国企在国际投资调解中面临的挑战及法律应对

连俊雅

（北京理工大学 法学院，北京 100081）

作为国民经济发展重要支柱的国有企业（以下简称“国企”）长期以来是中国对外直接投资的核心力量，更是“一带一路”建设的主力军①目前，中央企业中的商业二类企业 是国企对外投资的主力军，具体包括石油石化、电力、通讯等领域的18家中央企业，以及完成混合所有制改革之前的77家商业竞争类中央企业。之一。在中国共产党的十九大提出将国企培育出“具有全球竞争力的世界一流企业”的新要求下，国企加速走出去的步伐，对外投资活动更为频繁。例如，仅中央企业（以下简称“央企”）在2019年第二届“一带一路”国际合作高峰论坛上签约的项目金额即超过460亿美元[1]；截至2020年1月，央企承担“一带一路”建设项目高达3 400个，承担的项目占在“一带一路”已开工和计划开工的基础设施项目的60%以上[2]。全球贸易保护主义和逆全球化趋势愈演愈烈、中美贸易摩擦不断升级、新冠肺炎在全世界的大流行等原因将使国企与东道国间的投资争端日益频发。投资仲裁是国企解决国际投资争端最主要的方式。然而，国企在国际投资仲裁中面临长时间、高金钱的投入和高败诉率的现实困境。与此同时，由联合国国际贸易法委员会（United Nations Commission On International Trade Law，UNCITRAL）制定的《联合国关于调解所产生的国际商事和解协议公约》（以下简称《新加坡调解公约》）已于2020年9月12日正式生效，是多边主义的重大胜利，解决了调解协议执行难的法律困境，将有力地促进调解在国际投资争端中的运用。另外，联合国贸易和发展会议早在2010年就开始研究如何发挥调解在国际投资争端解决中的作用[3]。再者，截至目前，在UNCITRAL②UNCITRAL于2017年设立第三工作组致力于推动以国家为主导的投资者与国家间投资争端解决机制的改革。收到的30多个国家提交的26份关于国际投资争端解决机制的改革意见中，促进投资调解的发展已成为各国的共识[4]。尤其是，中国倡导构建有效国际投资调解机制[5]。因此，调解将为国企提供解决国际投资争端的重要替代方法。相比民企，国企因国有资本的存在和受国家的特别监管在使用投资调解上将面临诸多法律挑战。目前，学者的研究侧重于国际投资仲裁中中国国企面临的法律挑战，仅极个别学者注意到投资调解中国企面临的法律问题，如实收账款少于应收账款带来的法律风险[6]。为此，本文在分析国企使用国际投资仲裁机制的困境的基础上，研究国企运用投资调解的机遇与面临的法律挑战并提出应对建议，以期对有效保护中国国企的境外投资合法利益有所裨益。

一、困境与突破：国企运用投资仲裁的实践

参照《中华人民共和国企业国有资产法》第5条的规定，本文讨论的中国国企包括国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司三类国家出资企业。国家对这类国企的资本拥有所有权或者控制权，且国务院和地方人民政府代表国家对其履行出资人职责和享有出资人权益。可见，国企与中国政府具有天然的联结，使其兼具政治和经济的二元特征，与民企存在较大的差异[7]6。为尽可能排除政府对国企对外投资活动的干预和营造国企与私企公平竞争的国际投资环境，越来越多的国际投资协定中增加对国企的有关规定，并提出高透明度要求，例如公布政府在国企的持股情况、政府官员的参与状况、国企的名单和年度财务报告和审计报告等。因此，中国国企在国际投资活动中能否切实享有与民企相同的法律地位可能因国际投资协定的不同规定而存在差异。

在国际投资实践中，西方国家担心中国国企通过直接投资、并购等方式获取其敏感专利技术、垄断其基础设施和公用事业等[8]233，成为安插在其国内的“特洛伊木马”，给国企的境外投资活动设置重重障碍[7]7。尤其是，近年来，不少国家担心中国国企的投资活动给其本国带来安全风险和其他风险，纷纷通过制定或修订相关国家安全法律，强化了对国企境外投资项目的国家安全审查力度，如英国于2020年11月12日公布了《国家安全与投资法案》[9]55。然而，国家安全审查中“国家安全”的概念模糊且审查标准抽象[10]142，容易被东道国操控以达到阻止中国国企投资的目的[11]49。例如，中国的三一集团有限公司关联公司罗尔斯公司就因美国的投资安全审查而投资失败，引发国际投资争端[12]102。再如，新型冠状病毒引发的全球疫情导致很多国家的企业估值下降。为防止中国国企趁机收购其本国的关键资产和技术，欧盟、英国、澳大利亚、加拿大、印度等于近期密集出台限制外国投资的规定。可以预见，国企的境外投资合法权益因东道国的政治法律风险而遭受侵害的事件将日益增多，国企将面临高发的国际投资争端。

