问题三：行政复议的制度选择

章剑生：有限司法化或许是中国行政复议制度的完善良策

行政复议制度框架是“依申请—权利救济”。为了满足“权利救济”的需要，行政复议制度就不能如行政处罚制度、行政许可制度等一样，基于层级制逻辑行使职权，它需要融入若干司法性机制。又由于行政复议毕竟不是行政诉讼的一审程序，因此，即便是为了申请人的“权利救济”，行政复议不可以、也不可能全部照搬行政诉讼制度。因此，有限司法化或许是中国行政复议制度的完善良策。

行政复议是行政程序和行政诉讼程序之间的一个连结点，也是行政过程向司法过程过渡的一个程序，在相当程度上，它是行政程序效率性和行政诉讼程序公正性基于“权利救济”需要而做出的权衡产物。

基于此，以下几项司法性机制可以作为行政复议与诉讼程序融合的最低限度选项。

其一，组织中立性。依照日常生活的经验，并非只有中立性组织才能提供权利救济，但是，如果双方协商不成或者禁止私力救济，那么，中立性组织便是权利救济最好的制度性保障。

其二，人员专业性。行政复议是通过对被申请行政行为作合法性审查来实现申请人的权利救济的，就此而言，它与法院审理行政案件有相同之处。在统一法制原则下，合法性审查标准也应具有同一性才能充分保障申请人合法权益。为此，从事行政复议的人员应当与法官一样具有相同的专业性，合法性审查标准统一才有基础与保障。

其三，程序正当性。程序正当性旨在达成公民对国家治理事实上因“同意”而做出的服从，而这种“服从”则是公民通过其所认同的法律程序产生的自我拘束力下的一种遵守规则的状态。毕竟行政复议程序呈三角形模式，如果不淡化它的执行性，那么行政复议权利救济功能就可能难以正常发挥。当然，行政复议程序的三角形模式并不意味着它要“诉讼化”，只不过是它需要保持一种最低限度的程序正义，为行政复议程序发挥其执行性保留足够的空间。程序正当性旨在确保行政系统内的行政复议机关通过行政复议程序，以相对客观超然的立场，公正、合理地作出行政复议决定，提升作为权利救济的行政复议制度在社会民众心目中的公信力。

周佑勇：行政复议如何发挥主渠道作用

“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”这一立法目的条款的提出，体现着行政复议制度在化解行政争议过程中的目标导向和制度功能定位。而这其中，有效运行的复议制度供给至关重要，否则这一立法目的条款就会被虚置。对此，在制度选择与改革上，必须进一步扩大行政复议受案范围，完善其与行政诉讼的机制衔接，优化行政复议资源配置，健全行政复议中权利救济保障机制，以及借助现代科技提升行政复议能力，从而有效实现行政复议实质性化解行政争议的主渠道作用。

其中，扩大行政复议受案范围的举措应包含以下几项：

其一，为充分发挥和实现行政复议化解行政争议的主渠道作用，应降低行政复议申请条件，扩大行政复议受案范围，只要是复议渠道能解决的问题，尽量通过这个渠道予以解决。

其二，行政复议并不能解决所有的公法争议，需要对其适用范围进行必要限定，将范围限定为对相对人权益造成实质性影响的行政行为，以及部分对相对人权益造成损害的行政事实行为。而阶段性事实行为，以及不服信访处理意见等，不宜纳入复议范围。

其三，在具体条款设置上，可以采取“概括加排除列举”的形式。一方面，以“概括式”规定，凡是对公民、法人或者其他组织合法权益产生实际影响的行政行为，以及部分事实行为，均属于行政复议受案范围。另一方面，采用“负面清单”模式明确列举不属于行政复议受案范围的行为类型，具体包括行政立法行为、国家行为、刑事侦查行为、调解、仲裁、信访，以及对相对人权利义务没有实际影响的监督、规划、指导等事实行为。

其四，发挥行政复议对抽象行政行为的监督和救济功能，可以单列条款明确将行政法规、规章以外的其他行政规范性文件纳入复议审查范围，并加大对行政规范性文件的审查强度。除现有附带审查方式外，还应当增加对行政规范性文件的独立审查和依职权审查。

另外，还应做好行政复议与行政诉讼的机制衔接。程序机制是行政复议与行政诉讼衔接的核心。在行政复议与行政诉讼的机制衔接上，应改革目前“自由选择”的制度设计，确立“复议前置为原则”的新模式。同时，在两者程序机制衔接上，应当遵循“穷尽行政救济原则”，对争议量大、专业性较强的案件普遍实行复议前置。复议受案范围大于诉讼受案范围，更有利于保护相对人的合法权益。关于复议前置事项，可以采取由行政复议法列举和专项法律、法规规定相结合的方式。同时，为了防止行政复议机关不作为或者故意拖延履行复议职责，应当赋予行政复议申请人在特殊情形下直接起诉的权利。行政复议与行政诉讼机制衔接的另一个问题就是“双被告”制度。鉴于行政复议行为本身的“准司法”性质及其作为化解行政争议的主渠道定位，行政复议机关并不适合因其“维持原行政行为”而作为行政诉讼的被告。为确保行政复议制度的良性发展，笔者认为应废除“双被告”制度，而从其他多维度来提高行政复议的公信力和权威性。

徐运凯：行政复议制度如何实现定分止争、案结事了

要真正实现行政复议解决行政争议的主渠道目标，必然要围绕“行政争议解决机制”这一性质定位，按照实质性解决行政争议的内在机理与核心要素，完成行政复议法修改的充分回应，包括包容性回应、公正性回应、效率性回应和实效性回应。

