反兴奋剂中样本采集环节问题分析——基于“孙杨案”的反思

伍洁霞

1 “孙杨案”的案件情况、审理经过及各方观点

1.1 案件情况

2018 年9 月4 日，国际泳 联（Fédération Internationale de Natation，FINA）授权国际兴奋剂检查管理公 司 （International Doping Test & Management，IDTM） 对游泳运动员孙杨进行赛外检查（Out-of-Competition Testing）。 此次的检查小组由主检官（Doping Control Officer，DCO，女性）、血检官（Blood Collection Assistant，BCA，女性） 和尿检官（Doping Control Assistant，DCA，男性）组成。

在进行样本收集前，DCO 出示了IDTM 颁发的主检官证以及FINA 出具的授权通知书。 随后，血液样本的采集由BCA 采集完成，并将两份血样装在密封的容器里。接下来进行尿液样本取样时，孙杨发现DCA 穿着随意且对其进行手机拍摄的不专业行为，继而质疑DCA 身份，要求DCA 与BCA 出示证明文件。 随后DCA 出具了居民身份证，BCA 出具了《护理学专业技术资格证书》。孙杨认为DCA 资质不全，拒绝参与此次尿液取样。 在DCO 的提议下，DCA 不再参与此次取样任务。由于DCA 是检查小组中唯一的男性，因此无法再采集孙杨的尿液样本。

由于对DCA 的偷拍行为以及BCA 资格证书的效力存疑，孙杨联系了其团队人员。 随后，孙杨方与DCO 讨论了IDTM 检查小组的授权和认证问题，孙杨方提出： 检查小组及其工作人员出示的文件不符合规定，即BCA 和DCA 没有向运动员提供相应的授权文件以证明其各自都拥有参与此次样本采集工作的权利，故DCO 不能带走已采集的血样。于是，孙杨方取回了血液样本。 作为回应，DCO 试图警告孙杨： 任何拿走血样的行为都可能被视为未遵守采样程序，并且可能会造成严重后果。 在孙杨方的压力下，DCO 将盛有血样的玻璃容器从储物盒中取出交给孙杨，提出IDTM 所有的材料不能留在现场，于是孙杨指示其寓所的保安打破玻璃容器拿到血样。 随后，孙杨撕毁了他已经签署的兴奋剂检查表格文件。尽管后续血样还在孙杨方处，但由于监管链被破坏，该血样已不再符合送审条件。

1.2 审理经过

2018 年10 月5 日，FINA 指控孙杨违反了 《国际泳联反兴奋剂规则》（FINA Doping Control Rules，FINA DC）第2.3 条（逃避、拒绝或未能完成样本采集）和第2.5 条（破坏或企图破坏兴奋剂管制程序）。 随后，孙杨提交了全面的书面意见进行辩护。 2019 年1 月3 日，FINA 反兴奋剂听证庭作出决定： 孙杨未违反FINA DC 第2.3 条或者第2.5 条。

2019 年2 月4 日，世 界 反 兴 奋 剂 机 构（World Anti-Doping Agency，WADA）对FINA 就孙杨作出的裁决不满，遂以孙杨和FINA 为被上诉人向国际体育 仲 裁 院（Court of Arbitration for Sport，CAS）提 起上诉。

2019 年11 月15 日，CAS 在瑞士蒙特勒举行了公开听证会。 2020 年2 月28 日，CAS 仲裁庭对孙杨作出8 年禁赛期的处罚决定[1]。

2020 年4 月30 日，孙杨方向瑞士联邦最高法院提起的“撤销仲裁结果”的诉请获得受理；6 月15 日，孙杨追加“诉请发回重审”的法律程序，再次获得受理[2]。

2020 年12 月22 日，瑞士联邦最高法院以CAS仲裁员的中立性存疑为由，宣布撤销CAS 针对孙杨禁赛8 年的裁决，此案将等待CAS 的重新审理[3]。

1.3 各方观点

孙杨方认为通知程序存在瑕疵。根据对《检查与调查国际标准》（International Standard for Testing and Investigations，ISTI）第5.3.3 条【注 1】规定的理解，在样本采集程序中，通知程序应该包括两种类型的授权书——由检查机构向样本采集机构出具的授权书和样本采集机构向样本采集人员 （Sample Collection Personnel，SCP）签发的授权书。 且根据《血样采集指南》（Blood Sample Collection Guidelines，以下简称《指南》） 第2.3 条的规定，BCA 需要具有相关公共机构认可的血液采集资格，并具有样本采集经验；经授权采样机构批准进行血液收集。 在本次样本采集工作中，SCP 不仅应当出示FINA 授权IDTM 作为此次采样机构的证明文件，还应当出示其各自的有权参与此次工作的证明文件，因此，DCA 与BCA 未能出具有效的授权文件，采样机构违反了ISTI 所规定的通知程序。

孙杨方还认为采样行为存在瑕疵。 首先，DCA私下拍摄的行为系不正确且不专业的行为； 其次，BCA 的行为存在问题，《指南》规定了血样采集应符合当地有关医疗机构预防措施的标准和监管要求[4]，而我国《护士条例》第28 条规定，不允许未依照本条例规定办理执业地点变更手续的护士从事诊疗技术规范规定的护理活动[5]，BCA 存在异地执业的情况，因此，BCA 所采集的血液样本属于生物废物。

