论司法拍卖中按份共有人优先购买权的实现

宋昱璇 张海燕

引 言

《民法典》规定了五种法定优先购买权①《民法典》中的五种法定优先购买权分别为：按份共有人的优先购买权（第305-306条）、房屋承租人的优先购买权（第726-728条）、职务技术成果完成人的优先购买权（第847条第1款）、委托开发专利申请中委托人的优先购买权（第859条第2款）和合作开发合同中当事人的优先购买权（第860条第1款）。，其中变化较大的是按份共有人优先购买权，即《民法典》第306条吸收原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号）第11条和第14条，规定了一般转让②文中的“一般转让”与司法拍卖下的转让相对，是指在没有国家司法机关参与下的按份共有人向第三人转让共有物份额的行为。中按份共有人对其他共有人③为行文方便，除特别说明，本文所称的“共有”“共有人”均在按份共有的语境下使用。的通知义务、按份共有人履行优先购买权的期限以及权利竞合时的处理。该条款对原《物权法》第101条（《民法典》第305条）规定的一般按份共有人优先购买权予以细化，一定程度上增强了该制度的适用性与可操作性。但遗憾的是，《民法典》没有像《公司法》第71条、72条在明确一般买卖中的优先购买权后紧接着规定司法拍卖中的优先购买权，导致理论界争议的按份共有人优先购买权能否适用于司法拍卖程序以及如何实现等问题仍处于悬而未决状态。

司法拍卖中的按份共有人优先购买权不仅涉及以维持内部稳定为旨向的共有人优先购买权，还关涉以公平竞价、价高者得为原则的司法拍卖程序。实体与程序领域的立法冲突与共同空白导致了司法拍卖中按份共有人优先购买制度适用上的不确定性与复杂性。目前理论界对该制度鲜有研究，主要呈现以下特点：一是学界对共有人优先购买制度的探讨多集中于一般转让中优先购买权的法律性质、适用范围、行使条件与效力等，对司法拍卖下的共有人优先购买权多不涉及或浅尝辄止；二是部分文献对按份共有人优先购买权的价值进行了单一化探讨，但未对该制度下蕴含的各种利益进行综合分析，研究多局限于技术规定层面，对相关法律法规缺乏整体价值衡量与把握。有鉴于此，本文将围绕司法拍卖下的按份共有人优先购买制度展开，从共有人在司法拍卖中能否行使优先购买权着手，重点探究该制度在实现方式、流拍后处理、救济路径等方面问题，并基于利益衡量视角对司法拍卖中共有人优先购买权之完善进行探索与思考。

一、按份共有人优先购买权适用于司法拍卖的理论分歧

（一）按份共有人优先购买权能否适用于司法拍卖的观点争议

按份共有人优先购买权具有较长的私法史，《法国民法典》规定的共有人优先购买权源于1804年《拿破仑民法典》第841条①1804年的《拿破仑法典》第841条规定：不论何人，即使是死者的血亲，其本人并无继承权而受让某一共同继承人的继承权利时，得由其他共同继承人全体或一人偿还其所支出受让的价额而排除其参与分割。参见《拿破仑法典》，李浩培等译，商务印书馆1996年版，第112页。的遗产撤销制度，后该条款被《法国民法典》第815条的按份共有人优先购买权继承发展，其目的在于避免第三人进入共有关系。②参见《法国民法典（上册）》，罗洁珍译，法律出版社2005年版，第632页。理论界对我国《民法典》第305条规定的按份共有人优先购买制度之价值持相似观点，即尊重共有人间的人合性、简化共有关系、避免因新成员加入而使共有关系复杂化。③参见黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——〈物权法〉第101条的解释与完善》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第6期；周珺：《承租人优先购买权否定论》，载《政法论丛》2014年第6期；刘道远、徐蓓：《按份共有人优先购买权规则的适用——基于规则内在统一性的分析》，载《社会科学家》2016年第7期。但不同于一般的共有份额对外转让，司法拍卖作为一种价值发现机制，目的在于通过竞买人竞价，实现拍卖标的价值最大化，其运行遵循《拍卖法》规定的公平竞价与价高者得原则。①司法拍卖是否受《拍卖法》的调整在理论上存在分歧：一种观点认为司法拍卖不受《拍卖法》的调整，司法拍卖与非司法拍卖是两个系统，参见刘宁元：《论构建我国拍卖法律制度的若干问题》，载《法学》2007年第6期。另一种观点认为司法拍卖受《拍卖法》的约束，参见刘双舟：《拍卖法不调整司法强制拍卖的观点值得商榷》，载《中国拍卖》2010年第8期。无论对上述争议持何种观点，学者们大多赞同《拍卖法》中的一些重要原则适用于司法拍卖程序，如公开、公平竞价、价高者得等原则。司法拍卖程序强调自由、公平竞争，而按份共有人优先购买权注重共有人间的人合性、简化共有关系，追求价值之不同使得二者存在天然矛盾，同时引出了一个颇具争议的理论问题：按份共有人优先购买权能否适用于司法拍卖程序。

