论刑事审判对监察机关职务犯罪调查的制约

魏小伟

职务犯罪案件的监察调查与刑事审判，在惩治目标上具有一致性：监察机关适用《监察法》行使职务犯罪调查权，审判机关通过刑事审判实现国家刑罚权，共同发挥法律对职务犯罪的震慑作用。监察机关虽地位特殊，但在职务犯罪“监察调查—刑事诉讼”程序中，并非运动员、裁判员二元一体。司法的终局性决定了监察权应顺应庭审实质化要求，接受审判权的制约，确保司法反腐权威，维护监察公正法治形象。

“监察机关的调查权，在运行过程中通常并不直接与审判机关发生联系，从而难以对‘刑事审判关于证据的要求和标准’进行精准把握”。又因《监察法》文本的简约浓缩性、监察调查程序的封闭性、监察权的复合性等特点，监察调查主动、严格落实“以审判为中心”的要求，面临立法的可操作性等结构性困境。而审判人员抗衡监察权亦存在顾虑，“在监察委成立之前，……一些自身有问题的侦查人员、审判人员不敢轻易得罪检察机关，……反贪和反渎职侵权的大权归属监察委后，这种心理自然延续”。故“审判机关是否敢于启动‘证据合法性’调查程序,依法排除非法证据,都有待观察”。有论者分析问题背后的深层次原因，指出：司法机关对监察机关的制约，须在政法权重比例大致均衡的前提下才会有实质效果；“历史告诉我们，……监察混淆司法、侵夺审判是很容易产生的现象”。还有论者直言“监察定案、检察照办、法院宣判”。

有论者提出审判“监督”监察的表述。笔者以为，监督与制约的主要区别在于监督为单向的，制约为双向的。监察机关是国家反腐败专职机构，对所有行使公权力的人员进行监督。作为职务犯罪“监察调查—刑事诉讼”程序后端的裁判机关，很难监督监察机关。审判与监察的关系，只能是《宪法》第127条、《监察法》第4条所规定的互相制约，而非审判单向监督监察。

一、审前把关虚弱与“以审判为中心”的要求

(一)职务犯罪调查程序封闭

监察调查程序相对封闭的制度设计，能够防范权力网干扰，有利于被调查人心理防线的突破及有罪供述的获取。依《监察法》第五章监察程序的规定，从问题线索收集分流、线索处置、查明案件事实、审核案件结果，一直到调查终结移送检察机关审查起诉，监察调查职务犯罪的程序主体仅有调查机关与被调查人，不涉及其他机关或律师。浓厚的犯罪控制色彩的封闭性调查程序，不仅压缩被调查人仅有的自我辩护空间，导致权利保障不足、供述存在非自愿性等风险，还会使被调查人在后续刑事司法程序中提供证明监察非法取证的材料及线索的难度加大。

1.检察机关无法事前及事中制约

有论者试图通过学理论证，将监察调查纳入检察机关侦查监督的范围。但从2018年《刑事诉讼法》修改中“侦查”概念的变动来看，监察调查程序与刑事诉讼侦查程序无直接关联。2018年《刑事诉讼法》修改时，有学者建议把监察工作人员也列入检察立案侦查管辖职务犯罪的主体。终审稿未吸纳此建议，反而在第108条将一直沿用多年的侦查概念，修改限定为“公安、检察调查刑事案件……”。从“调查”与“侦查”的词源、词义分析二者共通点，得出调查等同于侦查，至此，检察机关可援用《刑事诉讼法》对调查进行法律监督的学理论证已无讨论价值。

在监察立案与调查程序中，检察机关无法进行事前、事中制约，只能依据《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《高检规则》)相关规定，在监察调查终结前，依监察机关要求提前介入。监察立案与调查程序中，检察机关监督或制约的权能失位，造成监察与司法衔接效果的先天不足，增大了监察调查终结移送检察机关审查起诉的压力。如审查起诉再“丢城弃池”，全部的制约任务将压在程序后端的审判机关身上。审判机关能否承受住审前程序“累积性”的制约任务，将直接影响刑事审判对监察调查的制约效果。

2.律师无法介入调查程序

基于职务犯罪定案的口供依赖性与被调查人的特殊性，监察调查程序的信息封闭要求高，《监察法》限制律师介入的特殊规定，有其一定的合理性。但调查程序完全隔绝律师参与，会导致被调查人供述自愿性与合法性风险，可能影响到未来刑事审判对监察调查的制约效果。

相比侦查程序中犯罪嫌疑人，监察调查期间被调查人无自我辩护权和律师辩护权、无法提交书面申辩解释意见并附卷。即使调查终结移送检察机关后，检察机关审查决定是否逮捕的十日，按照《刑事诉讼法》的规定，也不计入审查起诉期限，犯罪嫌疑人在此期间亦不享有律师会见权、阅卷权等。《监察法》虽明确了调查取证程序的全程录音录像制度，但只规定该录音录像材料留存备查，对辩护律师能否在后续的刑事诉讼程序中申请调取，并无规定，加之律师无法介入调查程序，可能会降低未来辩方发现供述非自愿性的线索及材料的可能性，变相剥夺了辩方非法证据排除申请权。