其中，包容性回应指的是行政复议要实质性解决行政争议，必须进一步扩容，并增强申请的便利性，以吸纳更多争议。因此修法的首要任务就是要敞开入口，尽可能将行政争议引入行政复议渠道。可以借鉴行政诉讼法修改的思路，将“具体行政行为”修改为“行政行为”，并将规章授权组织的行为明确纳入复议审查范围。有关行政复议和行政诉讼在受案范围方面的衔接问题，即对于哪些行政争议进入行政复议要采用强制性规定的方式，目前《征求意见稿》在原法基础上增加了部分适用简易程序的处罚案件和信息公开的案件纳入法定复议前置范围。从充分发挥行政复议实质性解决争议的优势出发，也可以考虑将亟需实质性解决的争议全部纳入复议前置的范围，做到“应收尽收”，从而助力于主渠道目标的实现。

公正性回应包括以下几方面：

其一，落实行政复议体制改革方案，明确除中央垂直部门外，实行地方各级政府集中管辖的行政复议体制，由地方政府统一受理以本级政府部门和下级政府为被申请人的行政复议案件，并在行政复议机构设置的表述上尽量突出其相对的独立性。

其二，根据行政复议体制改革方案的要求，设置有专家学者等外部人员参与的行政复议咨询委员会，以解决行政复议存在的天然结构性缺陷，改变原本在形式上存在的“官官相护”之嫌。

其三，实现行政复议审理最低限度的程序公正。行政复议程序应当以听取意见为办案的基本要求，但听取意见的方式则由个案所决定，即在保证复议效率的同时，允许行政复议机关采取线上、线下等灵活的方式听取意见，但是对重大、疑难、复杂案件，应当举行听证会。听证是听取意见程序最正规的方式，并非每个案件都要适用，但如果当事人提出申请的，应当尊重当事人的选择。

其四，应当强化行政复议决定的公开，明确行政复议决定书不涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，一律向社会公开，接受公众监督，以公开求公正，推动行政复议机关及其工作人员不断提升行政复议的裁判质量。

其五，要进一步强化监督和法律责任，解决“刀刃向内”的自我监督的持续性和有效性的问题，确保行政复议决定的执行力。

效率性回应要求进一步发挥行政复议制度在实质性解决行政争议方面的便捷高效优势。实效性回应既要求公正高效、便民为民地办理行政复议案件，有效纠正违法和不当行为，切实维护群众合法权益，也要从顶层设计上提升行政复议的制度弹性，使行政复议机关有足够的制度工具，来关注并解决群众法律诉求背后的真实利益诉求，能够运用行政机关统筹调度资源的优势，切实解决群众关注的合法、合理诉求，避免程序空转，力争实质性化解争议，真正将行政争议解决在行政复议程序中。

曹鎏：如何增进民众对行政复议制度的信任感

未来行政复议自身的体制机制改革和完善应当侧重以下三方面：

第一，尽快实现集中复议体制的全面铺开。本次行政复议体制改革的核心就在于要将原来行政复议的“条块管辖”调整为“‘块块管辖’为原则、‘条条管辖’为例外”的管辖模式，即原则上由县级以上地方人民政府统一设立行政复议局集中管辖所属部门及其下级政府的复议案件，但实行垂直管理体制的领域除外。要同时考虑复议局设置可能引发的独立性障碍问题。对于司法行政部门自身的复议案件以及其他可能存在明显独立性不足的相关领域，亦可以考虑将“条条管辖”作为补充规则，以防止再次落入“自己审自己”甚至“儿子审老子”之窠臼。

第二，依托于行政复议委员会尽可能实现中立、超然的地位。行政复议局模式解决复议机构设置问题，复议委员会解决案审机构的组成问题，两者并不排斥，而是相得益彰。实践已经说明，2008年以来地方有关行政复议委员会的探索，即通过引入外部专家组成行政复议委员会参与复议案件审理是符合我国国情、又能够直接缓解“官官相护”之嫌的最有效路径，没有之一。行政复议委员会的功能定位是案件议决型还是咨询型，均要以解决好“选好专家”“用好专家”，以及专家审案的权责统一等问题为基础。如果将行政复议委员会的功能定位为咨询型，则必须辅之以配套性的保障制度，以防止行政复议委员会“形同虚设”、被“束之高阁”，甚至沦为“工具”。

第三，有关行政复议程序的再造绝非司法程序的简单复制，而是需要在确保行政复议高效、便捷优势得以发挥的同时，又能够实现最低限度的程序正义的基本要求。在《行政复议法实施条例》基础上进一步扩大听证程序的适用范围，明确除非案情简单、事实清楚且证据确凿的，否则听证程序为必经程序，以实现两造主体的对抗性以及充分的言辞辩论。

【来源文献】

章剑生：《论作为权利救济制度的行政复议》，载《法学》2021年第5期。

周佑勇：《行政法原论》（第三版），北京大学出版社2018年版，第359页。

周佑勇：《行政复议的主渠道作用及其制度选择》，载《法学》2021年第6期。

徐运凯：《论新时代行政复议的功能定位及其评价体系》，载《行政法学研究》2019年第6期。

徐运凯：《行政复议法修改对实质性解决行政争议的回应》，载《法学》2021年第6期。

曹鎏：《作为化解行政争议主渠道的行政复议：功能反思及路径优化》，载《中国法学》2020年第2期。

曹鎏、冯健：《行政复议“双被告”制度的困境与变革》，载《中外法学》2019年第5期。