法律视域下我国体育博彩风险评估与体系重构

官隆清

（西南政法大学国际法学院，重庆 401120）

1 体育博彩的法律界定

在“博彩”一词中，“博”即赌博，“彩”即彩券、彩票。《布莱克法律词典》将“博彩”解释为：为赢取奖品而以有价值的物品，特别是金钱，做出的冒险性行为。《辞海》中“博彩”指赌博、摸彩、抽奖等活动。概括而言，博彩包括以下3 个要素：①参与者以有价值的东西或金钱作为赌注；②寄希望于赢得有价值的奖品或金钱；③输赢结果具有不确定性。

早在我国殷商时期就已出现“陆博”或“博戏”等活动，但“博彩”一词的使用肇始于1982年澳门立法会通过的《核准在本地区经营幸运博彩之批给的法律制度》，其中将该词解释为：“其结果系不可预计，且纯粹依靠运气，可被称为幸运博彩。”[1］我国内地法律意义上的“博彩”并非幸运博彩（幸运博彩被认为是赌博，为法律法规所禁止），而是由国家体育总局中国体育彩票管理中心发行的体育彩票，以及由中国福利彩票发行中心发行的福利彩票。

作为博彩业的分支，体育博彩已有近百年发展历史。准确理解“体育博彩”，需厘清“体育赌博”“体育彩票”“体育博彩”三者间的关联与差异。

体育赌博是通过对某一竞技体育赛事的结果做出判断或推测，以财产或其他权益作为筹码，从而得到正负回报的行为。其本质虽与赌博无异，但较之于以投机为主且不拘形式的传统赌博，体育赌博更注重理性的分析，投注人赖于对体育赛事相关大数据的分析或对赛事的了解，可在一定程度上减少风险因子，提高结果的可预测性。我国内地法律将体育赌博统归为赌博范畴，其法律责任依据《中华人民共和国治安管理处罚法》以及《中华人民共和国刑法》（以下简称“刑法”）有关赌博行为的规定处理。虽然体育博彩与体育赌博有着类似的外在表现形式，即均为对机会游戏的归纳和利用，但判断某一活动是否属赌博范畴，通常不以其外在形式和方法为定论，关键在于其性质[2］。体育博彩有其严格的管控措施以及公益目的，并不具有赌博之有悖于社会主义精神文明建设宗旨的特性，因此不被认为是体育赌博。

根据国务院2009年颁布的《彩票管理条例》的规定，彩票是“国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证”。作为我国彩票的种类之一，体育彩票主要指以筹集国际和全国性大型体育运动会举办资金等名义发行，按照特定规则获取权利的凭证。体育彩票是我国内地唯一合法的体育博彩类型，故就内地而言两者在内容和法律界定上并无差异。但严格意义上体育博彩又包 括 彩 票（lottery）、游 戏 赌 博（gaming）、竞 猜（betting）等不同的活动种类，是既具彩票性又具技巧性的博彩活动。不可否认，彩票型体育博彩亦具有一定程度的投机性和刺激性，但是为国家严格监督管理下的、有限度的投机性。除性质不同外，彩票设定了严格比例的公益金和发行费，其中奖概率一般在25% 以下，头等奖更低至几十万分之一。因此，无论游戏规则抑或投机性，彩票型体育博彩都不具有等同于体育赌博的社会危害性。我国体育博彩类型主要包括传统型彩票、即开型彩票、数字型彩票、乐透型彩票以及竞猜型彩票。

近年来，海南自由贸易区的建设为我国体育博彩带来了新的发展契机。海南自由贸易区因其丰富的体育资源，具有体育博彩发展得天独厚的条件。一方面，独有的气候地理优势可为大型竞技体育赛事举办提供依托；另一方面，不断提高的市场经济水平推动了体育产业、体育消费结构的良性发展。庞大的市场滋生了对玩法和种类多样性的需求，发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开型彩票成为海南体育博彩业未来的方向。2018年国务院发布的《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》提出“建设中国（海南）自由贸易试验区并鼓励发展沙滩运动、水上运动、赛马运动等项目，探索发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开型彩票”；同年最高人民法院发布的《关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》提出了“加强前瞻性问题研究，妥善审理新类型案件”，要求依法审理竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开型彩票等新类型案件，旨在提高自由贸易区和自由贸易港的司法服务水平。随后2019年《海南省人民代表大会常务委员会第27 号公告》废止了1988年11月5日海南省人民代表大会常务委员会第二次会议通过的《海南省禁止赌博规定》。上述文件为海南开放发展体育博彩，尤其是竞猜型博彩业提供了政策上的支持。海南“环球100”主题乐园中的“荷兰村”以竞猜型游戏为主，成为国内竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开型彩票的首批试点。因此，如何通过有效法律监管体系为体育博彩市场创造良好的法律环境和发展环境，是我国需要考虑的核心命题。

2 体育博彩的法律风险

2.1 静态监管机制风险

体育博彩监管有狭义和广义之分。狭义的体育博彩监管是法律授权的监管主体依法对整个体育博彩业实施的管理。一方面表现为监管主体依法对体育博彩机构和体育博彩活动参与者实施一定程序的市场准入、运行指导、监督审查、组织协调等措施，敦促体育博彩从机构内部管理以及外部风险防范等方面达到监管要求；另一方面表现为体育博彩监管所依据之立法体系的构建。广义的体育博彩监管内容相对丰富，还包括加强体育组织行业自律及对其权益之约束与控制。此部分主要针对狭义层面之监管进行探讨。