(二)检察机关后续制约乏力

检察机关无法对监察立案、调查进行事前、事中的制约，是职务犯罪调查程序封闭性的体现，而检察机关对监察调查终结移送审查起诉的案件无法发挥实质性把关作用，是检察机关后续制约乏力的表现。《监察法》虽实质性修改了原检察自侦案件范围，但检察机关作为法律监督机关的宪法定位、对刑事诉讼实行法律监督的刑事诉讼基本原则并未改变。《监察法》第4条规定了监察机关与检察机关互相制约的基本原则，同时检察机关作为控诉发动方，未来需直接参与庭审，理应依照刑事诉讼规范对监察证据材料进行审核把关，发挥实质性制约作用。但总体来说，检察机关审前把关的效果不佳。

1.协调重于制约

审查起诉作为衔接监察调查与刑事审判的纽带，是监察调查职务犯罪案件在刑事诉讼程序的开端。检察机关对监察证据材料等方面的审查，直接关系到审查起诉与刑事审判的实效。但监察立法与实践均呈现出二者“重协调、轻制约”的态势。

立法上，检察机关虽是《宪法》规定的法律监督机关，但2018年修订的《刑事诉讼法》及之后的《高检规则》，均无检察监督监察的规定；《监察法》虽删除了《监察法(草案)》中“不起诉需征求监委会意见”的条款，但中央纪委、国家监委法规室编写的《中华人民共和国监察法(释义)》(以下简称《监察法释义》)对此却解释为：检察机关作出不起诉决定前，应征求移送案件的监察机关或者其上一级监察机关的意见。这变相要求检察机关拟不起诉之前，仍需征求监察机关的意见。

实践中，监察机关移送的案件，证据材料如出现瑕疵，检察机关进行证据补强的多，排除非法证据的少。如嫌疑人提供了受到非法讯问的时间、地点、调查人员姓名等信息，监察机关不向检察机关提供相关同步录音录像，检察官无法审查证据合法性。当审查起诉环节需补充调查或侦查时，检察机关基于自行补充侦查可能会影响之前监察调查的定性等顾虑，一般依照《刑事诉讼法》规定，优先考虑退回补充调查，但“有的地方对检察机关退回补充调查存在抵触情绪，甚至表示拒绝接受退查”。因此，实践中“退回或自行补查”运行均不畅，甚至出现“边审查边补查”模式：检察机关既不退查也不自行补查，而是在检察机关审查起诉期间，监察机关同时进行补查。二者“重协调、轻制约”的态势，使检察机关在审查起诉阶段制约效果不佳，可能导致少数案件“带病”进入刑事审判。

2.《刑事诉讼法》修改的回应不足

2018年修改后的《刑事诉讼法》涉及检察机关对职务犯罪案件审查起诉的相关规定，与《监察法》部分条款表述几乎相同，创新规定较少，甚至出现检察配合监察的规定。《刑事诉讼法》170条第2款规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。无条件的先行拘留，是审查起诉配合监察调查的体现。即使在之后出台的《高检规则》中，有关检察与监察衔接部分的规范，也依然是《监察法》《监察法释义》相关规定或表述的重复。另外，某些衔接规定依然模糊或缺失，如在检察机关提前介入监察调查的衔接中，通知方式、检察提出意见后监察机关的处理程序等，修改后的《刑事诉讼法》仍未做出规定。

(三)“以审判为中心”的要求

法院与其他权力主体的关系，受隐性因子和显性因子两大因素的影响。“隐性因子——政治地位对实权运行的控制。仅享有审判权的法院……在刑事诉讼权力主体间处于弱势地位，审判权的独立性、中立性、终局性被束缚。显性因子——审前程序对审判程序的渗透”。职务犯罪监察调查程序封闭与后续检察制约乏力，是影响刑事审判对监察调查制约效果的显性因子，而监察调查能否遵守“以审判为中心”的要求，则是影响制约效果的隐性因子。

监察机关既拥有比公安机关更高的政治地位，又享有比以往检察机关更高位阶的调查权能，“监察中心”比“侦查中心”更需防范。侦查中心主义生成的核心因素，是在一定历史时期内，公安机关政治地位高于审判机关；检察机关对审判人员有立案侦查权。侦查阶段搜集的控诉类证据材料，堂而皇之地穿透整个审查起诉和审判阶段，最终成为认定事实的依据。《监察法》出台后，原职务犯罪侦查权能已转换为监察机关职务犯罪调查权的一部分。监察机关又与纪检机关合署办公，“使得监察机关在现实中的地位要远高于审判机关”。监察权既能在政治地位上对审判权造成威慑，又能以审前监察调查结论“绑架”审判结果，加之法院与检察等沟通协调、庭外对卷宗查漏补缺等庭外机制形成裁判结论的顽疾一直存在，极易形成“监察中心主义”，导致刑事审判制约监察调查功能的丧失，违背“以审判为中心”的要求。

