民法典背景下股权让与担保案件裁判路径的反思与再造——基于全国187份裁判文书的调查和分析

刘国栋

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

随着市场经济和金融市场的发展，企业间融通资金的需求日益旺盛，因应企业的融资需要，诸多新型的担保形态应时而生。其中，股权让与担保以其创造信用、降低授信风险、稳定融资秩序等优势，受到市场主体的追捧，在现代担保实践中扮演着重要角色。在有关让与担保的司法实践中，股权已经成为继房屋等不动产之外应用最为广泛的标的物[1]。由于股权让与担保形式的多样性，现行法没有对这一“非典型”担保方式予以规定。最高法院面对纷繁复杂的纠纷，结合实践中积累的裁判经验，对股权让与担保裁判中的难点问题给出相应的解决方案。最高法院《关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民纪要》）第71条基本上确立了“名为让与，实为担保”的总体裁判路径，纠正了实践中的无效裁判，体现出裁判理念上的进步。至此，这种实践中发展起来的新型担保形态得到了司法实务的认可，标志着“无效说”的影响逐渐式微，“有效说”立场成为主流。关于让与担保的裁判规则弥补制度供给不足的缺陷，为法院处理类似案件起到了风向标作用，对于统一裁判尺度，消除裁判上的龃龉具有重要意义。

遵循最高法院司法政策确立的裁判路径，当事人订立股权转让合同，但债权人并没有因此取得股权，也没有取得股东地位，仅能在债务到期时就股权的变价优先受偿[2]401-407。由此而生的问题是：一是合同效力问题，即为何股权转让合同无法产生股权转让的法律效果？二是股权让与担保的物权效力问题，即为何公示的是股权变动，而债权人取得的是担保物权？三是债权人的定位问题，即债权人定位于名义股东对内和对外享有何种权利？这三项争议是司法实践中无法绕开的核心问题，对这些争议问题的回应程度乃是检验裁判路径合理性与妥适性的适当切口。伴随着《民法典》的颁布，民法理论与实践进入到民法规范的解释和适用为中心的“后法典时代”[3]。于担保制度场合，中国《民法典》作出诸多实质性调适。关于股权让与担保裁判路径的检验、反思、解构与重构必然要回归民法典所构设的条文与制度，关照其在民事法律体系中的基础性地位，反映民法典在担保物权领域的功能转向，最终以融入民法典的担保体系为归宿。

一、股权让与担保案件裁判路径的生成逻辑

区分表面行为和隐藏行为，厘定股权让与合同的法律效力。《九民纪要》第71条第1款采用了“部分无效说”的立场，以回应“无效说”中的“虚伪意思表示论”。其虽然认可了合同的效力，但该处“合同”指向的并非是股权转让合同，而是股权让与担保合同。关于股权转让合同效力，最高法院策略性地运用“区分原则”的解释路径，将股权转让理解为表面行为，股权让与担保理解为隐藏行为，并借助《民法总则》第146条规定的通谋虚伪表示制度认可隐藏的股权担保合同效力，以克服让与担保的虚伪表示性[2]404。其核心的要义是“股权转让是假，让与担保是真”，以此来解释股权转让合同无法产生股权转让的法律效果：股权让与不是当事人之间真实的意思表示，当事人不欲使之发生法律效力，故而应属无效。而其中隐含的股权让与担保则为真实的意思表示，该隐藏的股权让与担保意思表示并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。

参照适用股权质押的规定，赋予股权让与担保物权效力。《九民纪要》第71条参照适用股权质押规定赋予股权让与担保物权效力，以回应“无效说”中的“违反物权法定论”和“违反禁止流质条款论”。中国《物权法》《担保法》明确的担保方式为抵押、质押和留置，股权让与担保并不属于法定担保的范畴，债权人本不应具有优先受偿权，实践中不乏以此理由否定债权人就股权优先受偿的案例。对此，最高法院采取了参照股权质押的技术路径，以支持债权人优先受偿的主张。其主要理由在于：当事人已经就股权转让达成协议，且已经履行了股权变动的形式要件，股权已经形式上转让至债权人名下。根据“举重以明轻”的解释规则，业已完成登记公示的股权解释为担保并不损害相对人利益。是故，参照适用股权质押之规定在价值上是妥当的[2]405。依循此种解释路径，在债务人无法清偿债务时，债权人得依“法律”规定就股权折价或以拍卖、变卖股权的价款优先受偿。变价程序的存在基本杜绝了债权人依靠其优势地位获取暴利，不会出现“流质”的法律后果，关于股权让与担保违反禁止流质条款的问题也迎刃而解。