FINA 反兴奋剂听证庭认为：IDTM 没有遵循代表FINA 进行赛外检查时的规范性程序，DCA 和BCA 未能出具正确的官方文件则意味着运动员没有得到正式通知，因此，尿液样本采集未正确完成，已经采集到的血样是在未有效授权情况下进行的，不被认定为“样本”，此次样本采集活动非法且无效，运动员的行为未构成兴奋剂违规的情形。

而WADA 方则认为：首先，运动员的行为构成违规。运动员拒绝尿样采集、破坏装有血液样本的玻璃容器、 撕毁了采样程序开始前签署的兴奋剂检查表格等行为均是破坏样本采集程序的行为。其次，通知程序不存在问题。 ISTI 并不要求DCA 和BCA 提供各自单独的授权信函，并且本案DCO 已经根据ISTI 第5.3.2 条【注 2】和5.3.3 条的要求发出了通知和证明文件。其三，《指南》仅是指引最佳流程、指导最佳实践的附加性文件，其并不具有强制约束力；WADA标准和协调部副主任（WADA 方专家）提出最好的做法是根据《指南》的标准，但也指出这并非ISTI 的要求，ISTI 的要求只需要提供一般授权即可，《指南》只是为了推广最佳实践方式，而具有约束力的条款规定在ISTI。 其四，对“样本”的理解上，WADA 认为根据ISTI 第10.1 条【注 3】规定，在运动员没有异议的情况下提供了血样并且在得到告知后签署了兴奋剂检查表，则FINA 作为检查机构就对这些样本拥有所有权。 其五，“令人信服的理由”（compelling justification）的认定。“令人信服的理由”只能基于客观标准而非主观原因，且该理由不能在样本采集过程中提出，只能通过保留、记录异议于样本采集完成后提出。

CAS 仲裁庭认为：其一，运动员不具有“令人信服的理由”使其行为合法化。客观上运动员存在破坏样本采集程序的行为，但运动员方并未提出令人满意的理由以证明行为的合理合规性。其二，采样工作人员资格、 资质认定与通知程序不存在问题。 DCA与BCA 均签署了保密声明，两人均为成年人且与本次采集工作无利益冲突，符合ISTI 所规定的采样资格。 另外，经过培训和授权的DCA 符合此次尿液样本采样工作的资质，BCA 拥有初级护士资格证和执业护士证书，具有适当资质，且ISTI 并不要求其在采血中出具，因而BCA 符合本次采样工作的资质。同时，CAS 仲裁庭认可WADA 方所提出的DCA 与BCA 并不需要出示额外的授权证明。 最后，鉴于资质和资格均符合，IDTM 的样本采集工作人员都遵守了ISTI 规定的通知程序。 其三，《指南》不具有强制性，应参照ISTI 规定的要求进行评估。

2 “孙杨案”引发的样本采集环节问题

样本采集是兴奋剂管制活动的重要环节，其主要是指国际单项体育联合会或者其授权的机构对运动员进行赛内或者赛外的样本采集的工作。 赛内样本采集主要是就赛前或赛后一定时间内，由赛事管理机构等有检查权的反兴奋剂组织对参与赛事的运动员进行的采样工作； 赛外样本采集是指有检查权的反兴奋剂组织根据检查分布计划对检查库内的运动员进行不定期的样本采集工作。

样本采集环节中，样本采集机构可以是国际体育组织，也可以是有检查权的国际体育组织授权的第三方机构。 该环节具体运行内容则包括通知运动员、 指导与监督运动员收集适量的尿液或者血液样本、运动员签署兴奋剂控制表格等一系列行为。

2.1 对采样规则的理解和适用存有争议

样本采集作为反兴奋剂活动中的一环，其运行依据主要来源于 《世界反兴奋剂条例》（World Anti-Doping Code，WADC）、ISTI、相关最佳实施模式及指南的规定。 WADC 作为世界反兴奋剂体系的全球性基础文件，对样本采集程序作出了原则性的规定；ISTI 是世界反兴奋剂规则体系中的强制性国际标准，对样本采集程序有着较为具体性的规定；最佳实施模式及指南是对条例和国际标准的优化和完善，严格规范了反兴奋剂实践流程的作用和效果，覆盖范围广，在完善反兴奋剂规则体系方面起到了明晰规则的重要性。此三级规则共同协作，为样本采集环节的运作提供高度协调一致和最佳实施所必需的所有要素。 在此基础之上，各兴奋剂管制主体会以WADC、ISTI 为原则性文件，以指南等规则为指导性文件，制定并运作关于样本采集环节的内部规则。

自事件发生以来，孙杨先后经历了FINA 内部纠纷解决机构和CAS 仲裁庭的审理，但裁决却呈现出相反的结果，在审理过程中，除了对案件事实的反复审核外，还有对规则的分歧与辩论。