（一）国企适用投资仲裁的困境

频发的国际投资争端使国企开始改变“避讼”的观念，效仿欧美的投资者积极寻求法律救济[13]169。国企可依据国际投资协定①本文的国际投资协定包括双边投资协定、区域投资协定以及自由贸易协定、经济合作协定和国际条约中的投资章节。、国际投资合同以及东道国的投资法提起投资仲裁[14]92。例如，2014年北京城建集团以也门共和国为被请求国向国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes,ICSID）提起投资仲裁[15]168-169。另外，据统计，在国企所签订的国际投资合同中，90%以上约定采用仲裁方式解决争端，且90%以上选择在外国仲裁机构进行仲裁[16]。然而，国企在使用仲裁解决国际投资争端上面临诸多法律困境。第一，国企存在被否认具有 ICSID 投资仲裁②当前最为成熟、使用率最高的国际投资仲裁机制是ICSID的投资仲裁机制。申请资格的法律风险。中国所签署的多数国际投资协定中包含有提交 ICSID 仲裁的条款。国企向 ICSID 申请仲裁既需要满足国际投资协定中“投资者”要件，又需要满足《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》（以下简称《华盛顿公约》）第25条中“国民”的要件[17]11。然而，由于约80%的国际投资协定和《华盛顿公约》第25条未明确国企的“投资者”或“国民”资格[18]120，国企在投资仲裁管辖权阶段就经常被东道国以国企的政府所有权、与政府的关联、接受国资委的监管、董事会人员结构、党委组织等因素否认其“国民”资格，如北京城建集团诉也门共和国案[8]235。1972年阿朗·布罗切斯（Aron Broches）提出判断国企是否具有“国民”资格的布罗切斯标准，但该标准中的两个要件并未得到具体界定[17]106。这导致 ICSID 的仲裁庭在捷克斯洛伐克商业银行诉捷克斯洛伐克案③Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.S.v.The Slovak Republic, ICSID Case No.ARB/97/4。中运用布罗切斯标准对作为国企的原告的“国民”资格进行考察时出现偏差。因此，中国国企享有《华盛顿公约》中“国民”资格的问题仍存在较大的法律不确定性。第二，国际投资仲裁存在对抗性强、程序复杂、耗时长、费用高昂等问题。这不仅使国企承担巨大的时间和经济成本，还会造成国企与东道国投资合作关系终止的不利结果。例如，在金属包层公司（Metalclad Corporation）诉墨西哥案④Metalclad Corp.v.United Mexican States, ICSID Case No.ARB(AF)/97/1。中，投资仲裁裁决结果直接导致双方合作关系的破裂。第三，国际投资仲裁机制存在仲裁员的专业性与独立性受质疑、第三方资助影响当事人权利平衡、仲裁裁决缺乏合适的纠错机制、仲裁裁决缺乏稳定性与可预期性等问题，该机制正遭遇合法性危机[19]。这不利于国企维护其合法权益。另外，由于国企所投资的重点领域关涉东道国的社会公共利益，国企提起投资仲裁的行为通常会被东道国视为对其规制权的挑战，易遭到东道国的强烈反对并恶化双方合作关系。最后，在仲裁结果方面，国企在外国进行的投资仲裁中败诉率很高，十案九败。国企在外国仲裁败诉的原因既有内部原因，如选择代理律师或仲裁员不当、不熟悉外国的仲裁程序、消极应诉或应诉不当，也有外在原因，如外籍仲裁员不了解中国的法律、歧视中国籍当事人[20]80-81。败诉的结果是国企需支付巨额的赔偿金，造成国有资产的流失。

（二）投资调解发展为国企提供的机遇

中国国企自20世纪80年代起就开始对外投资[21]17，但真正启动国际投资仲裁程序的案件数量屈指可数。尽管尚未有关于中国国企使用调解解决投资争端的案件数量统计，但可推测出实践中存在不少国企使用投资调解的案例。原因之一，调解契合中国秉持的“以和为贵”的传统文化。国企在对外投资活动中追求与东道国建立长期友好合作关系，通常在投资争端发生初期优先尝试非正式的、非对抗的、友好的方式解决投资争端，如协商、调解等。例如，2014年11月，墨西哥政府突然取消中国铁建股份有限公司（以下简称“中铁建”）的墨西哥城至克雷塔罗高铁项目中标结果。然而，中铁建最终并未依据中国与墨西哥的双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，BIT）提起投资仲裁，而是选择在中国政府从中斡旋的情况下达成由墨西哥政府重新招标和中铁建再次投标的方案[22]。该涉案项目是中国高铁走出去的第一单，具有重大的政治和经济利益。采用磋商、调解等友好方式解决涉案投资争端有助于维护中铁建与墨西哥的合作关系，为其赢得更多的投资机会，避免将投资争端上升为中国与墨西哥两国间的政治争端。原因之二，调解也契合中国国企主要投资目的国的争端解决文化，例如东盟国家在投资争端解决方面秉持以协调和调解为主的 “东盟方式”[23]33。因此，国企在解决与这些国家的投资争端时也会优先考虑调解。不过，相比投资仲裁，投资调解的价值远未得到充分的认识，且在国际投资协定中的地位也尚待明确和提升。