二、刑事审判难以制约职务犯罪调查

(一)监察权对审判主体的监督威慑

依照《宪法》与《监察法》的规定，审判权具有制约监察权的立法基础；职务犯罪监察调查作为检察起诉、法院审判的前置程序，在诉讼功能、法律效力上等同于刑事诉讼侦查。因此，法院严格依照《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《高法解释》)中关于证据审查及非法证据排除的规定，对监察调查搜集的控诉类证据材料进行审查，既能促使监察机关强化证据意识，严格按照监察法规与刑事法规范搜集证据，又减少了审判阶段的证据耗损与争议，提高监察案件的诉讼效率。但审判权乃至司法权制约监察权的主体资格与实际效果均不如人意：监察机关行使包括对审判人员的职务违法与犯罪的调查权，它如悬在审判人员头上的达摩克利斯之剑，易对其造成心理威慑，甚至有监察人员认为，“在审查起诉、审判中否定证据、减少事实，甚至做出无罪判决，是玩忽职守、履行职责不力、失职失责的表现”。

刑事审判制约监察调查，相比刑事侦查更加复杂。侦查与审判，同属刑事诉讼阶段；刑事诉讼规范中监督侦查权的立法设计与制度供给相对完整，如侦查需接受检察机关的立案、侦查活动、审查逮捕监督等。而监察调查与刑事审判不同属一个部门法规约束，亦无检察监督监察调查的法律规定，同时监察机关在现实中的地位及权力要高于审判机关。刑事审判难以制约监察调查，是监察机关政治地位较高、监察程序相对封闭、监察权对审判主体监督威慑的必然结果。

(二)监察程序的规定简陋

1.调查措施规定简约、笼统

《监察法》条文高度浓缩，涵盖监察实体、程序、组织等不同类别。作为监察权行使的重要载体，监察调查措施、程序仅有15个条款，其中谈话、讯问、询问等调查措施，分别以1个条款的方式加以规范，而《刑事诉讼法》侦查章，则分别用八节共38个条款规范讯问、询问等侦查措施。此外，《刑事诉讼法》中与职务犯罪取证密切相关的鉴定意见告知当事人制度、补充鉴定或重新鉴定制度、被调查人在留置前后的严格体检制度等，《监察法》均未做出规定。

虽然《监察法》颁布后陆续出台了与之衔接配套的《中国共产党党内监督条例》(2016年)、《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》(2019年)等党内法规，但仍未区分党纪调查与刑事调查程序。因此，在职务犯罪监察调查程序中，仅以《监察法》《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》等规范作为依据，会因党纪、政纪、刑事等程序混淆或借用，给未来审判阶段证据材料的衔接与审查判断带来较大压力。

2.未明确调查录音录像移送与调取制度

依《监察法》41条规定，重要的调查取证工作应全程录音录像，但只留存备查。《国家监察委员会管辖规定(试行)》与《监察法释义》都规定，监察调查录音录像不随案移送检察机关，但同时规定，检察机关认为需要调取与指控犯罪有关且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后调取；所有因案件需要接触录音录像的人员，应当对其内容严格保密。2019年末修订的《高检规则》对此也同样做出了“沟通协商后调取”的规定。但均未明确具体的协商沟通程序。如监察机关拒绝移送，检察机关如何处理？如允许移送，检察机关能否再直接移送法院？审判阶段法院能否与监察机关协商调取在审查起诉阶段已被拒绝移送的录音录像材料？辩方是否有权阅看录音录像材料？“留存备查”的立法规定，以及录音录像材料不主动移送、高保密性要求的实务操作，给辩护方质证、法官审查判断监察证据材料合法性等带来困扰，影响到刑事审判对监察调查的制约效果。

3.监察证据运用规则的简陋

(1)证明标准的把控偏差

监察调查职务犯罪案件证明标准的立法设计与实践把控，在监察与审判的衔接中极为重要。《监察法》规定的调查措施及程序，虽能满足惩治职务犯罪之需要，但“有的案件证据链条不完整、关键证据缺失甚至孤证定案”。

第一，证明标准本身存在问题。“事实清楚，证据确实、充分”，作为刑事诉讼侦查终结、提起公诉、有罪判决三阶段的证明标准，本就语义模糊、适用标准不定。证据“确实”，意指单个证据真实可靠，而证据“充分”，则意指全案证据的整体证明力。“确实”与“充分”合一造成语义模糊；基于不同诉讼阶段、办案主体对案件认识的递进性等原因，三阶段适用证明标准“同一论”还是“递进论”争议巨大。而职务犯罪监察调查终结的证明标准依然是“事实清楚，证据确实、充分”，难以规避类似刑事证明标准语义模糊、适用标准争议带来的错案风险。