域外国家对该问题的规定并不一致，以德国、意大利为代表的国家否认司法拍卖中的优先购买权，例如《德国民法典》第471条规定出卖系因强制执行或从支付不能的财产中为之的，不得行使优先购买权，其理由是为最大程度实现各债权人利益，上述出卖不应受到妨害。②【德】迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第129页。但以法国、葡萄牙为代表的国家对该问题持肯定态度。《法国民法典》第815条、《葡萄牙民法典》第1409条规定在拍卖共有人份额的情形下其他共有人仍享有优先购买权。我国理论界对按份共有人能否在司法拍卖中行使优先购买权存在不同认识，持肯定说的学者认为尽管司法拍卖在适用程序和缔约规则上有特殊性，但其仍是买卖的具体方式之一，按份共有人优先购买权适用于一切有偿转让共有份额的行为，这符合优先购买权的规范意旨。③参见黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——〈物权法〉第101条的解释与完善》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第6期。强制拍卖，亦为买卖之一种，自不影响优先承买权利人之权利。④参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第407页。否定说则认为优先购买权作为民法上的规定仅适用于市场经济中平等主体的自主交易，按份共有人优先购买权的产生应以出让人可以自由选择受让人为前提。⑤参见张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，载《法学》2009年第5期。在强制执行程序中，债务人的地位被国家机关取代，法院依法对被执行人的财产行使处分时，无需考虑私法上的优先购买权，此种情况下先买权的丧失只是权利人承担的一种商业上的风险而已。⑥参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第331页。

（二）司法拍卖中应允许按份共有人行使优先购买权的理由

综合考量各学说，本文认为在司法拍卖中按份共有人的优先购买权可得行使，主要原因如下：首先，按份共有人优先购买权的存在有其独到价值，不应因司法拍卖程序之特殊而被禁止。共有人优先购买权的理论基础在于减少共有人人数、防止因第三人介入而使共有关系复杂化，出于维护共有人内部人合性、提高共有物利用效率考虑，只要共有份额对外转让，其他按份共有人的优先购买权便应存在。虽然司法拍卖代表国家公权力，在运行程序上有特殊之处，但维护按份共有人的内部稳定并不会因部分共有份额的拍卖而削减，共有人优先购买权的价值仍在。①参见李家军：《几种特殊出卖情形下的先买权行使问题辨析》，载《法律适用》2014年第9期。其次，按份共有人优先购买权不会阻碍司法拍卖目的之实现。根据执行债权人中心主义，司法拍卖的主旨在于追求拍卖标的价值最大化、保障债权人债权，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释〔2004〕16号）（以下简称《拍卖、变卖规定》）第16条明确优先购买权人需以最高价买受拍卖标的，按份共有人的行权不会影响共有份额价值的充分实现。相反，若禁止司法拍卖下的按份共有人优先购买权，可能会使司法拍卖建立在转让共有人与第三人恶意串通的基础上，二者可通过司法拍卖方式规避其他共有人优先购买权的行使，借国家公权力损害其他共有人的先买利益、造成“法律漏洞”。最后，从立法角度考察，近年我国对司法拍卖下的各种优先购买权呈逐步肯定并不断扩大之态势。《拍卖、变卖规定》第14、16条对司法拍卖中的优先购买权进行了原则性规定；紧接着《公司法》第72条明确有限公司股东对司法拍卖的股权享有优先购买权；《民法典》第727条对拍卖下的承租人优先购买权予以肯定。相关条款的补充细化不仅使司法拍卖下按份共有人优先购买权之适用变为可能并且为该制度具体问题的解决提供了参照。

二、司法拍卖中按份共有人优先购买权存在的问题

肯定了司法拍卖中的按份共有人优先购买权后，紧接着的问题便是理顺共有人先买权在司法拍卖中的诸多阻碍。由于《民法典》第305、306条仅规范一般转让中的按份共有人优先购买权，《拍卖、变卖规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（法释〔2016〕18号）（以下简称《网络拍卖规定》）也只对司法拍卖下的优先购买权予以概括，因而现有法律对司法拍卖中按份共有人优先购买制度的规定并不完善，理论界对该问题的完整研究亦很少。以下将以司法拍卖的时间顺序为轴，具体分析按份共有人先买权在行使方式、流拍后处理、受侵害救济三方面存在的问题。