在国际投资仲裁机制在运行中不断暴露弊端和国际社会积极探索投资仲裁机制改革方案的背景下，调解在国际投资争端解决中的价值逐渐得到重视。例如，有关国际投资调解的法律规定特别是调解协议执行的规定不断完善，投资调解规则相继得到制定，投资调解服务提供机构数量逐渐增多，投资调解员队伍日益壮大，投资调解培训活动举办频繁等。调解的独特优势可弥补投资仲裁的不足，成为投资仲裁的重要补充。具体而言，调解是当事人在调解员的协助下自行达成解决投资争端的方案。调解程序由当事人主导，且调解的结果也由当事人协商决定而非由调解员作出，使投资争端解决结果具有可预测性和可控制性。调解程序极大的灵活性可提高投资争端解决的效率，降低争端解决的时间和金钱成本。另外，调解的侧重点不在于判断投资争端中的是非曲直，也不局限于对国际投资协定的适用、解释和东道国的责任承担，且调解结果也不受限于金钱赔偿，如由东道国撤回其关于撤销国企投资许可证的决定而非东道国进行赔偿[24]23。这有助于投资争端双方制定富有创造性和前瞻性的争议解决方案，实现双赢目标并维持长期友好投资合作关系，并防止双方之间的经贸争端上升为国家间的政治争端。例如，赛思达公司（Systra SA）与菲律宾发生投资争端后在国际商会仲裁院的调解下成功达成调解协议，即对涉案投资合同的内容进行修改，将菲律宾应支付的损害赔偿金直接计入涉案合同的应付账款[24]99。该调解协议不仅创新性地解决了双方之间的投资争端，还维护了双方的合作关系，并解决了调解协议的执行问题。此外，该调解案件耗时不到3个月，总费用仅为3.7万美元，若通过投资仲裁解决则预计平均耗时 3～4 年，费用高达1 000万美元[24]99。可以预见，在投资调解大发展的背景下，国企使用调解解决国际投资争端的几率将大大增加。

二、保障与挑战：国企运用投资调解的可能

有关投资调解的国际公约、双边投资协定以及国内法规定日益完善，为国企运用投资调解提供强有力的法律保障。然而，国企因其产权的特殊性和调解的独特性在投资调解使用上还将面临一系列法律挑战。

（一）国企运用国际投资调解的法律保障

在国际层面，有关调解的国际公约或国际软法相继得到制定，为国企运用投资调解提供法律保障。例如，由 UNCITRAL 制定的《联合国国际贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》在其脚注中明确“商事争议”包括投资。该示范法已于2018年生效，将有力推动其成员国制定或完善本国的调解法和促进调解协议的执行，也为国企使用调解解决与这些成员国间的投资争端提供法律保障。再如，由UNCITRAL制定的《新加坡调解公约》首次以国际条约的形式赋予国际商事调解协议以法律强制力，扫除了长期制约调解发展的核心障碍。该公约未对“商事”作出明确界定，但该公约的美国谈判代表指出，该公约中的国际商事争议至少应包括部分类型的投资者与东道国间投资争端，如涉及基础设施建设和自然资源开采投资争端的调解协议[25]22-23。另外，该公约允许对涉及一国政府机构的调解协议作出保留。这意味着主要缔约国不进行商事保留声明，投资调解协议可在其国家得到执行。截至目前，在该公约的53个签署国中，仅有白俄罗斯和沙特阿拉伯进行了商事保留声明，而中国、美国、印度、新加坡等国并未作出商事保留声明[26]。可见，将该公约适用于投资调解协议得到多数签署国的认可。值得注意的是，这些签署国中有40多个“一带一路”参与国，并属于国企的投资目的国，为国企通过调解解决与上述国家的投资争端提供有利的法律支持。此外，其他国际组织在推动投资调解发展上也取得显著成效，有利于国企运用调解解决投资争端。例如，依据《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，ECT）①《能源宪章条约》是国际能源领域唯一具有法律约束力的多边条约，在整个国际能源法律体系中占有重要地位。第7.7条关于能源投资争端调解的规定[27]79-80，能源宪章组织于2016年7月制定了关于投资调解的指南[28]，为缔约国和投资者采用投资调解提供具体的指引。在国企重点投资的能源资源开发和国际产能合作领域，投资目的国多属于依据ECT成立的能源宪章组织的缔约国。虽然目前中国只是该组织的签约观察员国，但国企的很多能源投资活动都受该条约的影响，因此该调解指南将对国企使用投资调解产生积极影响[29]88。另外，国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，FIDIC）编制的2017年版的国际工程合同②即《施工合同条件》《生产设备和设计—建造合同条件》和《设计—采购—施工与交钥匙项目合同条件》。比1999年版的合同更强调调解的作用[30]66。FIDIC 国际工程合同在在国企重点投资的基础设施建设领域已得到广泛适用，因此也将积极促进国企使用投资调解解决国际投资争端。尤为值得注意的是，国际律师协会和 ICSID 在国际投资调解规则制定上已取得重大成就。具体而言，国际律师协会于2012年10月4日制定了全球首个国际投资调解规则−《投资者与国家间调解规则》，且该规则已经在国际投资争端解决中得到运用[31]。ICSID 早在1968年就实施了《投资调解（conciliation）程序规则》，又于2019年完成了《投资调解（mediation）程序规则》的起草工作，将建立 ICSID 下的投资调解（mediation）机制[32]。这些投资调解规则的制定和实施有助于确保投资调解程序以公正、公平的方式开展，为国企通过投资调解维护其合法权益提供重要规则保障。