第二，法官降格适用证明标准的风险突出。“法院……保卫社会安全、防止错误释放是其考虑的首要价值。在这一思想影响下，法官往往趋向于降低证明标准”。相比刑事侦查，监察调查程序的立法设计简约封闭，法官对监察证据材料审查判断的审慎程度理应更高，但因监察权的威慑效应，法官在职务犯罪监察调查案件的证明标准把控上压力更大。

(2)监察证据运用规则与刑事证据规则脱节

监察证据材料需闯过审查起诉、审判的关口后方能成为认定案件事实的依据。依《监察法》33条之规定，监察证据具备刑事诉讼证据的准入资格、监察取证的标准对标刑事审判。这些都变相认可了监察调查收集证据材料的标准与刑事诉讼证据标准的同一性。但职务犯罪监察证据的运用规则，在标准适用的明确性、非法证据排除的可操作性等方面，与刑事证据规则无法贯通适用。如果监察“调查取证对标刑事审判”的规定落空，加之检察机关对监察机关配合大于制约、审判机关受监察权威慑无法实质性审查证据材料，将导致监察证据材料从收集到成为定案依据过程中监察证据规则与刑事证据规则全部空转。

首先，监察法中“非法方法”的具体含义和实践界定不明确。《监察法》第33条第3款“以非法方法收集的证据应当依法排除，不得作为案件处置的依据”的强制排除规定过于绝对、简略。“与刑事诉讼确立的‘强制性排除规则’‘自由裁量的排除规则’‘补正的排除规则’相比，明显缺乏层次性和可操作性”。

其次，《监察法》只规定监察调查取证应与刑事审判证据标准相一致，而《刑事诉讼法》未明确如何以刑事审判标准对监察证据进行审查判断。如果在监察调查取证阶段，调查人员对所谓刑事审判证据标准的把握不准，甚至仅限于口号式的理解，监察机关内部案件审理部门又缺乏排除非法监察证据材料的动力，将导致“调查取证对标刑事审判”规定的落空。

最后，法院难以对监察证据材料进行实质审查。监察“调查取证对标刑事审判”落空后，检法机关与监察机关地位悬殊且在职务犯罪治理中共同肩负打击任务,难以对有问题的监察证据材料进行实质审查处理。“在这768件案件中没有一件有非法证据被排除的案件”。甚至出现当辩方申请当庭播放监察讯问录音录像时，法院以“未规定监察机关随案移送录音录像至检法机关、未规定讯问录音录像应在庭审时播放；供述笔录与在案证据能相互印证、辩方拿不出有效证据证明存在非法监察讯问；监察委已做出情况说明，行贿人稳定供述多次行贿事实，且其与被告人供述相互印证”等理由，回避或驳回辩方申请。

(三)调查意见穿透性影响裁判结果

侦查阶段搜集的控诉类证据材料，受“以案卷笔录为中心的裁判模式”的影响，仍易对审判结果产生预断性影响。检察机关拥有的贪污贿赂等职务犯罪立案、侦查权，已移转至监察机关，但职务犯罪案件的查办难度并未实质性降低。监察证据材料无须转化即具有刑事诉讼证据的准入资格，加之监察机关相比于侦查机关更高的政治地位，使得监察调查的案卷笔录，相比刑事侦查，更易成为认定案件事实的依据。应防范监察调查结论对裁判结果的预断性影响，造成监察调查指挥甚至绑架刑事审判的风险。

1.法官提前介入监察调查程序产生先见

实践中，监察机关会主动商请法院派员提前介入监察调查，“建立了包括检察院副检察长、法院副院长在内的咨询专家库，对于疑难和有争议的监察案件提前进行‘会诊’”。法官居于中立的裁判地位，提前介入会诊监察调查案件，等于提前认可了调查结论，不符合“裁判结论形成在法庭”的庭审实质化要求，特别是提前参与会诊的审判人员，如果还包括法院业务副院长等领导，将对未来承办法官产生系统内外的双重压力。相比检察官在审查起诉前的提前介入，行使居中裁判职能的法官提前介入、参与监察调查或检察审查起诉，有损客观中立的诉讼地位，将侵犯控辩审三方构造，导致刑事审判沦为监察调查结论的“橡皮图章”。