（一）按份共有人行使优先购买权的方式过于抽象

1.司法拍卖中按份共有人行使优先购买权的理论方式

拍卖中实现按份共有人优先购买权的理论方式有底价法、询价法、成交价法与跟价法四种。由于跟价法②跟价法是指优先购买权人根据法院的通知，在拍卖时以普通竞买人的身份直接参与竞买，与其他竞买者公平、公开应价，实行价高者得。实质上将优先购买权人完全等同于普通竞买人，否定其在司法拍卖中的优先地位，③参见石少侠：《对〈公司法司法解释（四）〉若干规定的理解与评析》，载《当代法学》2017年第6期。此种方式与本文肯定司法拍卖下的共有人优先购买权观点相悖，因而不着重探讨。底价法要求优先购买人在拍卖前以保留底价行使优先购买权，若在拍卖前的合理期间内优先购买权人不行使，则其不再享有先买权。根据保留底价的确认主体不同，可分为协商底价法和评估底价法。①协商底价法是指其他按份共有人可以被执行人（转让份额的共有人）与债权人协商确定的共有份额价格在拍卖前行使优先购买权；评估底价法主张其他按份共有人可以共有份额的评估价在拍卖前行使优先购买权。我国张民学者支持协商底价法②参见张民：《司法拍卖疑难问题探究》，人民法院出版社2016年版，第101页。，王林清、杨新忠学者主张评估底价法③参见王林清、杨新忠：《公司纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年版，第98页。。询价法是指优先购买权人在拍卖时到达现场，但不直接参与竞买人间的竞价，在产生最高应价后拍卖师询问按份共有人是否愿以该价行使优先购买权。若共有人不购买，则最高应价者取得拍卖的共有份额；若购买，则拍卖师询问最高应价者是否继续加价，依此循环，直至其中一人退出。我国台湾地区在拍卖中采取“询价法”，但其运作程序略有不同。④我国台湾地区“询价法”不同之处在于：若最高应价者的竞价被优先购买权人接受，拍卖师不再询问最高应价者是否愿意加价，优先购买权人直接以该价格取得拍卖标的。成交价法下，按份共有人作为优先购买权人不参与共有份额的拍卖程序，拍卖人在拍卖结束后询问优先购买权人是否愿以拍卖价行使先买权，若愿意，则优先购买权人取得拍卖标的；若不愿意，则由拍定人取得拍卖的共有份额。法国在司法拍卖中采取成交价法。

上述三种方式对优先购买权“同等条件”的判断标准认识不同，直接导致了按份共有人行使先买权的时间差异。底价法主张同等条件产生于司法拍卖前的各方协商定价或第三方评估价，共有人应当在拍卖前行使优先购买权；询价法认为同等条件应以拍卖中的最高价为标准，优先购买权人可在拍卖过程中行使先买权；成交价法则主张以拍卖结束后的最终拍卖价作为同等条件，共有人可以在拍卖成交后的合理期限内行使优先购买权。

2.我国询价法下“同等条件”判断的具体争议

抛开应然层面，《拍卖、变卖规定》第16条、《网络拍卖规定》第21条对司法拍卖下的优先购买权采取询价法，但该方式下按份共有人优先购买权“同等条件”（即拍卖最高价）的具体判断仍有争议。

其一，在普通竞买人进行第一阶段竞买时，享有先买权的按份共有人能否作为竞买人直接参与。根据《拍卖、变卖规定》第15条，法律、行政法规对买受人的资格或条件有特殊规定的，竞买人应当具备规定的资格或者条件。我国《民法典》《公司法》等现行规定未对优先购买权人参与竞价做任何的限制或禁止，从立法角度，共有人似乎可以普通竞买人身份参与第一阶段应价。但有学者对该问题持反对意见，优先购买权人对拍卖的参与并不是“竞”购，若优先购买权人也参与到竞买出价中无法体现法律赋予的优先权之特殊性。①参见石少侠：《对〈公司法司法解释（四）〉若干规定的理解与评析》，载《当代法学》2017年第6期。

其二，第一阶段的最高应价者与享有优先购买权的按份共有人竞买共有份额时（第二阶段）是否享有加价权。虽《拍卖、变卖规定》第16条已明确最高应价的竞买人享有加价权，但学界对该问题的争议未随法律的明确而终止。持肯定说的学者认为竞买人的加价权可最大限度地实现拍标的经济价值，有利于申请执行人债权的实现。否定说的学者则主张竞买人的加价实质是在其出价的基础上自行加价，其损害了竞买人的财产权，恶意的按份共有人可利用此“漏洞”损害竞买人利益。②参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定理解与适用》，法律出版社2017年版，第230页。