在多边或双边层面，重视投资调解的价值和提高投资调解的地位已成为一种潮流，为国企运用投资调解提供条约保障。新一代国际投资协定已开始抛弃将调解局限于冷静期阶段的做法[33]18，而是将调解条款单独列出以便适用于投资争端解决的全过程，如瑞士—埃及 BIT 第12.1条、埃及—毛里求斯 BIT 第10.1条、《东南亚国家联盟全面投资协定》第30条以及欧盟—加拿大的《全面经济和贸易协定》第8.20条。部分国际投资协定还规定强制调解，即在东道国提起投资调解时投资者必须先进行调解再申请仲裁，如《印度尼西亚—澳大利亚全面经济伙伴协议》第14.23条和《香港—阿联酋 BIT》第8.3条。另外，部分国际投资协定以附件的形式对调解程序规则作出系统的规定，如《欧盟—新加坡投资保护协定》的附件 6和《欧盟—越南投资保护协定》的附件10。这些国际投资协定的签署国涵盖了国企投资的主要目的国，也为国企使用投资调解提供良好的法律保障。另外，中国正在商签新一代的国际投资协定，如中国—欧盟 BIT、中国—美国 BIT，以及更新老一代的 BITs，在设计调解条款时将不可避免受到上述潮流的影响[34]124。

在国内层面，国企主要投资目的国已制定或正在制定调解法，为国企使用投资调解解决与这些国家的投资争端提供有力的法律支持。欧盟主要成员国、新加坡、印度等调解发达的国家已制定了专门的调解法，而摩尔多瓦、吉尔吉斯斯坦和塔吉克斯坦等调解不发达的东欧和中亚国家也开始注重调解的使用[35]215。

（二）国企运用国际投资调解的法律挑战

在中国国企大规模进行境外投资的过程中，投资失败率曾达到“全球第一”。另外，因国企内部治理不善的问题，个别高管趁机瞒报利润以据为己有或向境外转移财产或向东道国政府官员行贿等，造成国有资产的恶意流失。在此背景下，国家从2012年开始相继颁布关于国企境外投资的管理文件，如《中央企业境外投资监督管理暂行办法》（2012年）《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014年）《中央企业境外投资监督管理办法》（2017年），强化对国企的境外投资进行监管以防止国有资产恶意流失、防范境外投资风险并确保国有资产的保值增值。同时，国家还加大对国企的反腐力度，从2015年开始委托第三方对国企的海外资产进行审查。这使国企在运用尚不成熟的国际投资调解机制上存在一定的法律风险。加之，尽管调解在中国已具有上千年的历史且被誉为“东方经验”，但此类调解主要属于人民调解，其功能在于服务基层社会治理，与现代的、市场化和国际化的商事调解存在较大的差距。据统计，中国已有 3 部关于调解的法律①《中华人民共和国人民调解法》《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。，48 个关于调解的司法解释以及 101 个关于调解的部门规章，但内容上鲜有涉及国际商事调解，更不用说国际投资调解②作者在北大法宝数据库中输入关键词“调解”进行检索后得出的数据。。这导致国企对投资调解较为陌生，缺乏投资调解意识，更缺乏对投资调解的信心。总体而言，国企在国际投资调解的运用上主要面临三个方面的法律挑战。