2.法官难以居中裁判

监察监督“全覆盖”包括对审判机关公职人员的监督。实践中，监察机关派员旁听监察调查案件庭审的做法，易对审判组织施加无形的压力。“监察机关既有希望法院认定指控成立的强大动力，也有具有迫使法院认定指控成立的强大权力”，“有的地方片面追求所谓的‘三一致’，即要求判决书在‘事实、罪名、数额’上与监委认定完全一致”。假如法院无权否定调查结论，监察权将凌驾于审判权之上，变成事实上的法官，使刑事审判对监察调查的制约功能完全丧失。

3.调查结论绑架裁判结果

监察调查一旦移送司法，特别是提起公诉之后，被认定无罪的概率几乎为零。实践中，监察调查终结移送司法的控诉类证据材料，易穿透整个审查起诉与审判，成为有罪判决的依据。监察调查终结移送审查起诉的案件，几乎都是有罪判决，罪名也与监察调查结论一致。监察调查职务犯罪案件，往往注重控诉类证据材料的收集，忽视辩护类证据材料。另外，即使是监察机关向检察机关移送的、对被追诉人有利的从宽处理建议函，也可能绑架裁判结果。监察从宽建议函移送检察后再移送审判机关，因该建议系经上一级监察机关的批准，对检察、审判机关具有较强暗示。如果在封闭的监察调查程序中，被调查人作出的认罪认罚等出现虚假情形，也会使该种监察调查意见穿透刑事诉讼程序成为量刑依据。

三、强化刑事审判对监察调查的制约

(一)监察机关业务考评的优化

监察机关内部业务考评导向是影响刑事审判制约监察调查效果的重要因素。监察机关内部考评机制尚处于起步阶段，易忽视司法理性与诉讼规律。为此，中央纪委国家监察委明确提出“坚决防止设定‘零延期’‘零退查’‘零不诉’‘零无罪’‘零上诉’等脱离实际的工作目标”。防止因考评机制不合理，导致调查人员只注重控诉类证据材料的收集、持续性关注案件的后续司法处置，影响刑事审判对监察调查的制约效果。

为强化刑事审判制约监察调查的效果、反向促进监察机关调查活动的规范化、发挥考评指标的法治指引功能，需优化“办案质量”考评体系。第一，增加监察调查程序中的考评要点。将调查人员在收集、固定证据材料时能否与刑事审判的要求和标准相一致业务能力，作为重点考核事项。第二，优化移送司法后的诉讼结果评价与证据审查结果评价。监察调查的案件移送司法后，在检察审查起诉阶段被退回补充调查、审判阶段被检察撤回起诉或作出无罪判决的，一般应予以负面考核评价，甚至追究监察调查人员(含案件审理部门人员)的失职责任；监察调查终结移送司法后，有关监察证据材料收集合法性的审查结果，是认定证据收集质量的重要评价指标，也纳入职务犯罪调查业务考评体系中。

(二)以公诉机关为轴心转移的管辖设计

监察机关的立案管辖，以干部管理权限和属地管辖相结合，实行分级分工负责。监察管辖与司法管辖制度的差异，使得职务犯罪监察调查终结后，在移送司法时可能出现管辖困境。实践中，如省级监察委立案调查终结的案件，与省级法检共同协商后，指定地市级或基层法检管辖；或省级监察委指定地市级监察委立案调查终结后，交由基层法检管辖。调查案件的监察机关级别高于审查起诉与审判的检法机关，导致低级别的法院难以制约高级别的调查机关。另外，在审查起诉后退回补充调查、庭审质证或启动非法证据排除程序时，都可能出现低级别法检机关与高级别监察机关对接相关证据材料的问题。

为防范高级别的职务犯罪调查机关，对低级别法院的审判产生不当威慑，需重塑不同级别的监察调查机关与审判机关的衔接流转程序，保障刑事审判对职务犯罪调查的制约效果。笔者以为，检察机关作为连接监察机关与审判机关的控诉发动方，在监察与审判管辖衔接中作用重大。为此，可设置“以公诉机关为轴心转移”的检察审查管辖程序：较高级别的检察机关(如省级或市级检察院)认为本院无起诉管辖权的，应主动与同级监察机关沟通，告知本案有管辖权的检察院。监察机关再依照同级移送原则，将案件移送至有管辖权的检察院对应的同级监察机关，再由该监察机关向同级检察院移送审查起诉。如符合起诉条件，再向同级法院提起公诉。如此，既符合监察与司法互相配合、互相制约的基本原则与共同协商后指定管辖的工作惯例，又遵守了审判管辖中的级别管辖规定，还解决了移送审查起诉后，如出现退回补充调查、非法证据排除等情形时，需对接监察机关的问题。

(三)确保裁判结论来自庭审程序

职务犯罪监察调查属审前阶段，应树立服务刑事审判的理念，从调查阶段的源头开始，统一按照刑事诉讼规范关于刑事审判的认证标准开展调查取证；处于后位的审判环节，应通过庭审实质化对监察证据材料进行审查判断，以反向规制监察调查取证、减少或阻断调查结论对裁判结果的预断影响。