适用外观主义原则，实现对善意第三人的保护。《九民纪要》第71条采用了“形式上转让”的表述，意在将股权让与担保中已经完成股权变动的债权人定位为有担保的债权人，而非是股东。这一定位决定了债权人无法享有股东权利、参与公司重大决策以及选择管理者，亦无法取得公司分红收益。这一定位在对外关系上，则涉及到债权人对外行使股东权利法律效力的认定问题。对此，最高法院通过外观主义原则，依托信赖保护的法理，对善意第三人予以保护。债权人将股权处分给第三人或者为第三人创设质权构成无权处分。但由于股权让与担保的隐蔽性，难以从外部辨别，第三人可能无法探知股权让与担保之事实，在该种场合下，法院基于外观主义承认股权转让有效，而债务人无权要求善意第三人返还股权，只能要求债权人承担相应的侵权责任。在第三人知晓股权让与担保的事实情况下，则债务人得要求其返还股权。实践中法院还会结合不同的情况，排除外观主义原则的适用。在其他债权人要求受让人（债权人）承担补充赔偿责任的场合，即便其他债权人是善意的，但法院依然认为受让人在法律上为有担保的债权人，并非公司股东，无需承担补充赔偿责任。

由是观之，“名为股权让与，实为债权担保”的裁判路径将股权让与担保定性为一项习惯上的担保物权，回应“虚伪意思表示论”“违反物权法定论”以及“违反禁止流质条款论”等质疑，意在承认这种新型的担保方式，为股权让与担保的运作提供依据，以维护担保体系的发展与创新，适应当今金融市场发展之趋势。在对待股权让与担保这种非典型担保形态上，最高法院秉持着既包容又审慎的态度：一方面认可当事人运用股、债两种融资工具进行创新，承认股权让与担保的法律效力；另一方面，坚守股、债二分的思路，将股权让与担保厘定为一项有担保物权的债权，否定了债权人控制、参与公司管理的自主安排，使其在功能上与股权质押没有本质上的区别，将之理解为股权质押的一种变形。

二、股权让与担保案件裁判路径的同情式理解

最高法院之所以将股权让与担保定性为一项担保物权，蕴含着其对司法实践经验的总结与思考。对之进行梳理和审视，一方面有助于把握现行裁判路径的生成逻辑，另一方面为反思裁判路径妥适性提供背景。为此，本文立足于股权让与担保的司法实践，探求最高法院确立这一裁判路径的成因。从检索到的资料来看，截至2020年3月8日，中国法院已经审理187个股权让与担保所引发的诉讼案例①在中国裁判文书网的“民事案件”中，以“让与担保”为关键词在“理由”字段中进行第一次检索，共检索到2 785个案例。在此基础上以“股权”为关键词进行第二次检索，共检索到883个案例。基于此，剔除重复、与主题明显不相关、错误的案例，共筛选出187个适格案例，以此作为本文的分析样本。。基于对这些案例的研判，“名为股权让与，实为债权担保”裁判路径的确立，导源于有限责任公司的人合性以及有限责任公司股权的复杂性。

（一）有限责任公司的人合性

从目标公司的类型来看，股权让与担保所指向的目标公司主要为有限责任公司，共涉及案例171个，占总数的91.4%；目标公司类型为股份有限公司的案例仅有6个，占总数的3.2%②由于有的法院的裁判文书的内容比较简单，有10个案例中法院没有写明目标公司的名称，占总数的5.3%。。从股东的数量来看，涉案目标公司的股东人数大多少于5人。其中，有85个案例中涉案目标公司的股东有2人，占总数的45.6%；有59个案例中涉案目标公司的股东为3～5人，占总数的31.6%；有34个案例中涉案目标公司的股东为1人，占总数的18.2%；仅有8个案例中涉案目标公司的股东为5人以上，占总数的4.3%，如表1所示。