规则问题争议一：对采样规则的理解产生冲突。首先，在对SCP 进行修饰的“their”理解上的歧异，FINA 反兴奋剂听证庭认同孙杨方对“their”的解释，即通过规则的文义理解和体系理解，认为“their”表明SCP 应当人手一份授权证明文件，因为结合ISTI以及《指南》对SCP 英文版本的规定，官方文件均是以“their”或复数形式存在，即意味着每位SCP 的独立性。 WADA 方则是以文义理解和目的理解为主，表示“their”是指向整个样本采集团队，即只需提供一份概括授权和DCO 的身份证明就符合通知程序的规定，因为采集任务具有即时性且数量多的特点，所以要明确到每一位SCP 的授权证明有违反兴奋剂效率价值之嫌。CAS 仲裁庭认可WADA 的理解方式，并最终以法意理解的方式确定“their”指向整个样本采集团队，缘由在于如果起草者的意图是运动员所主张的情况，则会通过明确的语言，要求每位成员都应获得授权才能执行某项具体的检查工作。 其次，对所收集的血液样本是否符合FINA DC 中界定的“样本”产生了异议。FINA 反兴奋剂听证庭与孙杨方均认为以样本采集程序是否合规化为基础，对于程序存在严重瑕疵所采集的样本是不能达到反兴奋剂目的的，因此此次飞行检测失败，所采集到的血样不属于FINA DC 中界定的“样本”。而WADA 与CAS仲裁庭则从样本所有权的角度解释，无论所采集的尿样或者血样是否合规，当从运动员处提取出尿样或血样时，尿样和血样的所有权均属于所管辖的反兴奋剂组织，运动员处置归属于反兴奋剂组织的血样的行为已然破坏了兴奋剂管制活动。

规则问题争议二：《指南》的效力问题产生争议。若是单从内容来看，《指南》是对ISTI 细化和精准的体现，是最为标准的样本采集程序的依据来源；但从效力来看，CAS 仲裁庭与WADA 方均表示 《指南》仅是指导性文件，并不具有强制执行力，这使得其成为规则中最弱效力的存在。由此可见，可以说是对样本采集活动的进行，构建了一个形式意义上完美的责任体系，但却无相应的实际执行效力，那么《指南》运行是否与其构建初衷相违背？ 如果继续采用无强制约束力的认定，那么《指南》是否还有其实用价值，或者说是否还有存在的意义？

从上述问题的争议内容来看，引发出对以下两个问题的思考。 其一，存在着运动员与组织、组织与组织之间对样本采集规则理解不一致的现状。 运动员在反兴奋剂活动中实属参与者抑或服从者身份，其需要全面了解并执行依照WADC 制定的所有相关的反兴奋剂政策和规则。鉴于此，对于处于多组织管辖下的运动员，必然需要全面了解各个反兴奋剂组织的反兴奋剂规则。譬如孙杨，既是国家级运动员又是国际级运动员，意味着孙杨不仅要遵守国内样本采集规则，也要服从国际样本采集规则。 而结合WADC 中所规定的，各签约方应当制定和实施与本条例一致的反兴奋剂政策和规则，但同时也提出无须逐字复述，且鼓励各签约方使用WADA 推荐的最佳实践模式，允许各反兴奋剂组织制定更为全面的反兴奋剂规则。因此，各反兴奋剂组织之间的反兴奋剂规则必然存在不同程度的差异性，即相较于WADC、ISTI 等基础性文件或严厉或宽松。若仅是各组织之间规则形式上存有迥异，对运动员而言并无不妥，但若因规则的迥异而造成运动员与各组织之间理解上的不一致，对非制定者和实施者的运动员而言，必然会带来负面效果。对于组织与组织之间的问题更是发人深省，FINA 与WADA 作为反兴奋剂领域中具有影响力的组织，经过多年的样本采集实践活动，却仍旧存在对规则理解和适用上的不一致，不得不深思其中的问题——制定的规则是否已与实践不相匹配？ 组织与组织对规则的运行是否各行其是？无论是规则的滞后性还是组织各行其是的态度，对运动员而言均是不利的。 其二，WADA 身份存在冲突。 WADA 在本案中既充当着“上诉人”“监督者”身份，也充当着“立法者”的身份，多重身份并行易引发对规则适用权威性的质疑。 WADA 作为ISTI 和《指南》等样本采集环节规则的制定者，属于“立法者”的角色，鉴于此，对规则进行的解释总是先行的，而在“孙杨案”中，WADA 是作为对反兴奋剂规则是否被准确适用的“监督者”的身份出现的。 正如CAS仲裁庭所提出的，对于ISTI 与《指南》之间存在的内容严格性问题，规则制定者若有相关问题的意图则会通过明确的文义进行规定，即对WADA 方对规则解释的认可。 在本案看来，CAS 仲裁庭的裁决理由是具有正当性的，但借鉴法律解释方法的位阶顺序来分析，运动员与FINA 反兴奋剂听证庭所依据的理解方式也是具有合理性的，即法律解释方法以价值共识程度为标准，与之联系较高的解释方法应当存在较为优先的序位，在这个意义上，文义解释优先，体系解释次之，历史解释再次之，最后是目的解释等体现个体主观性较强的解释方法[6]。 也由此可见，目前对反兴奋剂规则的解释并未存在明晰的路径，且就WADA 的身份而言，若这种“监督者”“执法者”“立法者”三项身份并驾齐驱的状态继续采用下去，对利益相关者甚至是旁观者而言，终究失之偏颇。