其三，最高应价者不再加价后，若数名按份共有人同时主张优先购买权（第三阶段），共有人间可否再行加价。有学者主张为最大限度维护债权人利益，优先购买权人间可再次以拍卖方式进行竞价。③参见杨柳：《有限责任公司股权强制拍卖中的优先购买权保护》，载《人民司法》2009年第3期。在比较法上各国多否定按份共有人间的再行加价，但对权利竞合时的解决方式有所不同。法国④《法国民法典》第815-14条第4款规定：如有多名共有人行使先购权，视他们各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定的除外。参见《法国民法典（上册）》，罗洁珍译，法律出版社2005年版，第632页。、加拿大魁北克省⑤《魁北克民法典》第1024条规定：如数个共有人对某一共有人的份额行使买回权或代位权，该份额依数共有人在共有财产中的权利的比例在他们中分配。参见《魁北克民法典》，孙建江等译，中国人民大学出版社2005年版，第131页。主张根据行权的各共有人份额按比例共同取得拟转让标的；《德国民法典》第472条规定数人共同享有优先承买权时，由全体权利人行使，此方法仅规定冲突解决程序，具体份额由各主体协商决定；《拍卖、变卖规定》第16条、《网络拍卖规定》第21条规定以抽签⑥有的学者也支持以抽签方式确定先买权竞合时的优先购买权人，参见赵晋山：《〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2005年第2期；邱新华：《法院拍卖抑或委托拍卖——以法经济学的视角透析不动产强制拍卖的制度设计》，载《山东法官培训学院学报》2006年第5期。或出价在先方式确定权利竞合时的按份共有人。此外，还有学者主张由转让份额的债务人自主选择谁享有优先购买权。⑦参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第340页；王凡：《试论按份共有人优先购买权》，载《法学杂志》2010年第11期。司法拍卖中按份共有人间能否加价、若不能以何种方式确定买受人，上述问题需要综合考虑债权人、债务人、其他按份共有人等各主体利益，价值取向的多元化导致理论立法对该问题的规定各不相同。

通过图表梳理（参见图1），不难发现对上述三个问题的回答直接影响着询价法下按份共有人行使优先购买权的“同等条件”，若各阶段有效运转，“同等条件”P1（a）、P1（b）、P2、P3将呈由小到大次序排列。

（二）共有份额流拍后优先购买权的处理存在空白

司法拍卖时常存在流拍现象，《拍卖、变卖规定》第19条、第26条、第28条对流拍后的共有份额②学界对《民法典》第305条规定的一般转让中按份共有人优先购买权的客体存在争议：一种观点认为按份共有人优先购买权仅针对共有份额的转让，参见戴孟勇：《按份共有人优先购买权若干争议问题探析》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期；另一种观点认为按份共有人优先购买权客体不仅包含共有份额的转让，还包含《民法典》第301条规定的共有物转让，参见常鹏翱：《论优先购买权的行使要件》，载《当代法学》2013年第6期。本文是在司法拍卖前提下探讨按份共有人的优先购买权，其仅涉及债务人的共有份额拍卖，与共有物的整体转让无关。规定了一系列处理程序，可归纳为“第一次拍卖——债权人以第一次保留价抵债、第二次拍卖——债权人以第二次保留价抵债、第三次拍卖——债权人以第三次保留价抵债”。此外，《网络拍卖规定》第26条、第27条也规定了共有份额流拍后的处理程序，即“第一次拍卖——第二次拍卖——共有份额变卖”。上述条款分别明确了线下、线上司法流拍后的处理程序，但均未明确按份共有人优先购买权在司法流拍程序③本文所称的“司法流拍程序”具体包含债权人以共有份额抵债程序、第二次和第三次司法拍卖程序、共有份额变卖程序。中应如何行使。理论界对该问题少有研究，但共有份额流拍现象的大量存在使对流拍后优先购买权的研究确有必要，即在债权人以共有份额抵债、第二次和第三次共有份额拍卖、共有份额变卖中，按份共有人是否均享有优先买受之权利？若享有，其行使优先购买权的“同等条件”分别应如何判断？