表1 涉案目标公司类型及股东数量

总体来看，在股权让与担保纠纷中，涉案目标公司大多为有限责任公司，且股东的人数大多为5人以下。之所以会出现这一现象，是因为相较于股份有限公司，尤其是上市公司，有限责任公司的融资渠道窄，其股权不能在市场上公开交易，股权定价难度高，以股权质押的方式获得融资的成本高、难度大。在这种意义上，股权让与担保事实上起到了方便有限责任公司融资的功能。但有限责任公司具有较强的人合性，主要体现在：（1）投资人之间的良好关系是维系有限责任公司存续的基础。“在一个封闭型公司（Close Company，相当于本语境下的有限责任公司）中，限制股权转让的需求要远高于其他类型的公司。因为封闭型公司中主要股东之间的人身依附性很强，股东与其他股东之间共事的时间甚至会超过自己的家人。”[4]（2）有限责任公司的经营权和所有权的分离不明显。有限责任公司的存续与发展依赖于股东之间的相互信任、相互尊重与理解。作为有限责任公司的股东，为了维持公司的人合性和封闭性，必然希望公司的经营为自己信任的人所操持。对于公司的运作而言，股东有着自己的商业判断，并极力地阻止外部人参与进来对公司的经营指手画脚[5]。在股权让与担保纠纷中，倘若法院承认股权转让的效力，则意味着债权人可以藉由取得的股权参与到公司的经营管理中，股东势必要与陌生人共事，这会破坏公司的封闭性与人合性。因此，股权让与的法律效果严格地限定为“担保”，使债权人无法参与到公司的日常管理，以维护有限责任公司的人合性。

（二）有限责任公司股权的复合性

在股权让与担保纠纷中，有80个案例中股权让与担保涉股权比例为66.6%以上，占总数的42.8%；有42个案例中股权让与担保所涉股权比例在0%～33.3%之间，占总数的22.5%；有26个案例中股权让与担保所涉股权比例在33.3%～50%之间，占总数的13.9%；有23个案例中股权让与担保所涉股权比例为50%～66.6%之间，占总数的12.3%，如表2所示。

表2 涉案股权的比例分布情况

股权并不仅仅是一项财产权利，其本身又包含成员权的内容，与公司的经营、管理密切相关。如表2所示，法院承认并肯定债权人基于“让与”所享有的股权，意味着有69.0%案例中债权人可以藉由其所享有的股权，影响股东会重大决议的通过；有55.1%案例中债权人可以藉由其所享有的股权，影响股东会一般决议的通过。同时，有55.1%案例中债权人可以基于其所享有的股权表决通过股东会的一般决议，甚至有42.8%案例中债权人可以通过股东会的重大决议。为了杜绝债权人利用股权破坏公司的正常经营、管理，甚至实际控制公司，产生资本绑架公司，从而诱发实体经济脱实向虚的弊端，最高法院司法政策将债权人定位于名义上的股东，其不得享有股东权利，无权实际参与公司的经营、管理。

表面看来股权让与担保裁判路径的确立主要是因为大部分目标公司为有限责任公司，其具有人合性以及股权的复杂性。更深层次的理由在于股权让与担保本身存在的“担保手段超越经济目的”的缺陷。在股权让与担保中，当事人以移转股权的手段以确保未来债务人有足够的资本清偿债务。这一安排使得债权人在形式上受让了股权，其在手段上得到的远比在经济上所欲的要多[6]。最高法院认识到股权让与担保的根本缺陷，也注意到股权转让合同的担保机能，其试图通过将股权让与担保定性为一项担保物权，类推适用股权质押的规则，以取代当事人在权利行使、权利实现的自主安排，以维护债务人、目标公司的合法权益。

三、股权让与担保案件裁判路径的法理省思

股权让与担保是因应中国市场主体融资需要而生之非典型担保方式，起着融通资本、活跃市场经济活动之功能。《九民纪要》第71条认可股权让与担保这种非典型担保方式，为市场主体提供多样化的融资渠道，适应市场主体融资需求扩张的趋势，无疑是正当的；允许法院对股权让与担保适度的审查和干预，以维护有限责任公司的人合性和尊重股权的复杂性，根除该担保形态的固有缺陷也是大陆法系其他地区法院与学说的共同选择。但最高法院确立的裁判路径，在实现所欲追求目标的同时，没有妥善处理好手段与目标之间的关系，其所采用的手段却超越了所欲追求目的的范围，造成理论、法律技术、法律体系上的混乱与龃龉，存在着明显的局限。