2.1.1 双轨制监管格局

从客观上讲，我国体育博彩市场正处于向成熟的发展阶段嬗变的进程，但博彩监管架构仍延续着初级探索阶段的诸多问题。依据《彩票管理条例》，我国现行体育博彩监管格局如图1所示。

图1 我国体育博彩监管格局Figure 1 Regulatory structure of sports lottery in China

我国体育博彩的监管格局从横向上大体分为4个层级：①国务院位于顶层架构，掌管全国体育彩票的特许发行、审批权，此为第1 层级；②财政部负责全国的彩票监督管理工作，此为第2层级；③国家体育总局负责全国的体育彩票运营管理工作，依法设立国家体育彩票管理中心作为发行机构，此为第3 层级；④各省、市体育行政部门设立体育彩票管理中心作为其下属事业单位，负责本行政区域内的彩票销售工作，各级省、市体育行政部门以及财政部门对本行政区域内的彩票销售工作进行监督和管理，此为第4 层级。从纵向上可见，我国围绕彩票的发行、销售不仅赋予体育行政部门管理权，同样要求财政部门行使监督职责，形成了“财政+体育”双轨制的监管格局。我国行政体系本就是以下级服从上级为基础，相对集权的层次性结构，这种双轨、层级叠加的建构模式的形成具有强烈的时代背景，将体育博彩权最大限度、自上而下集中于国家。这种“垄断性监管”在体育博彩初期发挥了关键性作用，而体育博彩发展的深入使得这种模式逐渐暴露以下弊端。

（1）发行、销售和管理权集中于体育行政部门，一方面加重其工作运行负荷，在履行职能时受到掣肘，另一方面有悖于博彩市场的法制化和透明度的要求。这种权力垄断模式诱发了体育博彩领域的政府失灵[3］。体育行政部门集中了市场规划、品种结构确定、开奖环节彩票销售数据保存、开奖设备管理、公益金分配和使用，以及开奖活动监督等权力。不乏某些官员凭借政府职能，为获取更大利益，进行财富转移造成资源浪费的现象，其中以体育博彩领域的贪污腐败最为典型。当公权力沦为私人性的特权，为追求不正当目的被无限制行使时，这种运行、监管合并模式将沦为权力操纵的工具。因此，对公权力的配置与制衡就显得至关紧要。

（2）财政部门与体育行政部门呈现体育博彩监管“条条”并行的格局[4］。这种纵向结构根植于我国国家形式并确立于计划经济体制等诸多因素的综合效应，是政府权力运行的基本架构之一，具有内在合理性。但以批判的视角看，这种从中央至地方职能部门之间业务的自上而下领导和指挥模式的弊端在于使横向部门间的权力关系陷入闭合、阻隔的状态。尤其针对财政部门和体育部门复合监管、多头监管模式，职能相互交织导致职权冲突，将产生2 个部门对同一事项看法不一致，或工作中缺乏协调合作的状况。因此，财政部门的再监管难以到位并趋于“边缘化”，很难起到真正意义上的评估、监督之行政、法律作用，是我国体育博彩市场健康发展的隐患。

（3）从体育博彩市场准入层面分析，“财政+体育”双轨制监管格局作为体育博彩市场的国家垄断的产物，在一定程度上造成了市场的僵化和监管的滞后。体育博彩国家垄断即由政府作为合法的体育博彩发行和运营者，所得利润归为国有或用于公共或公益事业，禁止任何私人设立的商业性体育博彩公司。国家垄断模式以“公益性+控制性”为主要特性和优势，在一定程度上抑制、过滤了体育博彩内在根源上的负面效应，确保了市场的良性发展。博彩作为间接性体育产业，以垄断性的强制力将其与市场导向、供求关系和市场竞争剥离，便为非法体育赌博提供了可乘之机。有学者[5］建议放宽体育博彩的市场准入，发行权可看作体育赛事的“衍生产品”，将其商品化并通过赛事主办者或运营商以合理价格出售；然而，发行权的商品化意味着放任其“暴利”流入市场，允许社会资本的介入，在没有完善的监管框架和法律体系作为风险防御机制的情况下十分危险。因此，在大量黑市赌博滋生的同时监管却无法跟进，将产生负面社会影响，加大社会风险成本。

2.1.2 碎片化立法体系

中国体育法治的发展历程始终伴随着“法律缺位”这一难题，体育博彩法律体系普遍存在碎片化、低阶化的特性。对此，可以从纵向、横向2 个维度进行阐释。

（1）纵向维度。①我国体育博彩立法迄今为止最高位阶法为2009年国务院出台的《彩票管理条例》，属行政法规；②彩票主管部门发布的通知、制度和规定等行政性规章，如《互联网销售彩票管理暂行办法》《彩票管理条例实施细则》《彩票发行销售管理办法》等；③各级政府、部门加强彩票管理的具体办法和操作细则。从纵向法律效力渊源角度看，我国体育博彩立法存在以下2个问题。

