问题二：是否应当降低刑事责任年龄

曲新久：降低刑事责任年龄具有现实意义但也破坏了刑法刚性和稳定性

曲新久教授认为，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第17条中增设第3款最低刑事责任年龄的规定具有一定的现实意义，但也导致了刑法的刚性和稳定性遭受破坏。其展开论述如下：

第一，满足了降低刑事责任年龄的舆论需要。降低刑事责任年龄的呼声从20世纪80年代就已经存在。20世纪在纸质传媒的背景下，基本上没有成为严重的舆论问题。当今信息社会，这种舆论“呼声”被以光速传播并放大成“怒潮”。终于，《刑法修正案（十一）》在第二次审议稿时，对这一“社会重大关切”作出回应，并最终确定将负刑事责任年龄从14周岁降低到12周岁。其实，刑法修正案不少条文的出台均会有此种情形，而在第17条中增设第3款降低刑事责任年龄尤为典型。尽管已满12周岁未满14周岁的人故意杀人、重伤案件很少，但是立法者还是为了回应舆论关切而降低了刑事责任年龄。

第二，表明了刑事司法对于罪刑法定原则最后堡垒的长期坚守。曲新久教授指出，我国刑法罪刑法定原则具有抽象性与相对性，但是刑事责任年龄（14周岁、16周岁、18周岁）属于刑法明确性之刚性规定，已满14周岁、16周岁、18周岁除了是指生日当日还是次日这一问题需要明确外，几乎没有其他解释的空间和可能，而此问题一经解决，刑法的明确性、具体性便不再是问题。20世纪80年代就有司法机关呼吁追究即将满14周岁的未成年人犯故意杀人罪等重罪的刑事责任，但是，最高人民法院始终没有“松口”，守住了罪刑法定的底线。《刑法修正案（十一）》新增《刑法》第17条第3款，为追究未满14周岁未成年人犯罪刑事责任在立法上松绑，罪刑法定的最后堡垒后移至更少受到冲击和挑战的领域。

第三，刑法刚性与稳定性“破功”。14周岁、16周岁以及18周岁的确立，是1979年《刑法》立法者基于历史、文化、习俗等多方面考虑，并参照各国立法经验所作的规定，是立法假定，其与现实案件相冲突是自然的。当出现这种冲突，也就是说，当未满14周岁的人实施了恶性杀人犯罪而不被追究刑事责任时，公众的“法感情”会难以接受。但是，尊重法律的刚性，而不是激进地修改法律，有助于维护并彰显法律的稳定性，进而培养超越“法感情”的宽容精神与“法理性”。尽管从刑法条文来看，降低相对责任年龄到12周岁有四个条件限制，但是负刑事责任的年龄从14周岁降低到12周岁，刑法的刚性和稳定性被打破是不言而喻的。我国并不是“福利国家”，几乎也没有“福利刑罚”的观念。降低刑事责任年龄惩罚已满12周岁未满14周岁的未成年犯罪人，肯定是刑罚惩罚而不是“福利”。所以，降低绝对刑事责任年龄而导致刑法刚性和稳定性遭受破坏之弊，也许不能通过辩证思维得到安慰与消解。

刘艳红：降低刑事责任年龄不利于贯彻以人为本的理念

刘艳红教授提出，《民法典》总则编将限制民事行为能力人的年龄由民法通则所规定的10周岁下调至8周岁，这一下调虽然并未为刑法中刑事责任年龄制度的变或不变提供直接依据，但却为深入思考刑事责任年龄制度背后的人本价值提供了重要的参考，促进刑法对未成年人保护制度是否实现了以人为本的反思。刘艳红教授考察了刑事责任年龄制度背后的法理，立足于未成年人权益保护，认为刑法不应下调最低刑事责任年龄标准。主要理由有二：

其一，下调最低刑事责任年龄的目的是为了实现犯罪，其本质是以民法思维代换刑法逻辑，是对刑事责任年龄制度背后法理的根本性误解。从民法行为能力制度与刑法责任能力制度的差异来看，下调最低刑事责任年龄欠缺法理依据。民法下调限制民事行为能力未成年人的年龄是基于适龄儿童对部分民事活动有足够的认知能力，并以此构成了行为有效的合法性依据。刑事责任年龄制度则表明，只有“具备识别是非善恶的能力，并在行动中具备自我控制能力，才能要求其对自己的犯罪行为承担刑事责任”，它体现的是中华文化中的人本思想。刑法之所以不处罚14周岁以下的未成年人，是由于他们没有“认识应受处罚性所必要的判断力”。不能以民法中“未成年人民事行为能力低龄化”的命题替换刑法中“未成年人刑事责任能力低龄化”的命题，否则就混淆了民法行为能力年龄和刑法责任能力年龄不同的规范意义。