（一）理论窒碍：通谋虚伪表示对股权让与合同的不可适用性

根据《九民纪要》第71条，最高法院肯定双方当事人的本意在于担保，却又认为双方在订立股权转让合同时并无真正移转股权的意思，这种解释方法直接将意思表示理论与股权让与担保生硬地联系起来，混淆了意思表示的动机与内容，值得商榷。

从意思表示理论来看，意思表示是指行为人将其形成于内心的欲追求的效果意思表示于外部的过程[7]。股权转让意思表示的形成过程据此可以细致化为动机、法效意思、表示意思和表示行为四个阶段：该意思表示先由融资借款的动机引发，基于该动机形成转让股权的效果意思，藉由效果意思对外公开的自觉，最终向外部实施股权转让的行为[8]，股权转让并不欠缺法效意思，并不符合通谋虚伪意思表示的要件。学界通说也认为，（股权）让与担保与通谋虚伪意思表示迥然不同。（股权）让与担保系债务人为担保其债务，将担保物之权利移转于债权人，而使债权人在不超过担保目的之范围内取得担保物之权利，并依约或变价程序取偿，以实现担保债务清偿之目的。债权人与债务人有关担保之约定乃均出于效果意思而为表示。因此，让与担保其担保物之让与虽超过其经济目的，但当事人确有移转标的物权利（股权）之法效意思，（股权）让与行为仍为有效[9]。事实上，最高法院在有关案例中也表达了类似的观点。在“修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案”中，争议的焦点之一就是股权转让合同的性质和效力，最高法院认为，“在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效”。

不仅如此，《民法典》第388条对《物权法》第172条进行了调适，新增了“其他具有担保功能的合同”的规定，将实践中发展出的融资租赁、让与担保合同等非典型担保合同涵摄其中，旨在扩大担保的范围，彰显担保体系的开放性[10]。基于此，遵循《民法典》第388条之立法趣旨，只要具有担保功能的合同符合合同的一般要件，且不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，即应依法认定有效，并发生股权转让的法律效果，以此来起到事实上担保债权实现的功能[11]995。这一规定也符合当事人在融资交易中的具体安排，属于以模仿正常融资交易的方式而作的规定。根据本文对187个适格案例中债权人参与目标公司经营状况进行考察，结果如表3所示：有114个案例中债权人事实上行使股东权利，参与了目标公司的经营管理，以此来保证债权的受偿，其占总数的61.0%；仅有27个案例中债权人没有行使股东权利，没有参与目标公司的经营管理，仅占总数的14.4%。由此可见，股权让与担保背后体现出的是债权人有获得股权的真实意愿，以取得对公司的经营、管理的资格，主动防范、控制公司在经营过程中产生的风险，随时掌握债务人的偿债能力。股权让与认定为虚伪行为不仅与《民法典》第388条之规定存在出入，也偏离了最高法院“依法认定新类型担保的法律效力，拓宽中小微企业的融资担保方式”的政策初衷。

表3 债权人参与公司管理情况

（二）技术困惑：参照适用股权质押规定在解释上的龃龉

最高法院司法政策将股权让与担保理解为一项担保物权制度，意在支配标的物的交换价值，使得债权人取得类似质权人地位，可就股权的变价优先受偿。那么，债权人和债务人履行股权变更登记因何产生优先受偿的效果？将股权让与担保适用股权质押的规定，去框定当事人的权利义务是否具有妥适性？最高法院运用当然解释之方法来诠释债权人与债务人办理的是股权转让登记，产生的却是类似股权质押的法律效果。但从解释论的角度观之，最高法院给出的理由的吊诡之处有二。

其一，既然股权转让定性为虚伪意思表示理应无效，为何基于无效行为办理的股权变更登记效力要强于股权质押登记？最高法院适用当然解释阐释债权人享有优先受偿权是建立在股权转让合同有效，股权转让实际发生的基础上：由于债权人和债务人订立的股权转让合同有效，且当事人已经完成了股权变更登记，债权人本可据此享有法律意义上的股权，其效力要强于股权质押。债权人享有优先于一般债权人受偿的能力在逻辑上顺理成章。但是最高法院司法政策已经将股权转让认定为虚伪意思表示，依法不具有法律效力，股权变更登记无法产生股权变动的效果，股权实质上没有发生转移。其效力高于股权质押的预设在逻辑上不能成立，债权人不应取得优先受偿权。司法政策首先提出了股权转让无效，又继续采纳当然解释之方法得出债权人可就股权变价款优先受偿的结论，其进退维谷的窘态可见一斑。