2.2 采样机构的管理模式较为松散

在体育竞赛中，运动员作为赛场主角始终是大众关注的对象，因而为创造纯洁、道德和公平的竞技赛场，必然会对运动员的行为进行严格管理。比如在对运动员的违规认定方面，WADC 第2 条就对构成兴奋剂违规的情况和行为进行了明确的规定，旨在要求运动员有责任了解何种情况或行为会构成兴奋剂违规，以及禁用清单包括哪些物质和方法，并在第9 条、第10 条明确了若触犯第2 条将面临的个人处罚。 又如，在对运动员进行检查调查环节，WADC 第5.2 条明确规定，反兴奋剂组织有权在任何时间、任何地点要求运动员提供样本。

但从规则的内容及CAS 仲裁庭所作裁决来看，目前反兴奋剂领域过于关注对运动员的严格管理，却忽视了反兴奋剂组织作为另一主体在反兴奋剂运转中的管理要求，作为执行主体的反兴奋剂组织，其内部管理如何？ 内部管理是否合理？ 运转是否有效？这些问题对是否能够做到有效实施样本采集程序规则是至关重要的。

如果单就反兴奋剂组织对采样机构进行管理的相关规定来看，WADC 及各项国际标准都进行了明确的规定，比如ISTI 规定样本采集的具体流程包括对运动员的通知、进行样本采集对话、对采集过程进行记录等检查工作，附件中也分别对尿液、血液样本收集标准和SCP 的要求进行了详细的规定。又如《签约方遵守条例的国际标准》（International Standard for Compliance by Signatories，ISCCS）[7]所规定的监督规则，WADA 负责监督并强制各签约方遵守WADC和相关国际标准，并要求各签约方向WADA 汇报遵守的情况。但这看似合规合矩的文本，其实际运行结果并未达到预期，尤其在对采样机构内部的管理上，孙杨可以说是这一漏洞的受害者。

“孙杨案”中，虽然根据WADA 方的解释及CAS的认可，DCA 和BCA 均是IDTM 派出的样本采集工作人员，但DCA 未按ISTI 进行尿液采集工作是事实，而BCA 执行工作时未携带合格的执业资格证书也是事实，但为何工作人员在如此严格的反兴奋剂活动中懈怠工作任务，这究竟是意外之举还是内部管理疏松而习以为常的结果？ 曾在Veronica Campbell-Brown 案[8]中，就出现过采样人员工作流程不严谨的情况，当时的样本采集工作人员未将采集到的 “部分样本”（运动员第一次未能提供满足规定要求的数量的样本） 按当时的检测国际标准（International Standards of Testing，IST，现已更名为ISTI）附件F 和2011 年国际田径联合会反兴奋剂条例的规定进行处理，事后也未将此情况登记在《兴奋剂检查表格》中，在仲裁过程中，该工作人员解释对部分样本的处理方式是其自2009 年以来作为DCO 的一贯做法。 样本采集人员涉嫌违规操作的行为居然是“惯例”！ 这不得不让利益相关者质疑此前的检查工作，甚至是怀疑整个兴奋剂管制主体的检查工作。

再者，现行反兴奋剂体系中，对运动员具有管辖权的体育组织可以自行对运动员进行样本采集工作，也可以将该项权利授权给专业的外包公司，实践中，大部分都是授权专业的外包公司进行样本采集工作，正如“孙杨案”的IDTM，就赛外检查而言，与该公司合作的机构包括WADA、FINA 等22 个国际体育组织[9]。 与IDTM 性质类似的第三方机构与反兴奋剂组织建立长期的合作关系，对运动员进行样本采集工作。对于第三方机构的要求，具有强制性的规则均有所提及，如WADC 导言部分【注 4】和ISCCS第8.4.3.2 条【注 5】的规定，委托的第三方应当遵守WADC 等强制性规则，而对于委托的第三方未能遵守WADC 等规则时，则由签约方承担责任。 但从管理模式上来看，由于ISCCS 更多的规定在于对签约方如何进行监督、 签约方出现违规行为时的管理以及无法管理时对签约方的处罚等，并没有具体到第三方机构的管理与追责上。 对于委托的第三方的管理实则更依赖于与签约方之间的委托合同，也正是介于平等主体的关系，签约方对第三方实体的资质及具体工作流程没有制度层面的要求[10]，若仅依靠以上所说的笼统性规定，则易使得其在采样环节享有较大自由裁量权，比如对样本采集人员的甄选和培训、如何记录样本收集过程等事宜。这无疑加大了样本采集程序中反兴奋剂组织内部管理的难度，而无论是管理上的松散还是高难度，均能造成对程序公正性的质疑，导致无法确定运动员是否违规，更有可能造成“清白”运动员被认定违规，抑或“真正违规”运动员逃脱制裁等有违体育精神的局面。

2.3 运动员权利受损时是否有及时有效的救济途径

无救济则无权利。 这句古老的法律言语告诉世人：法律对公民权利、自由规定得再完备，列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空谈。缺乏救济途径的权利，对权利者犹如“画饼充饥”[11]。 苏力教授也曾经说过：“对法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配置权利，并因此给予恰当的救济。 ”[12]