（三）按份共有人优先购买权受侵害后的救济方式缺失

现行法律未明确司法拍卖中按份共有人优先购买权受侵害后的救济方式，学界对该问题持不同观点，有的学者认为拍卖行为不因优先购买权的瑕疵而受影响；④参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定理解与适用》，法律出版社2017年版，第230页。也有学者主张执行法院未通知优先承买权人而交由第三人买受者，不得对抗优先承买权人。⑤参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第402页。实践中各人民法院对侵害优先购买权的司法拍卖行为效力持不同态度。①有的法院认为侵害按份共有人优先购买权的拍卖行为有效，参见琼海市民政局诉中国农业银行股份有限公司海口金贸支行优先购买权纠纷案，海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民一终字第243号民事判决书；童秋红诉南京市水利建筑工程有限公司执行异议之诉案，南京市中级人民法院（2019）苏01民终8336号民事裁定书。有的法院认为侵害按份共有人优先购买权时，法院应将拍卖的共有份额转让给共有人，参见高英诉安达市房产管理局共有人优先购买权纠纷案，绥化市中级人民法院（2018）黑12民终759号民事判决书；宋某诉哈某、高某第三人撤销之诉案，赤峰市中级人民法院（2019）内04民终4289号民事判决书。理论实务界对优先购买权救济之研究主要集中在司法拍卖成交后，但司法拍卖不同于一般买卖，其在运行上具有很强的程序性、公示性，按份共有人完全可能在拍卖成交前发现其优先购买权受到侵害。若仅构建司法拍卖成交后的先买权救济路径，不仅会浪费按份共有人争取到的时间、难以有效就地化解纠纷，而且会使救济方式复杂化，共有人权利之实现更加困难。

三、司法拍卖中完善按份共有人优先购买权的路径

与一般买卖相比，司法拍卖下的按份共有人优先购买权蕴含的利益种类更多，利益关系更复杂。该制度下的某一利益获得理论支持必然是经与其相对立或冲突的其他利益反复博弈，获得充分理由并取得优位后，内置于法律规范，外化于法律条文的结果。欲解决司法拍卖中按份共有人优先购买权的具体问题，可以从该制度下的不同利益着手，依利益衡量之动态方法探索完善路径。

（一）司法拍卖中按份共有人优先购买制度的利益衡量

共有份额的司法拍卖涉及执行机构（法院）、债权人（申请执行人）、债务人（共有份额转让人或被执行人）、拍定人、其他按份共有人等多方主体，各主体间的利益关系错综复杂，可将其大致归为两类：一是执行机构所代表的国家公共利益与私人利益间的关系；二是司法拍卖中相关私主体间的利益关系。

1.司法拍卖中按份共有人优先购买制度的公共利益与私人利益之衡量

（1）司法拍卖中的公共利益

执行机构根据生效法律文书依法强制拍卖债务人财产之正当性源于国家权力体系中的独立强制执行权，②我国学界对于民事执行权的性质存在理论分歧：第一种观点认为执行权是司法权，执行工作是审判工作的延伸，其依附于审判工作，属于司法权；第二种观点认为执行权是行政权，民事执行权不符合司法裁判权中立、被动的特征，更接近于行政管理活动；第三种观点认为执行权是司法行政权，即司法权和行政权的有机结合构成了复合的、独立的、完整的强制执行权。参见童兆洪等：《改革：执行发展与创新的时代呼唤——执行改革实证分析与理论建构研讨会综述》，载《法律适用》2002年第7期。事实上无论对民事执行权的性质持何种观点，民事执行权属于一种国家权力是毋庸置疑的。是我国民诉法明确赋予法院的一项公权力。在司法拍卖中，法院通过依法实施该权力使整个拍卖程序具有了异于一般拍卖的司法权威性与公信力，是执行机构在司法拍卖中追求的最直接、最重要之效果。法院执行权的权威性、执行行为的公信力是民事强制执行制度赖以生存的根本，权威性和公信力的丧失无疑会颠覆整个执行程序，强制执行的权威性和公信力是强制执行程序的基石。①参见肖建国：《论民事诉讼中强制拍卖的性质和效力》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年第4期。

（2）司法拍卖的公共利益与私人利益之衡量

在法院依公权力所为的司法拍卖中，拍卖的权威性、公信力不仅应及于拍卖关系人，亦应取信于外部第三人与一般社会公众。拍定人作为司法拍卖中以最高竞价取得拍卖标的物之权利人，其参与竞买、支付价金等一系列行为均源于对法院执行权所应具有的权威与公信力之信赖。在一定程度上，司法拍卖中拍定人的信赖利益与以司法权威、公信力为象征的社会公共利益是一致的。

不可否认，强调司法拍卖的公信效果可能会损害私人利益，司法拍卖的公共利益与按份共有人的优先购买利益之冲突最为显著。实体法上的按份共有人优先购买权蕴含着共有人间的人合性、简化共有关系取向，而程序法上的司法拍卖以法院权威性、公信力为基石，二者在共有份额的司法拍卖中不可避免地存在交叉冲突。笔者认为当共有人优先购买利益与司法公信利益存在矛盾时，应先通过司法拍卖程序之改善来实现二者利益的兼顾，程序利益和实体利益都是民事诉讼所欲实现的目的，是利益保障中利益的重要组成部分。②参见李祖军：《利益保障目的论解说——论民事诉讼制度的目的》，载《现代法学》2000年第2期。在难以通过程序之改善达致二者协调时，可以优先考虑拍卖公信利益。因为权威性和公信力是法院拍卖得以顺利进行之基础，离开了权威性、公信力，强制拍卖程序便无从谈起，债权人之债权、债务人之财产权、拍定人之信赖利益亦难以实现。在其他按份共有人能获必要法律救济的前提下，对司法拍卖中的共有人优先购买权进行一定限制是可行的、必要的。