其二，既然物权的种类和内容有法律规定，为何作为非典型担保的股权让与担保具有物权效力？物权法定原则的基本内涵是物权的种类和内容由法律明确规定，除此之外，其还包含以下两层含义：一是物权自产生时起，就应该具有明确的公示方式，以表征其绝对性和排他性；二是物权法定中的法是狭义上的“法”，即由立法机关通过法定立法程序产生的制定法[12]。中国现行法没有与让与担保相关的公示方法，其强行地赋予股权让与担保以物权效力，有超脱物权法定原则之嫌。

综上以观，法院在承认股权转让合同为通谋虚伪意思表示前提下，事实上无法为“参照适用股权质押”的结论寻求一个逻辑自洽的解释。最高法院司法政策在认定股权让与为虚伪表示而无效的同时，没有通盘考虑该无效所引发的法律效应，致使在解释法院为何能参照适用股权质押规定债权人优先清偿权问题上陷入逻辑上的死结。将股权让与担保塑造为一项担保物权的努力，也缺乏法定的公示方法，有悖于物权法定原则。事实上，《民法典》第388条第1款将担保合同的范围在原有抵押合同、质押合同基础上扩大至其他具有担保功能的合同，已经使中国担保物权法的气质发生了质的改变，大大提升了担保体系的调整范围和容纳能力[13]。非典型担保物权完全可以藉由《民法典》第388条的规定参照适用担保物权的相关规定。如果准确地认识和理解了前述变化，则不存在解释论上的困境，其可以参照股权质押的规定。

（三）体系失调：名义股东定位在法律体系上的冲突

最高法院司法政策将完成股权变动的债权人定位为名义股东，以处理债权人、债务人与第三人之间的关系。言下之意是，债权人本质上并非是股东，只是担保权人，其不能真正地享有公司的股权，而债务人仍然是实际股东。在债权人处分股权时，法院适用外观主义原则保护善意第三人。但是该种处理方式本身会遇到一系列体系上的障碍，主要表现为债权人定位于名义股东与破产法的清偿规则存在体系上的抵牾。

在通常情况下，债权人的担保利益通常会与债务人的其他债权人采取的强制措施以及变价利益相冲突，这在企业破产情况下表现的尤为明显。在企业破产程序中，债权人定位于名义股东，意味着其没有将股权从担保人的责任财产内剥离出来，股权的权属并没有发生变化。法院可以依据《破产法》第109条规定赋予债权人与其他担保权人相同的破产别除权[14]。在“黑龙江闽成投资集团有限公司、西林钢铁集团有限公司民间借贷纠纷案”中，最高法院表达了类似的观点，其认为，“在当事人以股权设定让与担保并办理相应股权变更登记，且让与担保人进入破产程序时，认定让与担保权人就已设定让与担保的股权享有优先受偿权利，是让与担保法律制度的既有功能，是设立让与担保合同的目的。”别除权产生的权利基础是担保物权及特别优先权。就担保物权而言，中国《物权法》规定，担保物权包括抵押权、质权和留置权，这三项权利均被公认在破产程序中可享有别除权。而由于让与担保并非法定的物权担保，让与担保权人可否享有别除权尚存在理论争议[15]。

在破产程序中，法院赋予股权让与担保中的债权人以别除权有违背破产法清偿规则之嫌。因为相较于动产、不动产让与担保，股权让与担保具有特殊性，这种特殊性主要体现在破产程序中清偿顺序上的差异，股权实际上要劣后于债权。这意味着在破产程序中，相较于取回权，别除权对债权人更具吸引力。在破产程序中债权人主张自己为名义股东的地位，争取以债权人的身份参与，以便将本应由自己负担的商业风险转嫁给其他普通债权人。不仅如此，股权让与担保具备一定程度上的隐蔽性，第三人很难从外部了解到股权转让交易的目的是担保。这极易引发债权人和债务人藉由倒签合同的方式虚构股权让与担保，以极为隐秘的方式稀释债务人的一般责任财产的道德风险。而且这一道德风险除动用侦查手段外，几乎不可防范[16]，由此而生的可能后果是在公司破产清算场合，公司股东千方百计地采取各种手段，甚至相互串通，以证成其所受让股权实为债权的担保，以谋求债权人的地位。在企业已经资不抵债的情况下，法院认定股权让与担保中受让人为债权人，增加了债权人的数量，最终受损的是债务人的其他债权人。部分法院已经意识到这一道德风险，在“新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷案”中，法院认为，“本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则。”法院直接认定债权人为股东，保护第三人的意图十分明显，但其并未究明第三人信赖的内容，就得出了保护其信赖利益的结论，似嫌速断。这从侧面反映出最高法院司法政策确立的裁判路径，在协调当事人与第三人利益冲突方面顾此失彼，不利于各方利益的保护。