第三，收缩在伊石油业务。在市场无法预测美对伊制裁期限的情况下，中国油企应主动收缩在伊投资业务，避免形成坏账。

1.国企对投资调解带来的国有资产恶意流失和腐败指控的担忧

通过调解解决投资争端的后果是现金的支付，而非像投资仲裁那样产生债务。国务院和地方人民政府代表国家对国企享有出资人权益。投资调解的结果关涉国企的财务收支，直接影响国家作为出资人享有的权益。目前，国家已建立了针对国企财务的审计法律制度和国企境外投资的监管法律制度。例如，按照《中华人民共和国审计法》及其实施条例和《党政主要领导干部和国有企业负责人经济责任审计规定》及其实施细则的规定，国家对国企的审计监督包括对国企的财政、财务收支真实、合法、效益作出评价，还对其法定代表人或者负责人任期和离任期间的经济责任作出评价。鉴于投资调解协议的内容与国企的财务收支和国企相关负责人的经济责任密切相关，国企所签署的投资调解协议属于审计机关审计的范围[36]23。再如，根据《中华人民共和国企业国有资产法》《关于深化国有企业改革的指导意见》《关于改革和完善国有资产管理体制的若干意见》以及《中央企业境外投资监督管理办法》的规定，国企境外投资的全过程受到国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）的特别监管，且央企的境外投资管理责任承担已具体到央企的经营管理人员[37]31。因此，国企关于投资调解的运用也属于国资委的监管范围。然而，目前中国尚未建立针对国企使用投资调解的科学评估制度。因此，当投资调解导致国企的实收账款远少于应收账款或向东道国支付过高的赔偿金时，国家审计机关和国资委对调解协议内容的合法性和合理性问题的质疑可能使国企及其相关负责人面临被指控造成国有资产恶意流失或存在腐败的法律风险。

另外，由于投资仲裁裁决是由仲裁庭居中裁判作出，国企在面对不利的仲裁裁决时，可将责任归咎于仲裁裁决的作出者−仲裁庭，尤其是在当前国际投资仲裁机制遭遇合法性危机的情形下。相比而言，调解的结果是由国企和东道国自愿协商达成的，且调解员无权强制任何一方接受其制定的解决方案。因此，国企担心运用投资调解比投资仲裁承担更多的法律风险，尤其是被审计机关和国资委指控造成国有资产恶意流失或存在腐败的法律风险[38]83-84。出于以上担忧，国企及其相关负责人可能宁愿选择耗时长、费用高的仲裁程序以及承担不利的仲裁裁决结果，也不愿意在调解中主动做出让步以达成调解协议[14]97。新加坡国立大学于2016年公布的关于阻碍投资调解使用的一项调查显示，担心因参与调解方案的制定而需承担相关法律责任被国际投资争端方列为第一大障碍因素[39]。

2.国企境外投资的特殊监管和安全审查所带来的法律挑战

投资调解的灵活性可使投资争端方达成富有创造性和前瞻性的投资争端解决方案。国企因其产权的特殊性在签署的投资调解协议上可能存在违反中国或外国法律规定的风险。例如，国企与东道国相关政府部门在投资调解协议中约定由国企承建其本国新的投资项目来补偿国企所遭受的损失将存在违反中国关于外资项目备案或核准的规定以及违反东道国的招标和安全审查的法律规定。具体而言，依据中国《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014年）《中央企业境外投资监督管理办法》（2017年）和《企业境外投资管理办法》（2018年）的规定，国企对外投资前负有向国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”）、商务主管部门、国资委、国家外汇管理部门等政府部门履行备案或核准的义务。若国企直接依据上述调解协议进行新投资项目的建设，将可能因未履行备案或核准规定而面临调解协议无效以及被上述国家相关部门处罚的法律风险。另外，根据前文所述，不少国家已制定或修订国家安全相关法律，强化了对中国国企投资项目的国家安全审查力度。例如，英国刚公布的《国家安全与投资法案》，将对中国国企在能源、运输、人工智能等涉及英国国家安全的投资活动进行干预阻断。那么，在调解协议中约定国企获得新投资项目可能因未经东道国的公开招标和国家安全审查程序而被东道国法律认定为无效。司法实践中就有国企在中标境外投资项目后因东道国质疑该招标程序的公正性而被取消。例如，中国铁建在中标墨西哥城至克雷塔罗高速铁路项目后，墨西哥政府以投标时间短且只有中国企业所在的联合体一家投标而缺乏竞争力为由取消了中标结果[40]。更何况国企未经招标程序仅依据投资调解协议就获得东道国新的重大投资项目？