2.司法拍卖中按份共有人优先购买制度的私人间利益衡量

（1）债权人债权利益与债务人财产利益之衡量

与变卖的固定价格相比，司法拍卖以最高应价作为拍卖标的物之成交价，能最大限度地实现债务人财产价值、提高债权人债权的受偿率。从此角度而言，司法拍卖中的债权人债权利益与债务人财产利益具有共同指向，二者一般不会发生冲突。但债权人与债务人作为审判程序的对立方，在共有份额的司法拍卖中仍可能存在利益冲突。我国理论界普遍认为法院应最大限度维护债权人利益，即“执行债权人中心主义”③肖建国：《审执关系的基本原理研究》，载《现代法学》2004年第5期；黄忠顺：《民事执行机构改革实践之反思》，载《现代法学》2017年第2期。。本文亦支持此观点，因为债权人与债务人的关系业经法院审判确定，在债务人不履行生效法律文书时，法院拍卖其共有份额的目的是迅速实现债权人债权、弥补损失，恢复二者间已被长期破坏的利益天平。

（2）拍定人信赖利益与其他按份共有人优先购买利益之衡量

在共有份额的司法拍卖中，拍定人与其他按份共有人间的利益衡量贯穿程序始终，从按份共有人行使优先购买权的方式到未通知共有人时的拍卖效力无不体现着二者的平衡协调。按份共有人优先购买利益的价值源于共有人间的人合性，避免因外部第三人加入导致纠纷，拍定人信赖利益的基础在于司法拍卖的权威性、公信力，因而对司法拍卖中按份共有人优先购买利益之考量不仅涉及共有人与拍定人间的私人利益，还应考虑维护私人权利安定性与保护执行程序公信力间的协调平衡。

（二）司法拍卖中完善按份共有人优先购买权的具体路径

前述对司法拍卖中相关利益的分析并非绝对，利益衡量方式不是为各利益设定“绝对值”，而是提供一种动态理性的思考视角，其过程本身就是“目光往返流转”于规范和事实之间的一种诠释学意义上的循环，①参见余净植：《“利益衡量”理论发展源流及其对中国法律适用的启示》，载《河北法学》2011年第6期。利益衡量理论的深入仍须着眼于具体问题的解决。

1.细化司法拍卖中按份共有人行使优先购买权的方式

（1）在司法拍卖中坚持以询价法行使按份共有人优先购买权

底价法、询价法、成交价法对司法拍卖中按份共有人行使优先购买权的“同等条件”认识不同，其蕴含着不同方式对冲突利益的协调取舍。底价法中按份共有人以司法拍卖前的价格作为行使优先购买权的同等条件，协商价或评估价的高低将直接影响债权人与其他按份共有人利益，②事实上，底价法中还涉及债务人的财产利益，由于底价法中债务人的财产利益与债权人的债权利益具有一致性且债权人利益为司法拍卖程序着重保护，因而本部分仅围绕债权人的债权利益展开。若底价高于共有份额的市场价值，债权人的债权能获充分实现，但共有人的优先购买利益、财产利益会受减损；反之，共有人得以获益，而债权的受偿率将显著降低。底价法将债权人利益与其他按份共有人利益放在完全对立的天平两端，由协商价或评估价的高低决定利益天平之倾向，共有份额价格的失准将会损害一方利益。

成交价法将司法拍卖程序作为拍卖标的价值发现机制，竞买人的应价使共有份额市场价值得以充分挖掘。在成交价法下按份共有人能以相对公允的价格行使优先购买权，其兼顾了债权人与其他按份共有人利益，克服了底价法的弊端。但成交价法将按份共有人优先购买权之行使置于司法拍卖后，此时法院与拍定人间的司法买卖行为已然存在，按份共有人在拍卖后行使先买权会损害拍定人信赖利益与司法拍卖公信力。

询价法将其他按份共有人行使优先购买权的程序内嵌于司法拍卖中，一方面该方式将拍卖的共有份额价格交予竞买人决定，各方主体的竞价可使共有份额价格趋近于市场价值，兼顾了债权人债权与共有人优先购买权；另一方面，询价法将按份共有人行使优先购买权的时间前置于拍卖师落锤前，最高应价者与法院的司法买卖合同尚未确立。此时按份共有人行使优先购买权既维护了司法拍卖权威性与公信力，又不会损害尚未产生的拍定人信赖利益，实现了各方利益间的协调平衡。综上，从利益衡量角度，共有份额司法拍卖中以询价方式实现按份共有人的优先购买权最为合理。