四、股权让与担保案件裁判路径再造

习近平总书记在中央政治局就“切实实施民法典”举行的第二十次集体学习讲话中强调，“有关国家机关要适应改革开放和社会主义现代化建设的要求，加强同民法典相关联、相配套的法律制度建设，不断总结实践经验，修改完善相关法律法规和司法解释。”①新华网客户端.充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益.https://baijiahao.baidu.com/s?id=1668034335423336154&wfr=spider&for=pc。就担保物权制度而言，“民法典物权编”在原来物权法、担保法等规范的基础上进行了诸多实质性调适，填补了原有担保制度中的漏洞，回应了实践中发展出的诸如股权让与担保等非典型担保形式，适应了经济发展对资本融通的需求。故此，应立基于民法典中现行条款的解释论，关照交易背后的商业选择和经济逻辑，对股权让与担保的裁判路径进行完善。

其一，关于股权转让合同效力认定问题。无论是何种类型的股权让与担保，债权人与担保人之间均存在着股权让与的真实意思。“股权转让的意思表示是真实的，担保的意思表示也是真实的，股权转让就是为了担保，因此不适用《民法总则》第146条的规定”[17]。正是股权在法律层面上的转移，股权得以脱离债务人的责任财产，转化为债权人自己的财产，以排除案外第三人的优先效力，杜绝股权丧失带来的风险。同时，《民法典》第388条中的“其他具有担保功能的合同”扩容了担保体系的范围，将由当事人创设的事实上起到担保功能的交易安排纳入其中。让与担保等方式本身没有创设一项新的物权，只是以移转所有权或者金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能[11]995，自然也就不生违反物权法定的问题。而且《民法典》第428条则从平衡质权人和出质人之间的关系以及尊重当事人自主决定权角度出发，对流质条款无效的规定给予修正，有限承认了流质条款的效力。鉴于流质契约与让与担保制度之间存在共通性，即两者在将担保物所有权事先转移给债权人上是一致的[18]。《民法典》第428条的修改为有条件认可股权让与担保合同的效力预留了充足的空间[19]。

随之而来需要回应的问题是：既然91.4%目标公司为有限责任公司的情况下，法院认可股权转让合同的效力，承认债权人的股东地位，会不会使其他股东陷入与陌生人共事的风险？答案是否定的。因为中国《公司法》第71条和第72条已为有限责任公司股权转让尤其是股权的对外转让作出了一系列规定，为公司人合性提供了细致且严格的保障。相较而言，“中国公司立法规定的（有限责任公司股权）对外转让限制条件较很多国家而言已经偏高，韩国、德国、日本等均不如中国《公司法》规定的详尽和严格”[20]。在股权让与担保中，债权人与债务人已经履行了股权转让的程序，征得其他股东同意和放弃优先购买权，办理工商登记，并记载于公司股东名册，法律意义上有限责任公司的人合性和封闭性已经得到了尊重与维护，法院完全没有必要强加父爱般的关怀，否定股权移转效力以给公司和其他股东过度保护。

其二，关于股权让与担保的实行问题。股权让与担保采用“股权转让+股权回赎”交易形式。债务人到期未能清偿债务回赎股权时，则会涉及作为担保物的股权处置问题。立基于《民法典》第428条的解释论，质权人仍然可以享有担保权益，也可以取得质押财产的所有权，但必须经过清算程序，超出的部分应该返还给质押人，不足的部分仍由债务人清偿[21]。这就为处分型让与担保的实行提供了法律上的依据。当双方约定债务人无法清偿债务“以股抵债”时，倘若双方就股权股价清算达成协议，法院按照双方的约定对股权进行估价清算；而双方未就股权清算达成协议，法院可参照《民法典》第428条的规定为债权人课以强制清算义务，以免债权人借自己的有利地位侵害债务人的利益。在“修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷案”中，最高法院也传递出了这一立法精神，其认为，“对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质条款之上。……回避流质条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免”。

