民间借贷的民商区分

赵红旭

（河南开瑞律师事务所，河南 漯河 462300）

近年来，随着我国社会经济的高速发展，金融行业大力发展，民间借贷相应而生，促进了经济发展的同时，也带来了一定的问题。由于民间借贷方面的相关法律法规还不够完善，导致当前对民间借贷合同缺乏完善的法律保障，容易引发合同纠纷。2015年施行的民间借贷司法解释中，详细规定了我国民间借贷的法律适用，不少学者也开始对其中涉及的条款内容进行研究，为民间借贷法律适用提供了重要的理论基础，但有关我国民间借贷合同法律适用的民商区分研究内容还比较少，还需进一步加强，以为相应裁判规则标准的制定提供可靠的参考依据。

一、我国民间借贷的相关内容

有学者认为民间借贷有三大类型：第一种是放贷型借贷，指的是出借人发放高利贷；第二种是集资型借贷，指的是借款人用高息来引诱更多人向其借款，满足集资需求；第三种是充分合意型借贷，指的是当事人合意的高息借款。基本上，这一定义能够有效概括民间借贷，但是仍有两种民间借贷形式被排除在外：一种是自然人之间，不以营利为目的，没有利息或是利息较低的借贷行为，常见于亲友关系中；另一种是自然人、法人、其他组织之间的资金融通行为[1]。

二、我国民商区分判断标准的理论和实践状况

为确定民间借贷民事区分判断标准，则先要弄清楚民商区分判断标准。在不断的探索过程中，应当总结改革开放以来的经验，针对我国实际情况，来建立健全中国特色商法理论体系，明确商事关系的判断标准。商事关系，在主体和行为方面与民事关系有着不同之处，在分析商事关系的时候，需要把握好商人、商行为这两个要素。就目前而言，有关于这方面的文献研究比较多，还需要进一步完善[2]。

三、我国民商区分判断标准与民间贷款民商区分判断标准的厘定

（一）我国民商区分判断标准

不同国家的商法典中有关于商行为的规定存在着一定的差异性，但基本上各国商法典中的商行为都以营利性为本质属性。我国有关于商行为的概念和界定，还未达成共识，但也是将营利性作为本质属性来对商行为进行探讨。但是就当下而言，仅仅强调商行为的营利性目的，不足以应对当前的商事交易活动，还应当判断其是否以营利为主要目的，也就是说即使其行为存在其他目的，但以营利目的为主，就应当将其划分为商行为范围中。比如说，大学投资设立校办企业，由于其主要目的是营利，虽然能够获取其他效益，并且所获得的资金用于学校开展非营利性活动，但是针对其投资行为本身，依然属于商行为。如何判断其是否以营利为主要目的，需要司法机关、行政机关等相关部门，针对实际情况来进行考量，与此同时也可以通过指导性案例，或是司法解释来进行引导[3]。

基于此，在界定经营行为和实施主体关系的时候，认为凡是因为经营行为而发生的法律关系，都应当受到商法的调整，企业的行为大多数情况下都可以归类为营利行为，除非一些明显不具有营利性的行为。与此同时，还需要明确规定企业登记要求，制定完善的企业登记制度。

（二）我国民间借贷民商区分判断标准

明确我国民商区分判断标准之后，便很容易厘定民间借贷商区分判断标准，可从以下几个方面进行分析：一是自然人之间的资金融通性借贷行为。当自然人进入到商事领域中时，其不仅可以通过设立企业来实施经营活动，也可以个人身份来实施投资行为，或是开展其他以营利为目的的交易活动。在这种情况下，出借人借款可以是因为亲友关系，也可能是为了营利。如若两者之间不存在亲友关系，那么则要根据彼此间的交易习惯来判断民间借贷的性质，实施差异化保护；二是法人之间、其他组织之间以及相互之间，为了经营而实施资金融通行借贷行为。这种情况下的民间借贷，无特殊情况，不存在明显不以营利为目的的借款行为，则均属于商事性质民间借贷；三是法人及其他组织，于单位内部向职工进行借款，帮助职工筹集资金的行为。如若仅从企业角度来看，那么便属于商事性质民间贷款，但由于企业的主要目的在于帮助贫困职工，理论上不应当将其划分为商事性质民间贷款，但如果合同中的利率非常高，则可看作是商事性质民间贷款[4]。