1.取消有损法院权威的协调性规定与操作

(1)废除矮化法院审判主体地位的衔接条款

实践中，监察机关与审判机关就疑难案件协商沟通等机制有其合理性，但法院裁判主体地位被矮化的倾向亦需纠正。如《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第34条规定，对国家监察委员会移送的案件，最高人民检察院公诉部门应当与最高人民法院相关审判庭共同制定审判预案。司法实践中，部分职务犯罪案件拟判意见，法院需向同级党委反腐败协调小组报告，甚至出现审判机关排除非法证据需向监察委员会报告的情形。

依《监察法》第4条规定，监察机关在工作中需要协助的，有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助。但“有关机关和单位”应指监察机关在行使监察权时关涉的机关和单位，而非监察调查移送司法后，作为后续承继主体的法院。《监察法释义》对该条的解释亦未明确提及检察机关与法院的协助义务。法院不应当是监察机关的附属，法院裁判亦不能是监察调查结论的背书。应废除所有衔接规范中影响审判权威、矮化法院审判主体地位的条款。

(2)禁止裁判主体提前介入监察案件

监察机关与检察机关虽均承担控诉职能，但并非只为提升控诉效果，一味追求不同主体或同一主体不同部门间的配合。为防止检察办案人员同一、提前介入意见代替审查起诉意见，导致提前介入架空审查起诉，“提前介入的检察官工作小组中除后续负责该案审查起诉检察官之外，还应当包含其他检察官，以形成有效制衡”。即便在监察机关内部，为保障案件审理部门的审核把关质量，亦有参与过前程序的案件审理部门人员需回避的相关要求。

为防范监察调查对刑事审判的穿透性影响，须明确规定：法官等裁判主体不得提前介入监察调查与审查起诉程序；特殊情形下，需商请法院提前参与的，应做出严格限制。第一，任何法官不能自行决定是否提前介入。人民法院应专门制订提前介入监察调查职务犯罪案件工作的相关制度，法官在履行严格、规范的审批程序后，方可提前介入。第二，法官提前介入的主要任务仅限于对法律适用及类案裁判倾向等提出意见建议，不涉及证据审查、事实认定与案件定性。第三，为保障职务犯罪案件审判程序的客观中立与裁判结果的公正权威，提前介入监察调查与审查起诉的法官(包括审委会、合议庭、独任庭的所有审判组织成员)，待案件进入审判阶段后自行回避，不参与本案的裁判。

2.完善监察证据规范

为保障监察证据材料经受住刑事审判的审查判断，实现“监察调查—刑事诉讼”程序的法治衔接，防止因监察证据材料不符合刑事审判要求而导致无法定案，引发程序回流甚至程序动荡，需要总结、凝练现有党内法规、监察法规、部门衔接制度与办案经验，确保未来监察调查程序直接适用刑事诉讼规范中的证据规范。未来应由中央纪委、国家监察委与最高人民法院联合出台有关监察证据在刑事审判环节中的审查判断规则，具体应包括监察证据材料的收集、固定、保存；有关非法监察证据的认定与排除、瑕疵监察证据的认定与补正；监察证据材料的综合审查判断等。明确“用刑事审判证据规则来统合监察证据规则,建立监察证据与刑事审判证据规则的同一化机制”。

(1)优化监察证据规则

第一，明确监察调查终结后，监察机关应移送全案证据材料，包括被调查人有罪无罪、罪重罪轻的各种证据材料。监察调查阶段的非法证据排除，与法院审判环节的证据排除有较大差异，因其证据材料具有稀缺性，过早排除不利于准确全面认定案件事实，应尽量将证据排除程序设计在靠后的审判环节。虽然随案移送的非法证据材料，即使最终被排除，也可能会影响到法官心证，但基于监察调查程序封闭、外部监督机制虚弱等原因，移送全案证据材料，有利于法官吃透全案、全面准确审查判断证据材料，同时也有利于辩方针对非法证据材料进行自我辩护和律师辩护。

第二，建立层次性排除规则。将非法监察证据的排除规则区分为强制排除、自由裁量排除与可补证排除等情形。首先，《监察法》40条第2款规定的以侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚等方式收集的被调查人口供、证人证言等，属强制排除范围。其次，轻微违法的调查措施所收集的证据材料是否需排除，交由法官综合全案证据材料审查判断。最后，违反法定的物证、书证搜集程序，如时间、地点、签名等存在错漏瑕疵等，属可补证的瑕疵证据材料；不能补证或做出合理解释的，予以排除。

第三，监察调查职务违法或犯罪案件，全部适用刑事诉讼取证规范。有论者认为，不区分职务违法或犯罪，一律按照刑事审判的证据要求和标准进行取证，诉讼效率与必要性值得探讨。基于职务违法与犯罪界限的易突破性、调查初期难以提前预知案件系违法或犯罪等特点，须明确规定：监察调查职务违法或犯罪案件，严格依照刑事诉讼规范收集、固定、审查证据材料。