立法层次较低，缺少高阶的法律作为顶层设计。我国体育博彩虽然形成以《彩票管理条例》为核心，以财政部、民政部、国家体育总局等部门和地方政府、部门制定的各类规范为辅的法律体系，并在博彩业发展初期对规范市场起了一定的积极作用，但《彩票管理条例》作为我国体育博彩领域最高位阶法，实质上并不是一部法律。没有法律作为顶层架构的法律体系是松散且碎片化的，缺乏稳定性和预见性。一方面，稳定性是判断某一法律体系价值的核心指标，倘若行政规章在制定时以主观性或政策性为驱动，未经充分论证，修改和废止亦缺乏严格的规范和程序，必然表现出较大的不确定性和临时性[6］。此种问题已经在体育博彩领域逐渐凸显。例如，2018年财政部、民政部、国家体育总局审议通过了《关于修改〈彩票管理条例实施细则〉的决定》，对各部门之间的职能分配、互联网销售彩票的管制等条文进行了调整或增减，但这更多是从政策性角度出发的，是行政管理的客观需要，为应对一时之故而做出的特定修改。此种不稳定性不仅使体育博彩行政管理关系处于不断动态调整之中，且这种调整和安排只是临时且短暂的做法，导致法律体系能够做出的社会调解功效变得价值甚微。另一方面，预见性是法律体系作为行为指南的重要标准。顶层结构缺失导致体育博彩法律体系逻辑上缺乏自洽性。同样以《彩票管理条例实施细则》为例，对比作为其上位法的《彩票管理条例》中对法律责任的界定，两者存在明显的偏差。如对“未经批准销毁彩票”之行为，《彩票管理条例》规定了“由财政部门责令停业整顿”“没收违法所得，并处违法所得3倍的罚款”“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分”等法律责任。《彩票管理条例实施细则》对此行为仅规定了“由财政部门责令改正”和“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，建议所在单位或者主管部门给予相应的处分”2 个法律责任。两者处于前后不一致，甚至是冲突的状态，内部缺乏协调和相互支持，其结果必然导致行为人对其责任丧失预见性，法律体系的制动作用不足，监管出现混乱和失序。

《彩票管理条例》虽处当下体育博彩法律效力渊源之顶端，但仅有6 章45 条，多为原则性内容。反观国际体育博彩较为成熟之立法，无一不是以法律的形式详尽完整地涵盖该领域的各个环节。例如，英国建立了完整的博彩监管法律体系，国家彩票受1993年和1998年《国家彩票法》（National Lottery Act）规范。除国家彩票外的各类博彩主要受2005年《博彩法案》（Gambling Act 2005）等法律规范。其中，《国家彩票法》详细规定了“许可制度”“彩票收入分配制度”“监管机构及法规”等内容，在司法实践上具有极强的可操作性，成功发挥了其规范体育博彩市场应有之功效。相比之下，我国《彩票管理条例》一方面对于彩票的概念、特征、性质以及彩票合同等内在属性问题未进行清晰的界定，彩票的合法化问题，彩票的制作、发行、兑奖、公益金分配等具体程序问题缺少明确规定，另一方面对于彩票的发行、销售等运营过程以及消费者监督方面缺少合理的监管模式，同时对违法犯罪行为的处罚细则存在明显不足。这些问题直接导致《彩票管理条例》内容滞后，在适用和解释方面出现分歧，在司法实践中的可操作性较弱，无法满足市场纠纷多元化的需求。故相对于其他国家体育博彩业立法级别，我国显然需要一部全国性博彩法或彩票法，从而进一步建立配套的法律法规体系，扩大规范效力，提高法律约束力，以应对体育博彩发展形势下博彩各方参与者利益、市场管制和司法实践的需求。

（2）横向维度。我国体育博彩立法碎片化形态主要表现在体育博彩立法与其他法律的衔接问题上。本文从《彩票管理条例》角度切入，该条例第五章“法律责任”部分以7个条款列举了彩票准入、运行阶段可能出现的诸类行为之法律责任，整体存在如下问题。

《彩票管理条例》是行政法规，不能界定犯罪。《中华人民共和国立法法》第8条第4款规定，犯罪和刑法必须通过制定法律的方式进行界定，这就直接导致了条例中对犯罪行为的叙述不够缜密，从而在刑事责任认定上出现歧义。例如，第38条规定“擅自发行、销售彩票”或“在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票”构成犯罪的，依法追究刑事责任。后者行为在司法实践中被归入“擅自发行、销售彩票”中，两者做相同处理。那么如何界定擅自发行、销售彩票的刑事责任？《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第6条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225 条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”但司法实践往往更为复杂，通常出现2 种情形：①代销境外彩票。如“赵某、王某甲等非法经营案”涉案当事人在深圳代销香港六合彩，法院按《解释》之规定以非法经营罪定罪量刑[7］。此类案件是代销具备纸质为载体的权利凭证的境外彩票，适用《解释》通常不产生异议。②以境外彩票规则在国内设私彩，组织对赌或竞猜活动。如在“王永杰赌博案”中，涉案当事人利用香港六合彩开奖结果，设置赔率，接受投注，以庄家身份与他人进行对赌和相互竞猜。法院认为当事人并非真正发行和销售彩票，因此不属于《解释》中的犯罪行为，据此认定为赌博罪[8］。反之，在一些案件中，法院对相似事实产生了不同的认定结果，如在“范金苗等非法经营案”中，法院则认为虽未真正发行和销售彩票，但利用香港六合彩信息进行对赌的行为，构成“未经国家批准擅自发行、销售彩票”，应根据《解释》定性为非法经营罪[9］。

