论平台服务协议格式条款单方变更的法律规制

□ 文 郭纪萍

0 引言

网络平台在显著促进经济发展的同时也对社会变革产生巨大的影响，对平台用户的基本权利的影响也越来越大，传统的法律规制体系面临亟待解决的挑战。平台与用户之间“一对众”交易模式，使原有基于“一对一”关系的法律规制体系出现针对性失灵，尤其体现在对网络平台服务协议格式条款的规制上。

1 问题的提出

2020年，某网络平台开启“超前点播”引发网络热议，众多网友对其行为表示愤懑，甚至出现了鼓吹盗版的乱象。该网络平台的黄金VIP会员吴某起诉网络平台违约及其会员协议部分条款无效，认为该平台切割掉其原享有的权益，存在利用格式条款免除责任的霸王条款。法院认为该平台开启超前点播并无不妥，平台可以利用格式条款设立单方变更权，但不得违反公平原则。对此有观点争议，否定者认为其危及不特定用户的合法权益从而损害社会公共利益。折中者认为应当视单方变更后的具体内容再决定其效力。有学者认为后一种观点更为稳妥。这反映了理论和制度亟待完善的问题，即如何通过对平台协议格式条款单方变更的规制来平衡网络平台的创新发展与用户合法权益保障之间的矛盾。

2 平台协议单方变更的基本概念与存在必要性

问题的解决，首先是明晰研究对象的基本概念性质和存在的现实必要性。

2.1 格式条款单方变更的概念与性质

格式条款单方变更，是指格式条款提供方在协议中约定其有权基于特定情形单方变更协议的行为。其主体主要是电子商务经营者包括网络服务提供者、电子商务平台经营者等。其性质是格式条款提供方通过约定为自己设立单方变更合同的权利。然而变更原则上需要双方合意，除非法律规定，合同一方单方变更不能发生变更效力。因此，笔者认为，格式条款单方变更实际上是为后发生的变更预先取得对方同意的行为，这会导致合同内容具有不确定性从而使双方权利义务也不确定，从而使得相对方的合法权益面临极易受侵犯的风险。

2.2 格式条款单方变更存在的现实必要性

虽然平台利用协议为自己设立单方变更合同的权利会给相对方权益造成极大的风险，但在互联网交易中，为了实现交易的便捷和高效，这种行为也具有现实必要性。一方面，网络格式合同是长期性、继续性合同，法律和市场经济的变动，供求关系变化以及营业方向的转变，为了使交易能够继续，格式合同必须变更；另一方面，在网络格式合同中，格式条款接受方的遍布各地而数量庞大，依照变更须双方合意的规则，与接受方一个一个进行协商需要花费大量成本，既不具有现实可能性，也使格式合同定型化优势的失去了意义。

3 现有格式条款规制体系针对性失灵

对于平台利用格式条款单方变更的行为，目前法律规范确立了“形式规制－内容规制－解释规制”三重格式条款规制结构。形式上，法律规定了格式条款提供方对特殊条款应提醒对方注意且根据需要加以说明的义务。内容上显著不公平的格式条款无效，在解释上也确立了“不利于格式条款提供方”的规则。上述规制构造旨在平衡经济活动中效率和公平的关系，但在针对单方变更行为的实际适用中，却出现了内容规制难以使用和形式规制失灵的问题。

3.1 内容规制的无效认定难以适用

首先，如何衡量网络服务的公平是一个棘手的问题，就如视频网络服务，交易标的的虚拟性和技术性使得双方交易是否等价难以衡量，用户只能被动接受服务，公平与否难以判断。该平台变更协议新设“超前点播”模式，一集3元，公众只能在道德上评价其“吃相难看”，而无实质明确的法律依据举证其不公，原本可以使内容无效的规定被极大弱化。

3.2 形式规制的说明提示义务弱化

虽然法律对重要条款有提示和说明的要求，但散布在电脑或手机屏幕呈现的巨量信息中的特殊提示，其显著性实际上已大大减弱。平台为了使自身利益最大化以及规避风险，倾向于利用自己的专业技术和信息数据优势，对不利于相对方的变更采取更隐蔽的呈现方式、更隐晦的表达方式以尽量不引起相对方的注意。