在 “孙杨案” 中，孙杨拒绝提供尿液样本并从DCO 手中夺回血液样本再毁损密闭容器的行为，在FINA 反兴奋剂听证庭看来是较为愚蠢的做法，认为运动员应当寻求事后公平的解决方法。 CAS 仲裁庭在裁决书中也强调：无论采样程序是否符合要求，提出异议的运动员最好不要拒绝或中断检查程序，应当在提出抗议的情况下完成样本采集工作，并在事后尽早提出详尽的书面反对意见。 但在实践中这并非是可行的救济途径，Veronica Campbell-Brown 案、Jenkins 案[13]均是该救济途径的失败案例，两位运动员均指出是采样环节中存有不合理操作，影响到样本的质量，但他们均没有拒绝样本采集，事后检测结果均显示为兴奋剂阳性，从而被认定违规，尽管经过后续的上诉环节，运动员均获得成功，但为这一成功所付出的努力和错失的机会是不言而喻的。 这还是为数不多的上诉成功案例，更别论一旦上诉失败会给运动员职业生涯造成的影响。再者，孙杨在此案发生前的一次飞行检测中，也就DCO 的采样行为进行过投诉，但事后并未收到任何处理结果抑或解释。简而言之，在FINA 反兴奋剂听证庭和CAS 仲裁庭看来的事后投诉，虽说可以归为运动员寻求救济的一种途径，但无论是从配合采样还是拒绝采样的案例来看，该途径对于运动员而言过于冒险。

但若不采取事后投诉的救济措施，运动员则可能采取阻碍样本采集程序顺利进行的手段来维护自身合法权益，比如拒绝样本采集或者破坏采样程序等行为，运动员也就将面临WADC 第2.3 条或第2.5 条规定的兴奋剂违规行为的认定，就此时运动员的救济途径而言，由于严格责任原则仅适用于运动员体内检测出禁用物质或者使用或企图使用禁用物质或禁用方法的违规情形，因此针对第2.3 条或第2.5 条的违法阻却性事由，运动员均可提出“令人信服的理由”以寻求救济。在“孙杨案”中，就BCA 未出具合格的采血资质证书是否构成孙杨拒绝采血程序的“令人信服的理由”进行争议，CAS 仲裁庭则采取了先前案例对“令人信服的理由”的评判，即反兴奋剂检查和反兴奋剂规则的原理要求并期待，只要身体、卫生和道德上的允许，即使运动员提出反对，也应提供样本[14]。 因为在CAS 仲裁庭看来，如果不这样理解的话，运动员动辄找理由拒绝提供样本，这会使得样本检查根本无法进行。 最终，CAS 仲裁庭认为孙杨的行为和终止兴奋剂检查不具有 “令人信服的理由”。 就这一救济途径——提出“令人信服的理由”，也存有不妥之处。 首先，就“令人信服的理由”这一概念认定，WADC 及相关反兴奋剂规则都未有明确的范围界定，在适用上缺乏统一和严格的标准；其次，若采用先例标准，即采用“只要身体、卫生和道德上的允许……”这一观点进行认定，则何谓“身体、卫生和道德上的允许”？这样的考量标准本身也是含糊的。 以上两处不妥之处均体现了 “令人信服的理由”仅是为运动员提供了一个名义上的救济途径，实际上对运动员而言并无益处，因为无论是否通过先例进行解释，都取决于裁判者的自由裁量，对运动员而言并无可预见性。

总而言之，当运动员面对样本采集阶段的问题时，无论是事后投诉的救济措施还是“令人信服的理由”这一违法阻却性事由，均不具有实质意义，运动员若想通过此类途径维护自身合法权益存在一定难度。

3 样本采集环节规范化的必要性

3.1 保护运动员合法权益

随着体育领域人权意识的不断增强，保障运动员权利的意识不断得到加强，在2019 年11 月于波兰卡兹召开的第五届世界反兴奋剂大会上，除了审议通过2021 年版WADC 外，还通过了《反兴奋剂运动员权利法案》（Athletes’Anti-Doping Rights Act，以下简称《法案》），尽管目前阶段《法案》还未被认定具有强制约束力，但其作为首个概括运动员权利保护的文件，已经汇总了反兴奋剂文件中明确规定的权利以及在反兴奋剂背景下全面保护运动员权利的最佳做法，这已然表现出反兴奋剂组织以及国际体育界对运动员权利重视度的提升。 《法案》也强调了运动员在样本采集程序中的权利，明确了问责权、公平公正地接受检测的权利、 样本收集过程中的权利等法定权利[15]。可以看出，反兴奋剂体系从运动员权利保护的角度，逐步强调了对样本采集程序规范性的重视。

美国学者萨默斯曾指出，参与（participation）意味着公民能够自主地主宰自己命运[16]。 样本采集程序的独立意义在于： 使得运动员与反兴奋剂机构之间形成一个平等的主体关系，能够平等地进行理性的辩论、说服和交涉，并对采样结果发挥积极的影响和作用，而不是被动地等待反兴奋剂机构对自己命运的判定。正如“孙杨案”中发生的，仲裁庭强调在对采样工作人员的资质和专业性产生质疑时，也应当继续配合采样，完成样本采集程序，事后再进行反馈。这无疑存在一定消极意义，即消极地听从反兴奋剂机构对自己权益的处置，由此使其人格权得不到承认和尊重。

规范化的样本采集程序的形成，不仅能够确保采集样本的完整性、检测结果的正确性，从而实现运动员的合法权利得到保障，而且也能有助于运动员从心理上接受和承认检测结果的公正性和合理性，使社会公众对程序及检测结果产生信服和满意。