其二，民法下调限制民事行为能力未成年人的年龄和刑法不应下调最低刑事责任年龄标准最终殊途同归，即皆从各自的角度实现未成年人权益保护的人本思想。民法的目的是为了塑造市民经济社会的自治生活，《民法典》总则编下调限制民事行为能力未成年人的年龄标准，是为了让更多的未成年人以健康和正常的方式，获得民事活动的机会与自由便利，这正是对未成年人最佳利益原则的充分实现。将限制民事行为能力未成年人的年龄标准从10周岁下调到8周岁，可以实现在最大人群范围内保障未成年人作为法律主体的地位及其权利行使的合法性与有效性。刑法的目的是为了惩罚犯罪、维护社会稳定。由于“青少年特别易玷污名烙印”，加之我国没有前科消灭制度，刑法如果下调最低刑事责任年龄，则会使更多的未成年人成为犯罪人，更多的“国民的自由被限制在一定范围内”，这违背了未成年人最佳利益原则。在刑事领域，针对未成年人的保护，《联合国少年司法最低限度标准规则》规定：“在承认少年负刑事责任的年龄这一概念的法律制度中，该年龄的起点不应规定得太低，应考虑身体情绪心智成熟的实际情况”，应“尽量减少少年司法制度进行干预的必要，减少任何干预可能带来的害处”，而这也正是刑法谦抑性的体现。如果我国刑法下调最低刑事责任年龄，则意味着对更多未成年人自由的干预，这是违背最少司法干预原则的，同时也违背了未成年人最佳利益原则。

罗翔：应当降低刑事责任年龄

罗翔教授区分了现实主义与乐观主义两种关于人类本性和刑罚本质的看法，认为乐观主义所持的人道主义刑罚理论抛弃了刑罚的报应观念，将惩罚看成改造罪犯的一种手段，客观上为权力的扩张开启了方便之门，使得权力可以披着科学的外衣我行我素。人道主义很容易因着对人类的抽象之爱，而放弃对具体之人责任。主张未达法定责任年龄的孩子不负刑事责任，这看似对儿童的关爱，但它却放弃对被害人的保护之责。现实主义则基于对理性万能的警惕，对人性幽暗的洞察，其立足现实的观点，虽然难以博人眼球，但却更加务实。

而中国的刑事立法自觉向大陆法系靠拢，在许多的立法设计上都有乐观主义的倾向。在《刑法修正案（十一）》以前，以14周岁作为有无刑事责任年龄的标准当然整体划一，便于操作。在法律上推定不满14周岁没有是非对错的辨认能力或控制能力，这种法律逻辑清晰明了。咄咄逼人的逻辑论证自有一种蛊惑人心的力量，但是人类从未完全居住在逻辑论证之中，尘世中的万物，许多无法为人造的逻辑所涵盖。在人类历史中，削足适履的逻辑命题曾经给人类带来了灾难性的后果。正如霍姆斯大法官所言：“法律的生命是经验而非逻辑。”与其生活在强有力逻辑推导的法律命题之下，毋宁生活在前人经验积累的法律之中。如果经验事实不断地证明法律逻辑存在问题，那么这种逻辑命题就值得修正。从当前多起孩子实施杀人等严重犯罪的案件来看，认为他们缺乏是非对错的辨认能力或控制能力的法律逻辑很难服众。

因此，罗翔教授主张降低刑事责任年龄。从理论上来看，对于故意杀人这种重罪，任何年龄阶段的人都应该承担刑事责任。刑罚无法改造人性，它只能遏制邪恶，对于儿童也是如此。对于犯下滔天罪行的儿童，即便可以教育矫正，也必须在惩罚的基础上进行改造。当然，罗翔教授也指出，在当下取消刑事责任年龄的提议可能很难被接受，但是至少可以将刑事责任年龄降低至12周岁。12岁的孩子对于是非对错已经存在基本的认识，很难说他们不知道杀人是一种严重的罪行。《民法典》总则编已经将原《民法通则》中的无民事行为能力年龄从10周岁下调至8周岁，这正是考虑了社会生活的实际需要。刑法也不能固守法律的逻辑命题，而必须迎合社会生活的实际需要。就此而言，《刑法修正案（十一）》将最低刑事责任年龄调整至12周岁，正当其时。