3.3 双方合意变更协议规定失灵

《民法典》第四百九十七条对无效条款的规定，对于平台服务协议单方变更的规制适用需要一个前提，那就是明晰格式条款提供方的责任和对方的权利。而双方的责任和权利来源于法定和约定。法定来源，即格式条款提供方作为经营者具有的不侵犯消费者权益的义务以及接受方作为消费者具有的知情权、自主选择权公平交易权等义务；约定来源，即服务协议中，经营者提供服务而用户付费，但经营者又为自己设立单方变更服务的权利，意味其提供的服务变化不定，衡量其责任的标准也就不确定。

4 平台协议设立单方变更的规制路径

规制平台单方变更协议的行为，应首先从对条款本身是否合法有效的认定开始，条款本身有效的基础上，再对单方变更是否在相对方之间发生进行认定，若用户不同意变更则应当建立相应的争议解决机制。

4.1 单方变更条款的合法要件与应用实现

平台调整服务内容有其现实必要性，但这并不意味着只要其在协议中约定单方变更权，该条款就必然合法有效，没有受到限制的变更条款显然是不公平条款。

4.1.1 原有规范细化的三个要件

不得违反《民法典》合同编对于格式加粗条款的规定以及公序良俗、诚实信用原则和消费者保护法等规定，应是单方变更条款合法的前提标准，也就是说，要判定平台服务协议中的单方变更条款是否合法，这些法律规定只是底线。条款合法有效还应当符合三个条件，才能使现有规制体系落到实处，一是“变更限度明确性”，二是该条款要足够明显以引起用户注意，三是承诺会履行通知义务。

变更限度明确性，是指在社会一般人看来，能容易直接从条款确认自己的权利义务的变更情况。这要求平台在协议中应承诺变更权益的具体合理缘由，以及承诺变更权益的限度，如不会侵犯用户合法权益，不会减损用户原享的服务等，方能有效遏制平台事后恣意变更协议内容。第二个条件是该条款要足够明显以引起在社会一般人的注意，时下平台服务协议多篇幅冗长，加粗条款占比过多而丧失其提示作用。用户要在密密麻麻的协议中找到与其权益有重大关系的单方变更条款，耗时过长。此条件是为防止平台对不利于相对方的变更采取隐晦的表达方式从而达到不引起相对方的注意的行为，从而使法律对平台说明提示义务的规定落到实处。第三个条件是条款应当承诺在变更时会履行通知义务，不应当规定平台享有不需通知即可变更服务的权利，此明显侵犯用户知情权和自主选择权，而且平台完全有技术优势可以履行好这个义务。

4.1.2 条款不满足合法要件则无效

平台服务协议的单方变更条款若不符合前述合法要件，应当认定为违反《民法典合同编》第四百九十六条和第四百九十七条规定而无效。首先，平台要切实履行说明提示义务，就要把单方变更条款提到开头，使其区别于其他条款，有一目了然的效果。若在社会一般人看来，在合理时间内，协议对于单方变更条款的提示没有引起读者注意，则应认定平台未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，用户可以依据《民法典合同编》第四百九十六条主张其不成为合同的内容。其次，平台不可仅规定其“基于自身运营策略”“互联网服务的特殊性”的缘由会进行变更，此种表述过于笼统而没有边界，应当作出不会减少原有会员权益的范围的承诺等，使接受方对自身权利变更状态有一个合理的预期，否则应当认定为违反公平原则而无效。再者，必须认定免除单方变更通知义务的条款无效，这是明显排除用户知情权的行为，而用户知情权是其作为消费者的基本权利也是作为合同一方当事人的重要权利，故而完全可以认定因违反《民法典》第四百九十七条中“排除提供格式条款一方排除对方主要权利”而无效。

4.1.3 引入黑名单、灰名单制度

为使司法判定条款无效有明确依据，应当引入黑名单、灰名单制度。《德国民法典》第308、309条、欧盟《不公平合同条款指令》附录（93/13/EEC）均有配套设置，使法院清楚地界分允许评价与不允许评价的格式条款。黑名单、灰名单制度从本质上讲是对格式条款内容控制的类型化，根据格式条款内容中权利义务失衡的严重程度，将其划分为绝对无效的“黑名单”和需要衡量“有评价可能性”的“灰名单”。因此，引进此制度，有利于增强法律的确定性，为司法实践提供指引。