3.2 保障反兴奋剂工作顺利开展

人性决定了每当有激烈的竞争时，就会有人试图去获取战胜对手的优势。 体育竞技没有退出利益角逐的圈子，体育既可能是商业角逐的战场，也可能是政治博弈的棱镜，经济得失和民族主义的风气在国际体育竞技中大行其道[17]。换言之，站在运动员和体育组织的角度上，若是能通过兴奋剂这条捷径获取经济或者名誉上的优势，必然趋之若鹜。从国家角度来看亦是如此，体育竞技的发展史中显示出体育赛事上的优势向来都是强者的象征，“体育强国”“体育大国”的称谓一直被许多国家奉为目标。 因此，一旦程序出现缝隙，必将导致“滥用兴奋剂”的风气盛行。俄罗斯兴奋剂丑闻的发生，正是由于样本分析前程序存在漏洞，违规者通过“尿样交换”的形式避免实验室检测出阳性结果。由此可见，若是样本采集程序存有漏洞，也势必将成为“不安分子”的获利途径，使得真正使用兴奋剂的运动员利用程序问题进行诡辩。

目前随着科学与生物技术飞速发展，应当被纳入禁用清单的物质和方法不断生成，本就为反兴奋剂组织进行反兴奋剂工作增添了难度。 若是再由于样本采集程序的漏洞被“不安分子”利用，对反兴奋剂工作的开展而言无疑是雪上加霜。再者，规范的样本采集程序反而更能推动反兴奋剂工作的专业性，严谨的程序流程和规范的工作人员既可以减少因采样程序问题而造成“清白”运动员无辜受罚的情况，也可以避免“违规”运动员逃脱处罚，自然而然会提升利益相关者对采样程序的信任度和服从度，从而使得反兴奋剂工作顺利开展。

3.3 维护反兴奋剂体系权威性

自世界体坛历史上影响巨大的兴奋剂丑闻——约翰逊事件发生之后，国际体育组织展开了打击反兴奋剂的斗争，从WADA、CAS 等机构的成立，到WADC、相关国际标准、指南以及各国制定的内部规则等反兴奋剂文件的出台，均为构建强有力的反兴奋剂体系提供支柱。 因此，若是基础内容出现偏差，必然有损反兴奋剂体系的权威性。 正如“孙杨案”出现的对样本采集程序规则质疑的问题，ISTI 和相关指南创建初衷就是为确保样本采集程序等环节能够得到有效的指导，但若规则之间的内容相冲突，而解释又明显偏向反兴奋剂组织等情况的出现，势必影响规则的适用性，从而影响到反兴奋剂体系的权威性。

在反兴奋剂实践中，对于违反反兴奋剂规定的运动员实行严格责任制度被认定为是合理的。同理，反兴奋剂机构也应遵守同等标准，即严格遵守相关具有强制性的国际标准。 这既是以一种创造平衡状态的态度处理严格责任原则在反兴奋剂实践中的应用，又有助于反兴奋剂体系权威性的维护。在Vadim Devyatovskiy，Ivan Tsikhan v. IOC 的 案 件[18]中，CAS仲裁庭也指出：“使用兴奋剂属于违规行为，需要适用严格的规则。 如果仅根据运动员体内存在违禁物质的证据对运动员进行制裁，则运动员应当享有知情权，即知道检测机构已严格遵守强制性规则。 ”因此，如果反兴奋剂机构在明知的情况下，系统性且持续不断地不遵守关于样本采集和检测程序指定的强制性国际标准，易形成“只许州官放火，不许百姓点灯”的双重标准，引发运动员对采样程序的不满，甚至产生对反兴奋剂活动的信任危机，必然会影响反兴奋剂组织对运动员的问责工作，从而破坏国际体育组织为反兴奋剂体系构建多年的权威性。

4 完善样本采集环节的路径

4.1 优化样本采集程序的规则

法治是规则之治，体育规则是体育法治的重要基础[19]，反兴奋剂治理亦是如此。 “孙杨案”中出现规则的模棱两可导致各方主体对规则理解的不一、《指南》 因不具有强制性而失去规则的指导意义、“令人信服的理由”无明确标准等问题，体现出样本采集程序规则在“立法”上的缺陷，而该缺陷若是持续存在势必削弱样本采集程序规则的科学性和可执行性。

反兴奋剂领域的多年实践均要求影响运动员职业生涯的规则应当是可预见的，它们必须来自正式授权的机构。 它们必须以符合法定程序的适当方式制定，不应该是一个模糊过程的产物。运动员不应该面对一大堆相互限定的甚至是相互矛盾的规定，而这些规定却只能被一小部分内部人士理解[20]。因此，为推进样本采集工作的顺利开展以及保护运动员的合法权益，应当对样本采集程序规则进行优化。鉴于此，笔者认为可以从以下几个方面入手。

