取消实际联系原则的限制，保障当事人意思自治的充分发挥。当事人通过达成合意选择符合其私人利益和心理预期的法院作为其纠纷的管辖法院，往往对该法院是基于相当的信任的，可以消除当事人对法庭审判公正性的怀疑，满足当事人对法院公平、公正、中立裁判的需求。若按照当前我国实际联系原则的限制，假使某一国际商事主体意欲选择我国国际商事法庭作为其商事纠纷的解决法院，但是客观上又不存在任何与我国相关的连接点，则其选择只能落空。

（四）取消实际联系限制的现实利益是可以拓宽我国国际商事法庭的受案范围，增加法庭的案源，为我国法官办理国际商事纠纷累计宝贵的经验，推动我国国际民商事诉讼服务加速发展。如上所述，单方面的强调实际联系会抑制当事人意思自治的充分发挥，不利于扩宽我国本就处于起步阶段的国际商事法庭工作的开展。

基于上述理由，为了增强我国国际商事法庭在国际商事争端解决领域的竞争力，建立更加完善、更为符合当事人利益需求的国际商事法庭运行机制，我们应当以壮士断腕般的魄力走出舒适区，将实际联系原则在协议管辖制度的适用予以排除。