（2）明确询价法下“同等条件”的具体判断

首先，享有优先购买权的按份共有人不能作为普通竞买人直接参与第一阶段竞买。从共有人与竞买人的利益分配角度，若允许按份共有人以普通竞买人身份参与第一阶段竞买，则共有人在共有份额的司法拍卖中既是竞买人又是优先购买权人。双重身份使其拥有更大的决定权，即共有人不仅可以同等条件行使优先购买权，而且还可通过拍卖程序之参与影响同等条件的形成。此时普通竞买人既要承受最高应价确定后按份共有人优先买受之负担，又需忍受竞价中可能存在的共有人恶意抬高价格之隐患。按份共有人的双重期待与普通竞买人的双重负担互为对应，有违拍卖公平原则。若按份共有人执意参与普通竞买人间的竞价，应视为其以积极主动方式获得了普通竞买人地位，相应地默示放弃了优先购买权人身份。①参见李家军：《几种特殊出卖情形下的先买权行使问题辨析》，载《法律适用》2014年第9期。

其次，最高应价者在第二阶段应享有加价权。普通竞买人间的最高应价确定后，最高应价者可能还愿意在该价格的基础上加价，但受拍卖规则限制，竞买人在司法拍卖的第一阶段无法出到自己心中的最高价位。在第二阶段按份共有人表示以最高应价行使优先购买权后，竞买人的加价权可充分实现共有份额价值，维护债权人债权。此外，否定竞买人加价权的理由难以成立。竞买人并非“在自己出价的基础上自行加价”，当按份共有人愿以最高应价行使先买权时，共有人的意思表示已取代了竞买人的最高出价，②参见戴孟勇：《论按份共有人优先购买权的行使规则》，载《法学杂志》2020年第9期。竞买人再行加价是为了与按份共有人争夺拍卖标的，是在共有人优先购买价格上的再行加价。

复次，若数名按份共有人在第三阶段同时主张先买权，共有人间不可再行加价。询价法下按份共有人行使优先购买权的“同等条件”是在有普通竞买人参与的司法拍卖中形成的。而第三阶段数名按份共有人同时主张先买权不再涉及共有人与竞买人间的加价关系，当竞买人不再加价时“同等条件”已然确定，按份共有人无需对拍卖的共有份额再行加价。否定共有人的再行加价后，紧接着的问题是按份共有人同时主张先买权时应如何处理？共有人间的信赖利益存在于内心，主观之易变性使其难以被标准化尺度衡量，而共有人的“人合性”外化最直接的体现就是共有份额比例，其不仅表现为共有人身份确定，还应体现为各共有人的份额比例基本稳定，内部力量相互均衡制约。当司法拍卖下的优先购买权竞合时，可允许按份共有人协商确定各自的购买份额；协商不成的，按拍卖时各自的共有份额比行使先买权，这与《民法典》第305条、《公司法》第71条的规定类似，其更能维护原共有份额比，避免不必要的纠纷。

综上，询价法的“同等条件”更趋近于三阶段中的P2价格，即享有优先购买权的按份共有人不得以普通竞买人身份参与第一阶段的司法拍卖，若共有人以竞价方式参与司法拍卖视为其放弃优先购买权；为最大限度地实现共有份额价值、保障债权人债权，最高应价者在第二阶段享有加价权；若数名按份共有人在第三阶段同时主张优先购买权，共有人间无需再行加价，其可协商确定各自购买比，协商不成的，按拍卖时各自的共有份额比例买受拍卖标的。

2.补充共有份额流拍后按份共有人行使优先购买权的规定

司法流拍程序作为第一次拍卖之延续，①类似的观点有：再行拍卖是在流拍后进行的第二次或第三次拍卖，系未获结果之拍卖的更新或续行。参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第402页；赵晋山：《〈关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2005年第2期。均在国家执行机构的主导下依法完成且以充分实现债权人债权利益为目标。在第一次司法拍卖中，由于无人应买或最高应价低于保留价导致按份共有人优先购买权之行使缺乏“同等条件”参照，但这并不意味着共有人放弃了优先购买权，流拍程序中维护共有人内部人合性、简化共有关系的先买权价值仍在。因而除共有人明示或被推定为放弃优先购买权外，按份共有人在外部第三人欲加入公司的债权人以共有份额抵债程序、第二次和第三次司法拍卖程序、共有份额变卖程序中仍应享有优先购买权，此时共有人行权的“同等条件”分别为拍卖共有份额所抵销的债权人债权、第二次和第三次司法拍卖的最高应价、法院确定的共有份额变卖价。