由此可见，人民法院在司法审查过程中对擅自发行、销售彩票的行为界定存在不同的认知，一方面认为以纸制载体为依据，另一方面以内在规则为依据，但基于此种情形的实体定性存在不同理解，从而在刑法框架中出现依据冲突、相同事实不同定罪的问题。进一步分析，《彩票管理条例》将“彩票”限定为“国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售”，故前述第2 种情形以六合彩规则对赌或竞猜并不算严格意义的彩票范畴，按照《解释》的规定以非法经营罪论处，必然产生概念上的混淆，进而导致立法与司法实践相冲突的问题。追根溯源，引发上述问题之肇因在于《彩票管理条例》不能界定犯罪，故而对犯罪构成要素无法精准定位，与刑法的衔接出现差异，犯罪界定完全交由司法机关处理，从而在司法实践中呈现分散化、冲突化的法律适用、解释倾向，进一步加剧整个体育博彩立法体系的碎片化和不稳定性。除此之外，体育博彩立法与其他行政法的衔接问题，如彩票设备或者技术服务的采购所依据的“政府采购法律、行政法规”具体指向《中华人民共和国政府采购法》抑或《中华人民共和国招标投标法》[10］以及体育博彩立法与《中华人民共和国民法典》的衔接等问题，都亟待进一步明确。

因此，从横向、纵向2 个视域分析，我国体育博彩领域现行规定暴露出了体系化的明显缺失，整体立法呈碎片化形态，分散立法难以实现统一的顶层设计，无法实现与刑法、民法、行政法等多个部门法的整合，缺乏稳定性和预见性，不利于统筹监管和协作监管，在一定程度上导致我国体育博彩监管的失范，体育博彩责权不明，对犯罪行为的惩治缺乏法律依据等局面。故建立围绕博彩法律为核心的体育法律法规体系，重塑与体育博彩发展速度相匹配的规则，是我国体育博彩健康运行的核心要义。

2.2 动态市场运作风险

前文所分析之体育博彩现行监管组织结构、法律体系及治理过程中暴露的弊端，直接作用于体育博彩整个动态市场运行过程。在此基础上，下文从我国体育博彩动态市场运作过程中常见、存疑及社会影响恶劣的事件入手，探讨我国体育博彩发展面临的法律风险。

2.2.1 体育赌博合法化的“多米诺效应”

“多米诺效应”意指触发一个事件后将导致一系列相关事件的连锁反应。体育赌博合法化的“多米诺效应”主要作用于国家和区域，是国家、区域之间经济利益和社会利益相互博弈、相互平衡的结果。某国或某地区开放赌禁，固然会吸引大量的境外游客和赌资，但一方面它直接损害到毗邻禁赌国家或地区的经济利益和社会利益，迫使受害地为了防止赌资外流不得不加强限制机制，另一方面巨大的经济利益也会诱使周边国家或地区纷纷进行效仿，从而打破治理平衡，导致开赌的国家和地区越来越多，产生恶性循环。体育赌博在部分国家或地区的合法化将会打破国家或地区间在治理体育赌博方面的平衡态势，引起恶性“多米诺效应”[11］。

同样，我国内地严禁体育赌博的立场承受了国际、区域2个方向的压力，即“香港、澳门地区有限度体育赌博合法化→内地全面禁止赌博←全球体育赌博合法化新浪潮”。香港、澳门地区有限度的合法化体育赌博，建立了较为完整的规制体系，在形式和种类上相较于单一彩票博彩形式的内地更具有竞争力和吸引力；在国际方面，当前全球体育赌博正经历“合法化”的变革阶段，部分国家在经历了漫长的禁赌期后，逐步开放对赛马、赌球等多领域体育赌博业的管制。2018年5月15日美国Murphy v. NCAA 案作为美国联邦最高法院这个在全球最具司法影响力之一的机构判决，以间接方式支持了体育赌博的合法性[12］。美国体育赌博禁令的解除带来了新一轮全球体育赌博合法化浪潮，导致国际对体育赌博采取更加纵容的态度。

在双重压力下，抵抗“多米诺效应”势必导致体育赌博市场转入“地下”，间接使非法赌博更加猖獗，尤以地下足彩、地下赌球为甚。非法体育赌博的超巨量的存在，使其游离于法律的规制之外，产生了一系列消极社会效果，严重扰乱了本地治安环境，增加了赌博等刑事犯罪的案发率[13］。以2018年俄罗斯足球世界杯赛境外互联网下注事件为例，境外赌球公司在我国违法操纵了不正规足球博彩平台，或者我国的地下赌场把服务器架设到国外设赌，直接绕过中国监管，通过互联网平台销售境外足彩。考虑到投资数额巨大，许多违规行为以及赌球平台显然已经涉嫌赌博刑事犯罪，造成恶劣的社会影响，并侧面暴露了我国应对体育赌博合法化“多米诺效应”的滞后性和迟钝性。

非法体育赌博除直接引发犯罪问题外，所产生的巨大利益后果作为恶性动力，与刺激贿赂、操纵比赛和服用兴奋剂等负面因素相结合，共同毁坏公平竞技的体育精神，进一步间接触犯了刑事法律规定。因此，可以把“多米诺效应”比作我国体育博彩法律风险“触发器”，在增加非法赌博犯罪风险的同时，引发了一系列“连锁反应”，提高了侦破、法律规制的成本和难度，对我国体育博彩监管体系、立法体系带来挑战并提出了更高的要求。

2.2.2 涉外体育博彩的“灰色地带”

体育博彩运营模式大体包括政府垄断运营和政府监管运营。在政府监管下的运营模式以“许可性+商业性”为特点，博彩运营公司经过政府的许可审核设立，在其严格监管下运营，并将主要收益用于公共事业以确保公益性。在该模式下建立的合法经营权却为垄断模式所不容，博彩运营公司在2 种模式之间跨境运营，便产生了第1 个层面的“合法←→非法”冲突。