3.公正投资调解机制缺失给国企带来的法律风险

当前，投资调解的发展尚处于初级阶段，基于条约的投资调解机制尚未建立，不利于国企通过调解维护其境外投资合法权益。根据对中国已经签署生效的104个[41]BITs的分析，大部分BITs签署于20世纪90年代，时间较为久远，属于老一代的BITs。这些BITs基本都包含了冷静期条款，但绝大多数并未明确包含调解。尽管有学者认为冷静期条款并未排除第三方的协助（如调解）[42]173，但这种缺乏明确指向性的规定显然不利于投资调解机制的建设，更不利于国企运用调解机制解决投资争端[43]7。另外，个别BITs，如中国—乌兹别克斯坦BIT在冷静期条款中明确了包含调解，但并未对调解程序作出具体的规定。这种将调解局限于冷静期的规定与当前鼓励调解适用于整个投资争端解决过程的潮流不符，且调解程序规则的缺失难以确保调解程序的公正性、高效性和合法性。因此，中国所签署的国际投资协议对调解的规定过于模糊和简单，不利于公正有效的投资调解机制的建立，也增加了国企使用投资调解和有效维护其合法权益的难度。

三、应对与构建：促进国企对投资调解的使用

为有效应对国企在投资调解中面临的法律困境，建议提高国企对投资调解的认知和接受，建立国企运用投资调解的评估制度，设立国企投资调解报告制度，以及积极构建更为公正有效的“一带一路”区域性投资调解机制。

（一）提高国企对投资调解的认知和接受

针对国企及其相关负责人对投资调解的不熟悉、不信任和投资调解意识的缺乏等问题，建设促进国企对投资调解的认知和接受制度是十分必要的。目前，加强投资争端方的调解能力建设已得到国际社会的重视。例如，UNCITRAL倡议建立一个投资争端咨询中心，帮助增强其缔约国运用投资调解的能力[45]。当前，中国已经建立了针对国企境外投资的合规管理制度以防范投资风险，但对投资争端的解决问题尚不够重视。具体而言，国资委于2018年11月印发的《中央企业合规管理指引（试行）》第16条①第16条：强化境外投资经营行为的合规管理：（一）深入研究投资所在国法律法规及相关国际规则，全面掌握禁止性规定，明确境外投资经营行为的红线、底线；（二）健全海外合规经营的制度、体系、流程，重视开展项目的合规论证和尽职调查，依法加强对境外机构的管控，规范经营管理行为。（三）定期排查梳理境外投资经营业务的风险状况，重点关注重大决策、重大合同、大额资金管控和境外子企业公司治理等方面存在的合规风险，妥善处理、及时报告，防止扩大蔓延。要求央企强化对其境外投资经营行为的合规管理，包括重点关注重大决策、重大合同、大额资金管控等方面存在的合规风险。然而，国企的合规管理制度并未包含投资争端发生后国企应如何有效解决投资争端的内容，即投资争端管理内容。由于对外投资活动与投资争端的发生如同硬币的两面，相伴而生，国企合规管理制度在投资争端解决管理内容上的缺失不利于国企积极有效地运用法律手段维护其境外投资合法权益。鉴于国企在投资仲裁中所处的困境和投资调解大发展带来的机遇，建议在国企的合规管理制度中增加投资争端解决培训内容，尤其是投资调解培训内容，增强国企在投资调解管理方面的能力建设。可以预见，建立针对负责国企合规的相关人员（如央企相关负责人、总法律顾问、重要风险岗位人员等）的常态化投资调解培训制度有助于国企利用投资调解方式切实维护其海外合法权益。