值得思考的是，《拍卖、变卖规定》第14条第2款②《拍卖、变卖规定》第14条第2款规定：优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。、《网络拍卖规定》第16条第2款③《网络拍卖规定》第16条第2款规定：优先购买权人经通知未参与竞买的，视为放弃优先购买权。规定的“视为放弃”优先购买权，应理解成视为按份共有人仅放弃第一次司法拍卖的优先购买权，还是共有人同时放弃第一次司法拍卖和司法流拍程序的优先购买权？有学者主张“视为放弃”应推定为优先购买权人仅“放弃”本次拍卖的先买权，法院再行拍卖时可能出现新的“同等条件”，此时该共有人仍可行使优先购买权。④参见赖淑春：《优先购买权的法理分析及在执行程序中的适用》，载《法学论坛》2009年第2期。但本文认为共有人放弃优先购买权的推定应及于司法流拍程序，因为司法流拍是第一次拍卖的更新或续行，按份共有人放弃优先购买权的推定应具有一贯性，唯有如此才能遵循禁反言、诚实信用原则，督促优先购买权人及时审慎地行使权利，司法实践中也有法院支持此观点。⑤参见张静与郑荣、张卫平执行复议纠纷，贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05执复29号执行裁定书。

3.明确司法拍卖中按份共有人优先购买权受侵害后的救济

为对按份共有人优先购买权实现充分救济，依司法拍卖程序之进行，可在拍卖成交前与拍卖成交后采取不同救济措施。按份共有人可能在司法拍卖成交前通过拍卖公告等方式，发现法院未对其履行通知义务，此时共有份额的拍卖程序未结束，按份共有人作为优先购买权人可依据《民事诉讼法》第225条针对执行法院的违法行为提出执行行为异议。相较于诉讼程序，该方式能高效快捷地解决纠纷，及时实现对共有人优先购买权的救济。

但实践中按份共有人大多于司法拍卖成交后才发现其优先购买权受到侵害，此时执行法院与拍定人间的司法买卖行为已然存在。基于物权无因性理论，按份共有人主张优先购买权仅会影响法院与拍定人间的物权行为效力，而不应对二者间的转让合同债权效力产生影响。依据学界通说，共有人优先购买权属于形成权，①参见郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，载《法律科学》2008年第2期；张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——〈物权法〉第101条的法解释和适用》，载《法学》2009年第5期；崔建远：《论共有人的优先购买权》，载《河北法学》2009年第5期；张鹏：《按份共有人优先购买权制度的经济分析》，载《法商研究》2016年第1期。因而在司法拍卖后共有人主张优先购买权时法院面临的是两份生效合同的履行问题，其本质仍是司法拍卖公共利益、拍定人信赖利益与按份共有人优先购买利益间的博弈。司法拍卖是一种公法行为，具有法律公信力，不论拍卖物是否真正属于债务人所有，也不论执行依据所载之实体权利是否存在，只要法院的拍卖行为有执行根据且依法实施，拍定人均能依其对法院的信赖利益而原始取得拍卖共有份额之所有权。②参见李祖军：《利益保障目的论解说——论民事诉讼制度的目的》，载《现代法学》2000年第2期。在肯定法院与拍定人之间物权行为效力的同时，应为按份共有人提供充分救济：若共有人认为因执行法院的拍卖行为违法致使其优先购买权受到侵害的，可依据《国家赔偿法》第38条向执行法院申请国家赔偿；若共有人认为因债权人或司法拍卖服务提供者等私主体的行为违法致使其优先购买权受到侵害的，可另行提起民事诉讼。

结 语

《民法典》第306条对一般转让中按份共有人的优先购买权进行了细化，但此次法典编纂并未对司法拍卖下的按份共有人优先购买权予以明确。鉴于共有人优先购买权所保护的简化共有关系、维护共有人内部人合性等法益在拍卖中未改变，应允许按份共有人在司法拍卖下行使优先购买权。与成交价法、底价法相较，询价法能全面兼顾司法拍卖公信力、拍定人信赖利益、按份共有人优先购买利益、债务人财产利益等各方需求，且询价法下的三阶段划分使“同等条件”之判断更具体明确，因而询价方式不失为司法拍卖中实现按份共有人优先购买权的优化选择。司法流拍程序作为第一次拍卖之延续，应该允许按份共有人在债权人以共有份额抵债程序、第二次和第三次司法拍卖程序、共有份额变卖程序中行使优先购买权。考虑到司法拍卖的公开性、程序性，可根据按份共有人发现优先购买权受侵害的时间不同采取区别救济措施。