前文述及，国家发行的彩票是内地体育博彩唯一的合法形式，除此之外的博彩形式皆为非法，但并不意味着这些形式在其他地区或国家同样非法，遂产生了第2 个层面的“合法←→非法”冲突。此外，合法体育彩票销售路径不同，如内地禁止擅自利用互联网销售体育彩票，但在中国香港、澳门地区以及英、美等国，互联网博彩是合法的，随即产生了第3 个层面的“合法←→非法”冲突。这种不同层面的价值冲突，形成了涉外体育博彩的“灰色地带”。

2018年俄罗斯足球世界杯赛境外互联网下注事件便是“灰色地带”近年来造成的最为恶劣的影响，故对我国公民与境外赌场或网络博彩公司形成的契约纠纷，人民法院应如何处理？“灰色地带”涉及典型的跨国私法的问题，至少涉及3个法律环节：①此类纠纷如何确定管辖权，或者说我国有无管辖权？②在我国有权管辖的情形下，如何确定法律适用？③如果该纠纷已经在国外（或境外）法院起诉并经判决，该判决依据“互惠”原则请求我国人民法院承认和执行时，人民法院应如何处理？

目前，我国法院审理的类似案件较少，能够检索到的是2015年“徐文与胡贵生确认合同效力纠纷”一案。在该案中，双方当事人均为我国内地公民，相约到澳门地区进行投资体育赌博转码经营服务，并签订了《合作协议》，后因经营纠纷徐文将胡贵生诉至人民法院[14］。澳门地区立法承认赌博契约，以及与赌博有关的合作契约的合法有效性，内地则厉行禁止。以国际私法视角探究该“灰色地带”的司法路径：①管辖权的确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》涉外篇第265 条较宽泛的管辖依据，可用以确定内地法院有权行使管辖。②法律适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》允许涉外合同当事人“协议选择合同适用的法律”，在没有协议选择时“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或与该合同有最密切联系的法律”。本案当事人并未协议选择法律适用，因此根据法律适用之最密切联系，本案应适用澳门地区的法律。③“公共秩序保留原则”。即使冲突法规则指向其他国家或地区的法律，也会因该公共秩序保留原则排除其适用，转而以社会公共利益为由，认定该法律行为无效。如果适用澳门法，该赌博相关的契约无疑是合法有效的，但案涉法院采用了“公共秩序保留原则”，认为转码行为是帮助赌客将筹码兑换为现金的赌博中介活动，在内地属违法行为，不属于民事法律保护的范畴。④判决的承认和执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》承认和执行其他国家或地区法院判决的现行体制，该判决必须要有“互惠”之依据，以及不违背我国公共秩序的实体品质，方可获得承认和执行。显然，即便在存在互惠的情形下，此类判决也有违我国公共秩序而被拒绝承认和执行。

上文的国际私法路径不可避免地通向了第4个层面的“合法←→非法”冲突，即其他国家或地区法院认为体育博彩契约合法有效并作出判决，在我国无法得到承认和执行。这种价值观上根深蒂固的分歧无疑导致当事人利益受损，而在信息、经济飞速全球化的今天，体育博彩的“灰色地带”是我国无法回避的问题，必将对我国涉外体育博彩监管体系产生深刻和系统的影响。

2.2.3 体育博彩腐败的恶性风险

体育博彩腐败是一直以来屡禁不止的恶性社会现象，使我国体育彩票发行、销售、开奖以及体育比赛的公开、公平、公正性受到严重损害，备受公众诟病。体育博彩腐败大体可表现在2个范畴：①负责销售、管理体育彩票的国家工作人员利用公权力对彩票资金以及销售点开设权等行贪污受贿之恶；②具有特定职能、职权的人员为谋取非法利益实施的恶意操纵比赛行为。

（1）第1 种情况可划分2 类情形：①对体育彩票资金的犯罪。《彩票管理条例》规定，彩票资金包括彩票发行费、彩票奖金和彩票公益金。在体育彩票发行费方面，主要集中于负责彩票销售管理的国家工作人员以职务之便谋私利，侵占发行费。如利用发行管理的漏洞，垄断电脑彩票热敏纸采购和彩票印刷，或自行截取高额发行费用。在体育彩票奖金方面，表现为以职务之便，通过采用前期录像、选号机作假等作弊手段，“操纵开奖”，“暗箱操作”，控制彩票发行号码，间接性侵吞彩票奖金。在体育彩票公益金方面，出现了侵吞、挪用下拨专项经费等资金的问题，如通过以虚假发票、签订虚假合同方式，将下拨的彩票公益金套取支付后，转入私人账户内。违反体育彩票资金的使用范围规定，为收受贿赂擅自审批发放，为他人谋取不当利益，亦是针对彩票资金较为多发的犯罪方式之一。②利用销售点开设权的犯罪。即管理彩票发行销售的国家工作人员，利用开办销售点的权力收受贿赂。如利用职务便利，在业务合作及款项结算过程中，为相关业务单位和个人提供便利，谋取利益，或利用体育彩票工程谋取个人利益，通过收取好处费的方式收受贿赂，将投注站建设工程发包给行贿人。