（二）建立国企运用投资调解的科学评估制度

投资调解协议是由国企与东道国在调解员的协助下共同协商制定的。在国家对国企的财务进行严格的审计和国企的境外投资进行监管的背景下，国企因参与投资调解协议的制定而面临诸多的法律风险，尤其是当国企因使用投资调解而导致应收账款远少于实收账款或支付过高的违约金的情形。为此，建立针对国企运用投资调解的科学评估制度，尤其是关于国企特大境外投资项目的投资调解评估是十分必要的。这种评估制度将有助于将中性的投资损失与国有资产的恶意流失相区分，鼓励国企通过调解方式及时、高效、经济地解决投资争端。另外，并非所有的投资争端都适合调解，如投资争端方分歧过大的、涉及东道国某个具体的法律规定、涉及东道国社会公共利益以及具有高度政治敏感性的投资争端[24]37。若国企非理性地使用调解，不仅无法享受调解带来的益处，反而还会造成额外时间和金钱成本的付出。因此，建立国企运用投资调解的评估制度也有助于国企科学、合理地使用调解并防范调解协议无效的法律风险。国企运用投资调解的评估制度包括国企的内部评估和第三方评估两个方面。对于内部评估机制，国企在投资争端发生后可利用其内设的法律服务部门对是否采用调解进行初步评估，包括依据合同或国际投资协定提起调解的可能性、双方长期合作的可能性、调解所需的费用和时长、能够接受的调解方案以及调解协议执行的难度等[28]。若决定采用调解，国企可在调解程序开启后调解协议签署前利用第三方评估机构对调解程序达成的主要协议进行科学、全面的评估，并作出评估报告供国企、审计机关和国资委参考。评估报告的内容可主要包括这几个方面内容：（1）调解协议内容是否合法；（2）调解协议的内容是否具有商业合理性；（3）调解程序的公平、公正和合法性；（4）调解协议执行难度[46]。值得注意的是，《中央企业境外投资监督管理办法》第25条规定，对于国外特大投资项目，央企必须委托第三方评估机构对投资所在国的政治、经济、社会、文化、市场、法律、政策等风险进行全面的评估。因此，在涉及这些特大投资项目的投资争端发生后且磋商失败的情况下，央企可利用上述第三方评估机构进行投资调解方面的评估。这些第三方机构可依据其前期的风险评估对投资调解协议作出科学的评估。可以预见，采用内部评估和第三方评估相结合的制度将有助于确保国企理性使用投资调解，确保国企签署的调解协议的合法性和合理性，减轻国企相关负责人在调解协议签署方面的决策压力，以及降低其承担相关法律责任的风险。

（三）设立国企投资调解报告制度

国企是境外投资项目的决策主体、执行主体和责任主体，有权决定采用何种投资争端解决方式和承担投资争端解决结果带来的法律责任。然而，投资调解协议的内容关涉国企中国有资产的收益，尤其是涉及国企境外特大投资项目的调解协议。因此，国企应积极主动向作为出资人的国务院或地方人民政府以及承担出资人监管责任的国资委报告调解协议的内容。建立投资调解报告制度有助于国务院或地方人民政府以及国资委对投资调解进行有效的监督，防止因虚假调解造成的国有资产的恶意流失并对因合法调解而带来的中性的投资损失进行科学的评价。另外，建立投资调解报告制度时要充分考虑投资调解高度保密性的要求。不过，近年来，增加投资争端解决机制的透明度要求已成为国际社会的共识[43]14。一些国际投资协定和投资调解规则在坚持投资调解保密性的前提下，允许在特定范围内披露有关调解的内容。例如，欧盟—新加坡投资保护协定附件 6 第4.6条和第6.3 条允许披露正在进行调解这一事实和当事人达成的投资调解协议；国际律师协会制定的《投资者与国家间调解规则》第10.3 条规定当事人同意调解的事实、已经达成调解协议的事实、调解协议的全部或部分内容以及特定类型的文件或信息均可对外披露。因此，建议在投资调解报告制度中明确国企应及时向国务院或地方人民政府以及国资委报告正进行调解的事实、已经达成调解协议的事实、调解协议的全部或部分内容等内容，尤其是涉及获得新投资项目的内容。对于调解协议内容有异议的，国资委和其他相关部门应及时向国企反馈书面意见，便于国企及时对调解协议进行调整。

（四）推动公正有效投资调解机制的构建

当前，由欧美国家主导的国际投资争端解决机制显然不利于国企保护其境外投资合法权益。为有效应对这一现实困境，中国应积极推动公正有效投资调解机制的构建，尤其是构建“一带一路”区域性投资调解机制，切实为国企运用调解解决国际投资争端提供制度性保障。然而，在短时间内构建一个全新的投资调解中心并非易事。在新的投资调解中心建成前，中国应在国际投资协定中赋予国企和东道国选择中国投资调解机构来解决国际投资争端的权利，且中国应积极参与 ICSID 投资调解机制的建设。这不仅有助于促进公正有效投资调解机制的构建，也为中国主导建设“一带一路”区域性投资调解中心积累经验和储备人才。