第一，明确样本采集程序规则解释方法与位阶。模棱两可规则的存在易引发冲突，而该类规则获得统一认可的举措就离不开对规则的合理解释。 在普遍的社会共识下，规则解释的法律基础以“谁有权制定法律，谁有权解释法律”为命题，即旨在表示法律解释要符合立法原意，要符合法律规范的立法意图，而就立法意愿或意图而言，没有谁比法律者更清楚[21]。因此在反兴奋剂实践中，WADA 作为原则性反兴奋剂规则的“立法者”，必然拥有对规则的解释权。也正如上文分析，WADA 拥有 “立法者”“执法者”“监督者”多重身份，当多重身份同时叠加时，可能会发生“既当运动员，又当裁判”的状况，此时，对规则的解释力度必然不会得到利益相关者的信服。 同时，就WADC 为例，该规则是由各签约方和政府协商经WADA 批准而成，在其制定过程中有着各种主体的广泛参与，并交织着各种主张的争论和妥协，也许规则的内容早已脱离了规则制定主体原有的意图，若仍旧无条件采用WADA 的解释思路作为反兴奋剂规则的解释方向则有违公正。鉴于此，对样本采集程序规则的解释可以借鉴法律解释方法的运用。 首要明确“工具”，即对样本采集程序规则的各类解释方法，如文义解释、体系解释、目的解释等方法。另外则要明确路径，即规则解释方法之间的位阶顺序，如同一般解释位阶共识，均以文义解释为先；若文义解释出现复数解释结论时，通过当然解释、体系解释、限缩扩张等方法来确定文本的含义； 若运用此类方法之后，仍旧存在复数解释结论，再采用目的解释、历史解释等方法来探求立法目的和意图以确定文义，而当文本的含义与现实社会生活发生脱离时，就需要借助社会学的解释方法来考量社会效果等； 最后应当采用合宪性解释对各种解释结论进行评价和控制。以此解释的先后顺序，形成统一的样本采集规则的解释体系。

第二，加强指南的指导性意义。 根据WADC的规定，指南可弥补WADC 和ISTI 的不足之处，但缺乏约束力；WADC 和ISTI 具有强制约束力，但由于内容的概括化不可能面面俱到，因此，可以通过“取其精华，去其糟粕”的方式完善样本采集程序规则。 比如就指南中规定的具有较强操作性但尚未在WADC 和ISTI 中规定的样本采集程序规则，抑或WADC、ISTI 与指南之间规则不统一，但结合实践操作，指南规定中更为严谨科学的规则，均可以考虑纳入现行WADC 或ISTI 中。 此举既可以统一样本采集程序规则的认定，又能实现指南的价值。

第三，完善运动员在样本采集环节的权利。尽管《法案》 中已然明确了运动员在样本采集环节的权利，但《法案》并无强制约束力，运动员寻求权利保障的依据仍旧源于WADC 及ISTI 的具体规定。 然而WADC 及ISTI 对运动员权利的大部分规定都隐藏在反兴奋剂组织的义务中，因此，一旦出现对反兴奋剂组织履行的义务进行肯定的情况，则运动员寻求权利保障的途径就会受到阻碍，对此，笔者认为可以将《法案》中对样本采集环节的程序权利更为明确地纳入具有强制性的规则中，抑或者通过提升《法案》的实际效力以作为运动员权利保障时可以援引的依据。 以上权利的明确可为运动员程序权利保障提供一个方向，运动员寻求权利救济应当得到及时且有效的回应更值得关注。前文所述，各组织均强调事后投诉的救济措施，但实践中事后投诉的救济措施风险较大，其根本原因还是申诉机制未起到有效作用，因此，反兴奋剂组织应当在宣传事后投诉的救济途径上，给运动员提供一个更为高效、透明且合规的申诉处理机制，以保证问题能够及时受理且有效处理；而对于WADC 中提出“令人信服的理由”这一救济途径，必然是对某些条件的合理顾及，这一点无需赘述，但对于适用问题，“身体、卫生、道德的允许”无疑是一个虚无的概念，会使得仲裁庭拥有过大的自由裁量权。 在William Brothers 案[22]中，CAS 仲裁庭指出，“在大多数情况下，一个运动员被剥夺了他的理性和认知能力的情况，就足以构成‘令人信服的理由’。 ”鉴于此，笔者认为可以以是否影响到样本质量或样本分析结果为导向，以“身体、卫生、道德”为主要依据，以“正常人的理性思维和认知能力”为附加参考依据，在合理的范围内确定 “令人信服的理由”的定义。

4.2 完善样本采集程序运行体系

目的的高尚并不能证明手段的正当性[23]。 对兴奋剂的零容忍并不是能随意忽视运动员权利的理由。但在大力打击兴奋剂力度的国际趋势下，对运动员行为的要求不断提高，而样本采集机构在程序运行过程中的要求却呈现出随意化状态。因此，有必要从内部管理和外部监督两方面完善样本采集程序运行体系。