（2）第2种情况多呈现为具有特定职能、职权的人员通过勾结非法赌博网站、境外博彩运营商或其他利益相关人，违背比赛的自然过程及其结果，人为控制比赛的进程、比分或结果。其中包括直接操控比赛的行为，如“假球”“黑哨”等恶行，或间接实施的操纵行为，如贿赂、幕后交易等其他利益交易的行为。典型例子如2006年某足球俱乐部总经理在比赛前收取对手球队贿赂款，在比赛时安排部分球员消极比赛、故意输球，让对方赢得比赛。再如2009年我国足坛发生的“反赌战役”，涉案人员不仅包括裁判员、运动员，还包括主管官员，涉案内容从赌博、操纵比赛延伸至贪污受贿[15］。恶意操纵比赛的后果最终将由广大彩民承担，产生难以预估的恶劣社会影响。据统计，2018年我国竞猜型彩票销售额为1 513.19 亿元，占全年体育彩票销售额的52.7%，尤以足球竞猜型彩票为甚。仅在2018年俄罗斯足球世界杯赛期间，竞猜型彩票销售额就高达463.4 亿元。因此，在体育彩民数量和投资不断增加的情况下，操纵比赛不仅是竞技体育的最大威胁，亦成为体育博彩最大恶性法律风险之一[16］。

体育博彩腐败无疑从侧面进一步凸显了巨大经济利益背后对公权力监管框架的缺失，博彩立法的局限也再次暴露了我国体育行业自律性不足这一痼疾。体育行业自律性不足，对于一些体育行为的规范在调整力度和范围上与国家法律也存在差异，因规则的不对称而导致治理存在缺漏。尤其在利益腐蚀下，体育自治很难做到全面的规制，因此，行业自治失范也是引发我国体育博彩背后恶性法律风险的重要因素，降低了民众对足球等运动以及体育博彩公平、公正的信任度，影响了彩民的参与热情，严重阻碍了我国体育博彩的发展。

3 体育博彩体系的重构

3.1 分立与协同并行监管

3.1.1 发行、监管之分立

“分”即“分权”，“立”即“独立”。“财政+体育”双轨的监管格局致使体育博彩的监管出现结构性的失衡。因此以分权为核心、以独立性为目的建立与我国行政管理体制特点相适应的监管架构，是未来提高体育博彩监管力的重要改革路径。

（1）从分权层面看，体育博彩的发行权和监管权独立，发行机构本身不承担任何监管责任。本文从3条路径予以考量：①将目前由国家体育总局掌握的监管权统一归属于财政部综合司彩票管理处，或成立隶属于财政部的独立彩票监管委员会[17］；②效仿美国各州所设独立于政府的彩票监管委员会，分离公益金监管权，建立专门的社会团体属性的机构，以立法形式赋予其独立的公益金监管权限[18］；③成立直接隶属于国务院的独立的专门彩票监管部门，统一行使监管权[19］。

（2）从独立性角度考虑，路径①、路径②均受限于级别及规模等因素，从属于政府部门。一是不可避免受到其他部门牵绊，无法从利益层面撇清关系，很难充分履行其监管职责；二是社会团体属性的监管权仍存留如何定性、法律效力如何等诸多问题，且此种“绝对独立”的分权体制立足于美国的政权架构和权力配置，美国模式很难直接套用于中国。权衡相较，路径③更易形成一个独立的监管体系，以切实落实体育博彩监督政策和行政执法的职能。专门的彩票监管部门在行政立法层面可制定有关体育博彩市场监督管理的规章、制度，行政执法层面可着眼于体育博彩行业准入—运行情况—资金，尤其是公益金的分配和使用3 个关键环节，对体育博彩业的行政违法行为予以行政处罚。其职责包括：①监督产业政策和市场规划的贯彻执行，依法行使审批权；②加强对体育博彩销售、开奖、兑奖过程的监管，保证体育博彩市场的安全运作和透明度；③对各类体育博彩发行费和公益金的筹集、分配、收缴、使用、监督、检查的全流程进行精细管控，定期进行审计并进一步研究完善公益金分配使用办法。故以路径③的方式分割体育博彩的发行权与监管权，监管者不能染指博彩的发行和运行过程，无法对各类资金进行算计与操控，从而达到标本兼治，预防行政权力腐败之功效。

3.1.2 国际、国内之协同

国内协同以“质量监控”为核心。一方面，体育博彩监管机构协调工商、税务、市场监管和网络监管等部门形成合力，在固有的职能范围内形成“监控网络”，取缔非法博彩经营机构并屏蔽各个非法体育赌博网站；另一方面，充分配合发挥司法机关预防、打击体育博彩、赌博犯罪的职能。例如，体育博彩监管机构结合销售变化情况，定位疑似从事非法体育博彩以及体育赌博的场所，配合以公安机关的注视监察，并在长假期、特定节日以及大型体育赛事期间进行反罪恶行动，对可疑场所进行不定期巡查，起到预防或精准打击犯罪的作用[20］。此外，体育博彩发行主体的市场信息技术跨部门沟通情况以及顾客对体育博彩品种以及娱乐性和趣味性的需求，都应当在体育博彩质量监控中得到进一步的诠释和体现。