1.在国际投资协定中赋予国企和东道国选择中国投资调解机构的权利

国企的投资项目集中在基础设施建设、能源资源开发、国际产能合作等领域，是投资争端高发的领域[47]38。相对于由西方国家主导的投资调解机构，选择中国的投资调解机构对国企而言不仅更为方便，也能够更好地保护国企的合法权益。目前，中国国内的一些调解、仲裁机构①中国国际贸易促进委员会调解中心和中国国际经济贸易仲裁委员会被指定为《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉投资协议》（2017年）下的内地调解机构，并制定了投资调解规则以解决香港投资者与内地相关部门或机构间的投资争端。已在借鉴国际先进投资调解规则的基础上制定了专门的投资调解规则，并已采用调解方式解决内地与香港、澳门地区的投资争端。值得注意的是，与国际商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心等投资争端解决机构相比，中国的投资争端解决机构的国际影响力日益增强并取得国际竞争优势，为东道国（尤其是“一带一路”参与国）选择中国的投资调解机构提供了现实可能性。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会于2019年受理的涉外案件当事人来自美国、加拿大、巴西、墨西哥等72个国家和地区，仅次于国际商会仲裁院，远高于其他投资争端解决机构[48]。再如，中国与20多个国家共同发起设立的国际商事争端预防与解决组织已于2020年10月15日在北京正式设立[49]。该组织为非政府间、非营利性的国际组织，可提供投资调解服务，有利于涉国企的投资争端得到公正的解决，也更容易得到东道国的信任。鉴于中国所签署的 BITs 对调解的规定过于模糊和简单的问题，建议应明确和完善 BITs 中调解的规定并赋予投资争端方选择中国的调解或仲裁机构的权利。

2.推动 ICSID 公正投资调解机制的建立

当前，尚未有基于条约的有效国际投资调解机制。ICSID 正在努力建设此机制。作为《华盛顿公约》的缔约国和多边主义的支持者，中国应支持 ICSID 建立投资调解机制，但同时应采取有效措施推动该机制向公平、公正的方向发展，确保国企能够通过 ICSID 投资调解机制切实维护其境外投资合法权益。例如，中国可积极推动 ICSID 在调解员国籍上的多元化改革，增加来自中国和其他发展中国家的调解员的比例，实现来自发展中国家和发达国家的调解员人数在比例上的平衡。中国参与 ICSID投资调解机制的建设将为中国构建“一带一路”区域性投资调解中心积累经验。

3.构建“一带一路”投资调解机制

随着“一带一路”倡议的稳步推进，国企已成为“一带一路”建设的主力军之一。与此同时，国企与其他“一带一路”参与国间的投资争端也将不断增加。对于当前影响力最大且最受欢迎的 ICSID 投资争端解决机制，基于对中国与“一带一路” 65 个参与国共签署的 55 个 BITs 的内容统计，仅有 14个规定了可提交 ICSID 管辖并多数附加了限制性条件[50]65。可见，“一带一路”参与国对由欧美国家主导的ICSID 及其争端解决机制持不满、排斥态度。然而，其他的国际投资争端解决机制，如国际商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁院的投资争端解决机制，显然难以满足“一带一路”国际投资争端解决的需求[51]39。另外，“一带一路”参与国中尚不存在获得主权国家普遍信任的国际性或区域性投资争端解决机构[50]67。中国于2018年1月23日通过了《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》。在此背景下，由作为“一带一路”倡议的提出者和主要推动者的中国来主导建立“一带一路”国际投资争端的调解机制恰逢其时。“一带一路”投资调解机制的建设可通过沿线国共同签署关于建立该机制的多边协定来实现[51]42。目前，中国主导设立的国际商事争端预防与解决组织已取得初步成功，但在建设符合“一带一路”投资争端解决的调解制度上任重而道远。“一带一路”投资调解机制在调解规则设计上既应借鉴现有的国际投资调解规则，还应充分考虑“一带一路”沿线国家的调解制度，如调解与仲裁相结合制度。在调解员选择上，“一带一路”投资调解机制应以“一带一路”参与国的投资调解员为主，适当引进欧美国家的投资调解员[52]67。最后，中国在建设“一带一路”投资调解机制时应注重与中国国际商事法庭的衔接，为调解协议的执行提供强有力的法律保障。

四、结语

中国国企在加速走出去的过程中面临日益增多的国际投资争端。国际投资仲裁是国企解决国际投资争端的主要方式。但是，当前的国际投资仲裁机制正面临合法性危机，且国企在投资仲裁中面临诸多困境，如长时间、高金钱的投入和高败诉率。投资调解已迎来大发展的机遇，且相关法律规制日益完善。投资调解将成为国企解决国际投资争端的重要替代性方法。天然具有政治和经济的二元特性使国企在国际投资调解的谈判、投资调解协议的签署和执行都可能面临被指控造成国有资产流失，存在腐败以及违反投资监管规定等法律风险。为有效应对这些法律挑战，建议在国企的合规管理制度中增加投资争端解决培训内容，采用内部评估和第三方评估相结合的方式来提高国企运用投资调解的合理性和合法性，制定国企向国资委定期报告投资调解进展的制度，并推动构建公正有效的国际投资调解机制。鉴于中国倡导建立有效的国际投资调解机制，如何设计和完善国际投资协定中调解的规定和构建由中国主导的“一带一路”区域性投资调解中心将是今后研究的重点。