第一，样本采集机构内部管理的合规化。 常言道：打铁还得自身硬。样本采集环节出现差错将会影响到样本质量，而这个出错可能来源于运动员不配合反兴奋剂管制的行为，但也可能源于SCP 工作不合规，正如前文中所提到的Veronica Campbell-Brown 案中SCP 的“惯性”思维和“孙杨案”中DCA的不专业行为，都应当视为可能影响样本分析结果的因素。 在Quighly 案[20]中，CAS 仲裁庭指出，反兴奋剂斗争是艰巨的，因此需要严格的规则，规则制定者和规则执行者必须从严格要求自我开始，即遵循国际标准和相关反兴奋剂规则不仅是运动员应当履行的义务，也是反兴奋剂机构及其工作人员应当遵守的规则。在Veronica Campbell-Brown 案中，运动员提出： 对严重违反IST 获得样本进行的任何分析结果必须被宣布为不可受理且无效的，因为如果纪律听证庭认为反兴奋剂组织的违规行为并不重要，那么实际上就造成了双重标准，即运动员必须遵守规则，但管理机构和兴奋剂执法机构就不必遵守。这种双重标准容易引发运动员与兴奋剂管制主体之间的信任危机，不利于往后反兴奋剂管制活动的开展。因此，有必要强化样本采集机构内部人员与组织的管理模式，无论是反兴奋剂组织自行进行采样工作，还是授权第三方机构进行，都离不开SCP 的工作能力和工作素养，尽管ISTI 附件中明确了SCP 的范围、责任、资格、培训以及认证等一系列要求，但明显缺少了程序性制裁。 对此，有必要构建对SCP 的奖惩机制，赏罚分明才能使SCP 更认真对待工作内容。

第二，加强对样本采集程序合规性的监督。根据WADC 第24.1 条规定，对WADC 的遵守情况由WADA 或WADA 认可的其他机构进行监督，但为了便于监督，各签约方应按照WADA 理事会要求向WADA 报告其遵守条例的情况，并应对其没有遵守条例的原因进行解释。 由此可以看出，WADA 更多是被动地、更为宏观地监督各签约方的执行情况。这个问题在样本采集过程中可能尤为突出，从孙杨在7 年内接受了180 项反兴奋剂检查工作的数据可以看出，反兴奋剂检查工作的频繁性，更何况国际体育领域有如此多的运动员，以致WADA 的监督工作可能无法面面俱到。因此，对于简单却频繁的反兴奋剂工作（如样本采集工作），也应当构建详细的监督机制，即可以成立中立的监督小组，同SCP 一起对运动员进行样本采集工作，以实现运动员在样本采集阶段的程序权利保护；WADA 除了是监督者外，也是WADC 签约方中的一员，尽管设立了遵约审查委员会（Compliance Review Committee，CRC）【注6】，但在财政方面，CRC 仍与WADA 有着千丝万缕的关系，其独立性和中立性目前貌似也是无法确保的，所以使得监督工作的公正性大打折扣。 故有必要对WADA 的管理结构进行适当的调整，深入优化CRC的独立性，以形成监督工作的制衡局面。

5 结语

在过分注重样本分析环节的反兴奋剂实践中，样本采集环节貌似更多地充当一个辅助角色，但事实上，样本采集环节是否科学合规进行对样本检测结果起到较为直接的影响。 尽管在优化反兴奋剂体系的过程中，样本采集环节的问题有所改善，但“孙杨案”发生前，样本采集环节暴露的问题似乎从未引起关注。故今后的反兴奋剂工作中，亟需更加重视样本采集环节，注重规则的统一性和科学性，保障程序运作的公正性。同时，“孙杨案”也可谓是中国运动员对反兴奋剂规则缺少认知的一个鲜活案例，鉴于此，在中国反兴奋剂体系建设上，除了进行严厉打击兴奋剂活动外，还应当加强对运动员反兴奋剂知识的教育，培养懂体育、懂法律、懂反兴奋剂规则的复合型人才。

注释：

【注1】ISTI 第5.3.3 条：SCP 应有样本采集机构提供的官方证明文件，证明其有权对运动员采集样本，如检查机构出具的授权文书。对DCO 还应携带相应的证件，如样本采集机构出具的工作证、驾驶执照、健康卡、护照或类似有效的身份证明，证件上需有其姓名和照片以及该证件的有效期。

【注2】ISTI 第5.3.2 条： 样本采集机构应委派并授权SCP实施或辅助实施样本采集活动。 SCP 需接受过专业培训，并与样本采集结果无利益冲突，且不能是未成年人。

【注3】ISTI 第10.1 条：对运动员进行兴奋剂检查的检查机构拥有所采集样本的所有权。

【注4】导言：……各签约方应确认规则和程序，确保在签约方及其成员机构管辖下的所有运动员或其他当事人同意按照条例的要求或授权，将他们的个人数据向外界发布，并受反兴奋剂规则的制约，遵守本条例中的反兴奋剂规则。

【注5】第8.4.3.2 条释义：正如CAS 裁决俄罗斯残奥委会诉国际残奥委会一案（CAS 2016/A/4745）（a）一个有义务在其职权范围内强制实施WADC 的机构应对任何不遵守条例的行为承担全部责任，即使这些行为是由它依赖但不受其控制的其他机构的行为造成的；并且（b）正如运动员不能通过将其应履行的反兴奋剂义务转嫁他人，以此逃避兴奋剂违规后果一样，签约方遵守WADC 和相关国际标准的义务也是绝对且不可转让的。签约方有权决定如何履行该义务，包括有权在其认为合适的情况下将某些任务分配给适当的第三方，但签约方仍对遵守WADC 和相关国际标准承担全部责任，并对任何此类第三方所致的任何未能遵守WADC 和相关国际标准的情况承担全部责任。

【注6】CRC 是一个独立的、 非政治性的WADA 专业委员会，其职能是监督WADA 对条例遵守的监督和强制执行工作，并就此等事宜向WADA 执委会提出意见和建议。