上文分析“灰色地带”普遍存在以及涉外体育博彩司法窘境，凸显我国体育博彩监管中一个核心的问题——“预防”。笔者建议可通过国家间合作建立“负面清单+风险预警”机制以达到预防之功效。针对3类主体采取不同措施：①就国外非法体育博彩运营商，建立非法博彩运营商“黑名单”；②就国外合法体育博彩运营商，定期公布和更新国外合法博彩运营商名单，其中包含所有已识别网站的互联网名称及地址，通过向访问者发送官方警告、直接或间接限制博彩运营商互联网权限等方式进行阻止预警；③就国内投注者，阻止其与境外博彩运营商之间的资金流动，通过遏制非法在线博彩付款的方式降低境外涉赌的可能性。同时，应让我国消费者充分了解在境外博彩运营商下注的风险，提高我国消费者的自我保护意识，保护其免受非法运营商的欺诈（不支付奖金等）。上述措施在国际上并不鲜见，如法国互联网博彩监管机 构（The French Autorité de régulation des jeux en ligne，ARJEL）便建立了有效的风险预警机制并卓有成效。据ARJEL称，95%的投注人确实在收到警告后离开了非法网站，法国的非法博彩市场已缩减至20%以下[21］。因此，加强国际协同合作，建立“负面清单+风险预警”机制，从预防角度侧面打击国家层面的非法体育博彩，降低“灰色地带”的潜在负面影响，是我国博彩打破涉外壁垒、构建体系的重要契机。

3.2 法治与自治叠加互动

3.2.1 体育博彩立法推进

鉴于目前我国博彩领域立法仍处于法律效力低阶的下位法，亟待在法律层级上进行大幅度提高，碎片化的法律体系无法有效监管彩票行业，整治行业乱象。2019年12月，全国人大常委会第四十四次委员长会议原则通过的2020年立法工作计划，已将《彩票法》列入“三类”立法计划[22］。笔者借此契机围绕《彩票法》立法及相应的体育博彩配套立法工作提出如下建议。

（1）重新界定“彩票”的内涵。目前我国对“彩票”的定义仍然依据《彩票管理条例》第2条的规定：“本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。”而以发行、审批权主体、发行目的，以及表现形式作为定义彩票的核心要素，是引发个人私彩与彩票含义混淆的司法实践冲突之根源。相比之下，英国首先将彩票界定为一种规则，可概括为参与人通过缴付特定的费用，按照一定的程序，完全凭借机会获得一项或多项奖励的规则或安排。纸质的书面凭证只是作为彩票的表现形式之一而非彩票本身，这也是英国互联网博彩发行的客观要求。把彩票的发行主体划分为国家和私人，由国家垄断发行、销售并许可他人经营的彩票称为国家彩票，受《国家彩票法》规范；由国家许可准入市场，私人发行、销售彩票统称为彩票，受《博彩法案》规范。这为我国彩票内涵的重新界定提供了一个新的视角，即以规则定义彩票，同时通过单独的法律条款确立我国国家发行、销售彩票的垄断地位，如此便能够明确合法彩票、非法彩票，以及擅自发行、销售彩票的界限，进一步有效规避司法实践冲突。

（2）提高立法科学性与预见性。从宏观和微观层面详细予以规定，增强其可操作性，提供一个严格的法律层面的行为准则。注意平衡规范的原则性和内容的时效性之间的关系，努力寻求原则性和可操作性的统一。在宏观层面可重点考察下述5 个方面的内容：①体育博彩的公益性，完善公益金使用分配制度，与社会公益事业的目标相吻合；②有效的监管体制，保证监管部门及其监管的独立性和有效性；③彩民利益的保护，创造公正透明环境，保障彩民利益；④行政部门间的协调完善，并促进国内国际协同配合监管；⑤程序问题的补全，对彩票制作、发行、兑奖程序等问题进行进一步详细补充。

在微观层面，一方面应进一步明确违法、犯罪行为的表述，精准衔接其他行政法、刑法和民法，提高法律的精准性和预见性，协调规范性文件之间的内容，避免重复立法和法律冲突，另一方面在立法技术上，可采用“兜底条款”的方式对我国未来博彩发展提供必要的弹性空间。例如，《彩票管理条例》对“法律责任”的规定是以“封闭式清单”的方式列示的，显然这种闭合性不能完全涵盖所有行为，以及未来可能出现的新型违法、犯罪手段，互联网销售彩票就是典型案例。兜底条款的模糊性及涵盖性高等特点，可切实增强法律规范的灵活性和社会适应性，为法官留出必要解释空间，从而保证一定程度的灵活性和发展空间。

（3）体育博彩配套立法。体育博彩与体育活动有着密切的联系，保护体育博彩的健康发展，仅依靠《彩票法》是远远不够的。尤其是目前我国发行的“体育竞彩”以及“传统足彩”，以及国务院发布的《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》提出的“竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开型彩票”，事实上已经突破了传统彩票的外延，使其混合了竞猜博彩（betting）的性质，而这种竞猜型博彩以体育赛事结果为基础，不可避免地掺入了较大的人为因素，竞彩的公平更多取决于赛事的公正。然而，我国体育竞猜型彩票正面临着“假球”“黑哨”等恶意操纵比赛、体育腐败、服用兴奋剂等行为的破坏，虽然《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）提出体育竞猜的公平竞争原则，对此类行为令行禁止，但《体育法》作为对体育事业进行宏观调整和整体规范的体育基本法，多以原则性、宣言性的条款为主，因缺少具体方法和程序而操作性不强，一般体育纠纷很少能够依据《体育法》提起相关诉讼[23］。因此，对这些行为的规制仍限于体育组织内部行业自治层面，除非因涉赌而从事上述行为，达到犯罪标准按照刑法规定的赌博罪处罚外，没有法律法规的专门规定。亟待进一步从配套立法层面管控，对《体育法》力所不逮之处进行补充。国际立法已经在此问题上先行一步，例如美国在1978年通过的《业余体育法》（Amateur Sports Act），通过统一的法典方式对业余体育范畴的问题进行了调整，并规制了职业运动员的行为。美国各州和联邦政府均有自己的刑法典，均在不同程度上对体育赌博以及相关的犯罪行为，诸如对运动员、体育官员等进行贿赂等入罪定刑。