四、完善民商区分视野下民间借贷合同裁判规则

（一）民间借款合同利息约定不明的裁判规则

现行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十五条第二款条例中，区分了自然人之间借贷与其他借贷的差别，制定了相应的解释规则，融入了保护营利理念。但是就目前而言，从我国民间借贷的实际情况来看，仅以是否为自然人之间的借贷为区分规则，并不能有效分开民间借贷中的民事性质和商事性质，仍然存在一定的混淆性，导致最终解决方案不具备合理性。比如说，如若借贷双方存在亲友关系，在进行民间借贷的时候，没有约定利息，但也无法排除出借人的借款目的是获取高额利息，基于此在判定此借贷类型的时候，应当将其归属为商事性质。再比如说，法人或是其他单位组织，为其员工提供福利性借贷，以供其买房装修，或是用于医疗等方面，无利息，如若按照《民间借贷司法解释》中的规定，可支持出借人的主张，但是其行为并不属于商事性质，这就导致两者之间存在解释上的矛盾和冲突，需要基于整个法律体系来进一步解释[5]。

为解决这一问题，则应当基于民商区分理论来加以探讨。不仅以判断是否为自然人之间的借贷来划分其性质，而是从行为和主体类型方面来进行综合分析和判断。行为性质指的是出借人的目的是否为了营利，主体类型则是需要判断是为企业，可将民间借贷分为两种性质，一种是民事性质，另一种是商事性质，然后再根据不同的性质来进行相应的规定，修改条款中的不合理之处。除此之外，在判断民间借贷活动中的单方商行为和双方商行为的时候，则需要考虑借贷双方是否存在营利目的，如若此营利目的不违反我国相关法律法规，也符合公序良俗，则法律要予以保护。

（二）民间借款合同约定利率法律效力的裁判规则

在我国原《民法通则》第九十条明确规定合法的借贷关系受法律保护。基于此，只要民间借款合同不违法，则应当按照法律规定要求来保障合同效益。民间借贷司法解释中受法律保护的民间借贷年利率上限为百分之二十四，法律容忍的民间借贷年利率上限为百分之三十六，超过部分利息约定无法律效应。超出法律保护上限但未超过法律容忍上限的年利率，不受法律强制保护，但当事人如若自愿履行则有效，借款人不可要求出借人返还这部分的利息[6]。

在某种程度上，民间借贷司法解释改善了民间借贷利率一刀切的状况，但是仍然存在着一定的问题，未能明确区分民间借贷的民事性质和民间性质。基于此，应当进一步区分商事性质民间借贷中的双方商行为和单方商行为。如若民间借贷属于双方商行为性质，那么只要其不违反相关法律法规，不存在非法集等行为，则尽量确认民间借贷合同的法律效力。需要注意的是，法律虽不干预双方商行为民间贷款合同利率，但是仍然对其具有合理管控权力，双方均不可借民间借贷之名，来进行违法的高利贷活动。由于我国高利贷尚未入刑，因此从司法法律角度来看，这部分的边界划分较难，在未来可通过修改刑法加以解决，保障社会的稳定性；如若民间贷款属于单方商行为性质，那么在确定合同利率的时候不可过高，需要对其进行一定的司法干预。目前仍然是按照民间借贷司法解释中有关于利率上限的规定来执行，但在未来可进一步修订和细化，以区别单方商行为民间借贷和民事性质民间借贷。

总而言之，为充分发挥民间借贷合同法律效力，保障民间借贷交易活动的顺利开展，杜绝发生违法行为，打击高利贷，必须加强对民间借贷相关法律法规的研究，根据实际情况来修订相应条款，不断完善相关法律体系和民间借贷政策制度，厘清商事性质民间借贷和民事性质民间借贷之间的区别。