第四，在庭前审查、回避申请、最后陈述、做出裁判等环节，增加或强化对监察调查证据材料的审查。一般而言，庭前审查只是程序性审查，并不涉及证据的审查判断，但审判程序是制约监察调查的最后一道关口，故需增加庭前审查环节的监察证据材料审查，特别是存在着明显违法或瑕疵的证据材料；庭审中回避申请环节，如辩方以审判人员曾提前介入过监察调查等为由，申请其回避，法院应审查是否属实，以决定该名审判人员是否回避；被告人最后陈述阶段，系庭审中除法庭辩论环节外自我辩护的重要空间，如被告人提出监察调查阶段的供述等系非法获取的，需恢复法庭调查，以确定该证据材料是否排除；裁判文书不仅要列出采纳证据的结果，还要客观全面地展示证据采信过程，以此来评价监察调查收集证据的质量和合法性。对庭审中辩方提出非法证据排除申请的证据材料，无论是否采纳，都需在裁判文书中明确阐释。

(2)保障对质权

庭审实质化是实现刑事审判制约监察调查的关键。监察权对审判权的威慑、监察证据规则不明确，是影响职务犯罪案件庭审实质化的显性因素，而辩方对质权的虚化，则是阻碍庭审实质化的隐性因素。庭审实践中，合议庭很少支持辩方的非法证据排除申请。如若同意启动非法证据排除程序，将使公诉人陷入两难的境地：既不能直接调取监察调查录音录像材料，调查人员亦不出庭作证，无法证实指控的证据材料的真伪。因此，需保障辩方的对质权，发挥庭审对证据审查判断的决定性作用，强化刑事审判对监察调查的制约效果。

第一，明确调查人员的出庭作证义务。《监察法》对调查人员是否需出庭作证未作规定。但调查获取的对被追诉人不利的证据材料均是法院审查判断的内容，因此，在监察证据材料合法性证明环节，监察调查人员并不能因职务犯罪的特殊性而免除审判时的出庭作证义务。

《监察机关监督执法工作规定》第74条规定，人民法院就证据收集合法性问题，要求有关调查人员出庭说明情况时，监察机关应当根据工作需要予以配合。该条虽明确了调查人员出庭说明情况的义务，但“审判机关在庭审中就该事项如何与监察机关具体对接以及监察机关内部审批流程等问题目前暂无统一规定”。基于保障辩方质证权的需要，未来需纪法贯通、纪法衔接，在《刑事诉讼法》或监察与审判衔接规范中明确规定：法官认为监察证据材料合法性存疑时，法院可通知监察人员出庭，并接受控辩双方质证和法官询问；除审查调查人员出庭外，如非法证据排除程序中，涉及初核阶段收集的材料，初核人员也属出庭人员范围。

审判实践中，辩方对监察证据合法性有异议的，监察机关一般出具“情况说明”“办案说明”等材料。该类说明材料并非刑事诉讼法定证据种类，违反口供补强规则、直接言词原则和证人出庭制度，不能证明监察证据合法性。鉴于《监察机关监督执法工作规定》中已有调查人员出庭的规定，未来应在《刑事诉讼法》中明确禁止监察机关“说明类材料”移送检法机关。如监察调查人员被通知出庭而拒不出庭，导致监察证据合法性存疑的，法院将依法排除，并在裁判文书说理部分加以阐明，同时依程序向原监察机关发出司法建议函，作为监察机关内部考核甚至追责的依据或线索。

第二，规范职务犯罪案件证人出庭作证制度。证人出庭是保障法官采证质量的重要措施之一，但“在768份裁判文书中，仅有一份判决书显示有证人出庭的情况”，导致辩方无法质证，影响庭审审查判断证据的效果。受“案卷笔录中心主义”的影响，法官的采证、事实认定本就倚重阅卷，易忽略职务犯罪案件庭审中证人出庭问题。实践中证人出庭作证还会给法官带来顾虑：辩方申请控方证人出庭，需法检之间协调；如强制证人出庭，需协调法警；如证人庭审时改变庭前证言，可能导致法官认证困难。

首先，《高法解释》第63条规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。未来应将该庭外证言的审查规则纳入《刑事诉讼法》中。其次，为确保职务犯罪案件审判对监察调查的制约效果，监察机关、检察机关应积极协助证人出庭作证。最后，出庭证人改变庭前证言的，严格依照《高法解释》第78条的规定，将庭审证言与在案其他证据能否相互印证，作为采纳庭前证言或庭审证言的依据。

第三，确立差异化的调查录音录像调取—移送制度。基于监察案件的政治性、调查对象的特殊性及案件关涉信息的敏感性等特点，现阶段，笔者并不主张监察调查录音录像随案移送司法，而应确立差异化的监察调查录音录像材料的调取—移送制度。