4.2 平台单方变更的效力要件与应用实现

条款本身合法有效，并不意味着平台变更行为都会发生效力，还需满足效力要件，否则不生效。

4.2.1 变更的实质性要件和程序性要件

变更应具备两大要件，一是不得损害用户权益的实质性要件，二是充分的通知义务和用户明示同意行为的程序性要件。在“超前点播”案中，法院认为变更后的“超前点播”服务模式损害原告的主要权益，应属无效，这具有指导意义。因此，变更后的内容不损害相对方合法利益是实质性要件的底线。平台协议单方变更本质上仍是合同行为，需要双方的意思表示一致。即使是出于效率的考虑，也应充分保障双方对信息的沟通交流。变更内容的通知提示，对平台协议相对人有效了解变更内容，把握意见表达或合同解除的机会，抑制平台可能出现的滥用单方变更权行为都具有重要意义。平台履行通知义务后，还需用户明示同意的行为方能生效。

该案法院的观点充分考虑网络交易和享用服务的实际情况，在当下的视频网络服务交易中，市面上的平台大都规定一旦购买会员，则不予退款，也不许转让，因此用户的合同解除权完全受到限制。平台服务协议往往隐藏在一些较难发现的界面角落，用户要经常点击协议查看是否变更，需要花费较多精力。因此大多数用户都不会主动去查看会员协议。在平台单方变更服务后，用户虽然继续使用服务，但也大都没有仔细查看协议。因此，以“继续使用服务”作为用户知情同意的意思表示，既不符合实际也违反诚实信用原则，缺乏实质公正。只有用户通过点击同意变更的弹窗或者同等性质的明示同意的行为，才能视作用户对平台单方变更的知情同意。

4.2.2 变更不符合效力要件则不生效

协议变更若损害对方权益，则应认定为不发生效力。平台对通知提示义务的履行也应当符合一定标准，即其应当利用技术条件，以设置弹窗等方式，用简介清晰的语言显示变更内容和对用户权益的影响，经由用户点击同意方能对其生效，若用户点击不同意，则转入争议解决机制。平台不得通过技术限制用户寻求争议解决的途径。

4.3 用户不同意变更的争议解决

对于用户不同意平台单方变更后的协议，目前学界观点多认为应当给予相对方的单方解除权，以使其脱离变更后的合同关系。但笔者认为无成本无损失的解脱机制才能实现双方权利义务对等，相对方权益得到切实保障。例如，在视频网络平台会员协议修改后，包年会员可以停止服务使用，解除合同关系，但是其余下月份的服务则无法享受，预先支付的对价只能放弃，因此，面对平台单方修改服务，用户只有接受和离开两个选择。这显然对其不公，变更后的服务与预先支付的费用不等价，会员因此受到财产损失无法弥补。在“超前点播”案的判决中，法院通过适用变更前的条款以救济原告方的权益。但问题是，此种方法只救济了判决生效之后的权益，在原告发现被侵权到判决生效期间的权益仍得不到救济，因此，既不构成恢复原状，也没有实现对实际损失的填补赔偿。

笔者认为，在条款变更后，相对方不同意可以有两条路径解决，一是解除合同，并要求对方对损失予以赔偿，如购买包年会员期余下3个月，平台至少要退还余下费用，鉴于司法维权成本过高，会员可以请求行政救济，而市场监督管理部门应当认真对待此类案件，以保证消费者的权益。二是恢复原状，适用变更之前的协议规定的服务内容，并且由于维权需要一定时间，因此应当延长相应的服务期限，例如从投诉到平台接受整改花费了一个月的时间，会员享有原有的服务时间也应延长一个月。当然，此种路径有一定限制，如若提供原有服务在技术上难以支持或对视频网络平台现有营销模式造成重大影响，平台可以选择其他方式，只要受损的会员权益得到有效弥补即可。

5 结语

网络服务平台与用户之间的法律关系具有双重特性，一方面，两者之间通过缔结服务协议形成合同关系，具有私法自治性，另一方面，平台作为网络经营者，提供的服务具有继续性，而用户分布广泛跨地域，形成一对众的特殊关系，这种关系不同于传统合同关系的个体对个体，单个用户处于绝对弱势状态，其权益保障基础薄弱，救济成本高昂，双方地位实质上不平等。对平台服务协议格式条款单方变更的规制已刻不容缓，有必要在现有的规制体系下予以细化，明确条款的“变更限度明确性”、承诺通知义务以及平台对其说明提示义务的切实履行的合法要件，强调平台变更通知和用户同意的效力要件，并建立争议解决机制，方能对其实现有效规制。