其三，关于债权人行使股东权利的规范问题。与动产、不动产的让与担保仅涉及财产权利不同，股权因兼具财产和成员权双重属性，认定名义股东是债权人还是股东，对当事人影响甚巨[2]405，这也是引发股权让与担保纠纷的重要原因所在。对此，法院在承认股权转让效力、认可债权人股东身份的同时，又有必要对债权人行使股东权利的行为给以限制，使得股权行使限定在担保目的范围内，以克服股权让与担保“担保手段超越经济目的”的缺陷，维护债务人的合法权利。那么究竟如何解决债权人滥用股权的问题呢？首先需要明确即便当事人并未就债权人行使股权的限制达成协议，但是只要担保的经济目的在，债权人就不能超越该经济目的行使股东权利，这是民法上诚实信用原则的应有之义。民法上的诚实信用原则要求当事人在行使权利、履行义务时，应该关照对方当事人利益和社会一般利益，使自己的行为符合诚实信用原则[22]。故此，只要担保目的存在，债权人负有对股权积极的管理义务，不能超越担保目的的范围。一旦债权人对股权的行使超越担保的目的范围，债务人可以诉诸法院，要求法院对债权人的权利行使给以必要的限制。

在债权人行使股东权利涉及到另一个关键问题是：在债务人回赎股权前，债权人对外处分股权的效力为何？既然股权转让是有效的，债权人是名副其实的股东，其对外处分权利应为有权处分，这意味着在逻辑上，第三人无论是善意抑或是恶意，均得以取得股权。中国台湾地区2005年台上字第747号判决认为，“按让与担保之标的物系由担保权人处分时，担保权人在法律上系所有权人，故无论担保物为动产抑不动产，第三人系善意或恶意，第三人均取得标的物之所有权”。这也是学界质疑、抨击移转所有权（股权）路径的重要理由之一，认为该种路径纵容了恶意第三人取得财产权（股权），对债务人相当不利[23]。事实上，从裁判技术上看，这一问题仍然可以归结为债权人对股权的行使问题，依然可通过权利享有和权利行使相区分的思路对之进行妥善解决：在债务人回赎股权前，债权人享有股权，但其处分股权的行为受到限制，擅自处分股权构成法律上的无权处分。在该种场合，如果第三人是恶意的，无法受到善意取得的保护从而取得所有权（股权）[24]。只有在第三人为善意时，法院才可适用外观主义保护其合法权益，至于债务人，可因债权人违反了诚实信用原则而主张由其承担损害赔偿责任。

股权让与担保的裁判路径完全可以在承认股权转让合同、股权转让有效、债权人股东定位的基础上实现逻辑的自洽，也可见容于《民法典》规定的担保体系，又能平衡债权人、债务人、目标公司以及其他第三人的利益。再造的裁判路径并不削足适履式地将之归为股或债，而是尊重股、债杂糅的交易安排[25]，确保担保形式的开放性，允许理性的市场主体基于相互约束的契约来实现自己的利益。

五、结语

股权让与担保的优势在于通过股与债的不同组合，允许债权人和债务人基于意思自治创设出不同的担保形态，结合自身风险情况作出更多弹性安排，而且实现程序便捷，克服了典型担保变价程序繁琐的弊端，有利于债权人控制融资过程中的商业风险。最高法院司法政策将股权让与担保界定为一项担保物权，以“法院造法”的形式强行将之纳入到现行担保法体系，导致了理论、技术和体系上的混乱与龃龉，损害了股权让与担保的适应性，无法满足当事人的交易需求，存在着进一步检讨的空间。“民法典物权编”对原有物权法、担保法进行修订，为股权让与担保的裁判提供了新的分析框架。在这一框架中，法院可以依据《民法典》第388条以及第428条，直接认可股权转让合同的效力，去框定当事人的权利和义务，承认债权人的股东地位以及其对股权的行使，尊重当事人构设的融资安排。针对让与担保“担保手段超越经济目的”的缺陷，法院可以借助诚实信用原则限制债权人对股权的过度行使，并赋予债权人强制清算义务，确保裁判结果的妥当。