在审查起诉阶段，检察机关认为监察证据材料取证合法性存疑的，可要求监察机关移送获取该监察证据材料的录音录像，监察机关不同意调取的，应当说明理由，检察机关应当附卷；如不移送录音录像且说明理由不充分，无法证明取证合法性的，排除该份证据材料；如排除后，全案未能达到事实清楚、证据确实充分的提起公诉标准的，检察机关应依法作出退补或自行补充侦查的决定；如补证后，仍未达到提起公诉标准的，检察机关有权依法独立作出不起诉决定。

检察机关在审查起诉阶段未能调取的相关录音录像材料，在提起公诉后，如法院认为确有必要调取的，有权要求监察机关移送。如监察机关不同意调取且说明理由不充分的，法官有权直接排除该份合法性存疑的监察证据材料，并在裁判文书说理部分阐明。

监察调查措施的录音录像材料，因涉及国家安全、重大政治安全等特殊情形，监察机关未移送司法，法院认为确有必要查阅的，可向监察机关提出调阅要求。监察机关应当允许合议庭成员阅看，阅看者同时承担保密义务。调查机关不得对“特殊情形”做随意的扩大解释。

(四)厘定法官监督与独立审判界限

依《监察法》15条第1款的规定，监察机关对人民法院公职人员和有关人员进行监察。但监察机关监督法官的审判职责行为，不能妨碍法官独立行使审判权。在“监察调查—刑事诉讼”程序中，既要实现监察与审判的相互制约关系，又要确保监察机关在遵守审判独立原则、司法权运行规律的前提下，查办审判人员的职务违法犯罪行为。

有论者提出，监察调查终结的职务犯罪案件，由高一级的检法机关审查起诉和审判，以维系监察与司法衔接中的相对平衡。但假若原调查机关为省级或设区的地市级监察委，依照调查终结认定的事实，绝大多数不符合《刑事诉讼法》规定的中院一审的案件范围(可能判处无期或死刑)的案件应交由基层检法审查起诉、审判。依上提一级的思路，即提至地市级检察机关审查起诉、中级人民法院一审，它们与原立案、调查的监察委，仍然同属一级甚至低一级；假若不依照《刑事诉讼法》级别管辖的规定，当调查机关为市级或省级监察委时，再由调查机关的上一级检察机关审查起诉，即省级甚至最高人民检察院审查起诉，这亦无法实现。因此，防范以监督为名违规干预法官审判、厘定监察监督法官与法官独立审判的界限，须跳出检法机关上提一级的简单思路。

关于监察监督与法官独立审判界限的问题，只涉及参与审判的法官、合议庭或审委会成员。监察机关对法院司法辅助人员及司法行政人员的监察监督，与其他监察对象一致。参与审判的法官、合议庭或审委会成员，存在违反审判纪律或法定审判程序等办案瑕疵，不涉及职务犯罪的，可通过诉讼程序中的上诉或启动再审等程序救济途径解决。参与审判的法官、合议庭或审委会成员，涉嫌职务违法或犯罪的，应区分为违法或犯罪事项属于独立审判范畴且具备制约监察调查功能的法官审判职责行为和不属于独立审判范畴的审判职责之外的行为，遵循如下处理规则：

第一，为保障刑事审判对监察调查的制约效果，防范对口移送案件的监察机关及人员对法官独立行使审判权的不当威慑，应明确规定：省级以下监察机关发现案件对口移送法院的法官、合议庭或审委会成员，涉嫌职务犯罪或违法线索的，不得直接立案调查，需报请省级监察委员会审查批准后，再报省级人大常委会批准，方可立案。

第二，如法院监察部门发现本院法官涉嫌职务违法或犯罪的，呈报省级法院监察部门审查核实该职务违法或犯罪行为，属于事关法官审判职责行为还是审判职责之外的行为，如属于违法或犯罪的审判职责行为，则由省级法院监察部门报请省级法官惩戒委员会审议，经审议也认为属违法或犯罪的裁判行为的，移送省级监察机关调查；如省级法院监察部门审查后认为该职务违法或犯罪行为属审判职责之外行为的，直接移送省级监察委。

四、结 语

刑事审判是司法反腐的重要环节，同时也是有效制约监察调查的最后一道屏障，如何进一步强化刑事审判对监察调查的合理动态制约值得探讨。另外，有论者提出，现阶段应严密、细化不当监察调查行为所应承担的国家赔偿责任，从而反向倒逼监察调查程序的规范化。其实，在非法监察证据材料都难以在刑事诉讼中排除的当下，过多强调监察国家赔偿责任的范围拓展等问题反而过犹不及，甚至会导致传统刑事司法领域中检察或逮捕绑架审判结果的问题，在职务犯罪监察调查案件中复刻呈现。