此外，应当考虑互联网体育博彩立法。在互联网技术不断发展的今天，在线博彩俨然成为无法回避的问题。我国内地目前虽然严格禁止互联网代购彩票，但是此种博彩形式在国际范围内大多得到合法普及，并不断冲击着我国博彩市场秩序。一方面，我国对现有的非法互联网体育博彩缺少配套法律法规，难以起到震慑作用；另一方面，不能完全否定未来互联网体育博彩在内地开放的可能性，尤其是在2020年“新冠疫情”的冲击下，线下销售遭受了极大的冲击，暴露出互联网路径和相关立法的严重缺位。相比之下，中国香港和澳门地区都通过立法的方式对互联网体育博彩合法化和监管做出了明确的规定，如澳门2001年公布的《娱乐场幸运博彩经营法律制度》明确了网络博彩的法律定义和相关规定，香港亦通过立法对本地博彩业和消费者利益进行法律保护[24］。因此，只有体育博彩相关法律法规不断健全且具有前瞻性，司法力量不断介入，对违法犯罪进行严厉打击，建立长效的合作机制，才能有效降低体育博彩的法律风险，营造公平公正的法治环境。

3.2.2 行业自治辅助配合

体育行业自治即由体育社团和体育协会自我约束、自行治理的一种体育运行机制。体育行业自治已成为全球体育治理的必然发展趋势，全球性及国内体育社会组织在主导、维护体育社会秩序上发挥着日益重要乃至决定性的作用[25］。

就国际层面而言，国际性、区域性体育组织制定了大量的章程、体育竞赛规则，并在其内部设立和维持着特定的纠纷解决程序。同时，以国际奥委会、国家奥委会以及各国际单项体育运动协会为主体的国际非政府体育组织已成为世界体育行业自治机构，发起并建立了独立于它们之外的法律机构——国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sports），很好地协调并缓和体育自治和司法救济之间的冲突。

晚近各国体育组织逐渐意识到行业自治的重要性，并针对本国竞技体育中出现的赌博、兴奋剂及体育腐败等问题大力实施遏制。如韩国在经历2011年足坛参与赌球赌博危机后，职业足球联盟以及职业排球联盟等体育组织在内部管理上达成了新的共识，一致认为只有一个强而有效的自治体系才能够在体坛全线崩盘之际力挽狂澜，同时提出3条打击措施：①严厉打击赌博行为，对于参赌运动员和教练员等相关人员的参赛资格或永久取消；②联合政府相关部门，采取“连坐”制度，对参赌人员的惩罚扩及其母队，相关部门将依据涉赌的内容及其恶劣程度减少对母队的财政支援；③投入使用反赌监视仪器以强化对体坛赌博的监管力度，并在相关制度和章程中完善内部举报、主动坦白以及拒绝参赌的奖惩制度。

我国体育法制建设的落后导致体育自治组织存在缺乏决策和管理行业自主性以及自治能力不强；内部处罚制度适用法律缺失、合法性不足、责任评价和认定的盲区带来公信力缺失等诸多问题[26］。近年来，我国针对体育赌博、操纵比赛等问题从制度和程序方面加大推进力度，尤其表现为对中国足协的自治制度构建，以期形成体育事务治理合力，均衡权力实现良性治理。同时，2019年中央纪委国家监委驻国家体育总局纪检监察组印发《关于对体育协会实施监察监督的意见》，将体育协会行使公权力的人员纳入监察范围，加强对体育协会的监督管理，重点打击体育系统腐败行为[27］。

在发展体育赛事竞猜型体育博彩的政策推动下，我国对竞技体育的公平和公正提出了更高要求，并成为体育行业对职业运动员、教练员、裁判员以及相关人员的监管，加强行业自律的强大驱动力。我国体育自治组织可通过以下3 种权力行使内部监督，以有效的体育自治配合我国体育博彩之监管：①规章制定权，建立、健全反制赌博等的各项规章制度，形成更为完整的自律性运行机制；②监督管理权，通过合力的监督管理，加强对运动员、教练员、裁判员等自然人和组织的管理、约束和监督；③惩治处罚权，明确对违纪人员和组织的惩戒措施，做到从行业内部防范风险，形成我国体育自治的“良法善治”[28］。

4 结束语

我国体育博彩聚集先天优势，以及经济发展、消费转型和政策利好等多重扶持，呈现出蓬勃的生机。体育博彩在发展过程中业已存在的复杂且多元化的法律问题，无一不直指体育博彩，甚至整个体育领域制度上的变革。尤其是海南自由贸易区作为探索发展竞猜型体育彩票和大型国际赛事即开型彩票的新试点，对我国体育博彩监管体系提出了更高的要求，倒逼相关立法提速。围绕《彩票法》建立稳定性、预见性、前瞻性强的法律体系，妥善审理新类型案件，提高司法服务水平；平衡体育博彩监管部门权力分配，加强跨部门、跨领域、跨国界的协同合作，循序渐进构建体育博彩法律体系、监管体系。同时，亦不能忽视行业规范、道德约束的共同合力作用，体育博彩腐败、运动员参赌等风险侧面凸显了我国体育领域道德失范行为，进而反映了道德建设的迫切性及对体育事业健康发展的重要性。通过道德激励、道德教育等方式有意识地将伦理、道德、竞技精神，通过一定的形式向社会大众传授，潜移默化地培养他们正确的价值观和道德选择能力，为我国体育博彩良性发展奠定价值观基础。