民法典背景下在建工程抵押制度的法律问题探析

雷晨

摘要：在建工程抵押作为一种相对新型的抵押模式，为我国房地产市场的发展、开拓融资渠道等方面提供了重要的促进作用。但是由于在建工程本身以及价值的不断变化以及未来状态的不确定性，导致了在建工程抵押在理论和实践操作上都出现了一定的争议，本文通过对在建工程抵押过程中存在的突出问题进行梳理，明确在建工程抵押的性质、确定在建工程抵押的客体范围以及未申请转为房屋抵押等级的效力，确保在建工程抵押能安全顺利进行，为房地产开发起到应有的作用。

关键词：在建工程 民法典 抵押登记 客体范围

一、在建工程抵押制度概述

（一）在建工程的概念和特征

在建工程，其涵义有广义和狭义之分。广义上的在建工程，是指房屋自主体工程动工建设开始至建成后房地产主管机关办法所有权证书止所处的状态。狭义上的在建工程，是指工程自主体工程基本建设开始至房屋达到竣工验收条件前所处的状态。根据我国物权制度中“物尽其用”的原则，在建工程的概念应归位广义的观点。在建工程作为实实在在的具有法律意义的物，它的法律属性就是不动产。在建工程具有自身的特点：1.在建工程在主管机关正式颁发所有权证书之前，其所有权处于相对确定的状态。2.房屋在建工程必须是经国家法定机关或有关部门在其职权范围内，依照法律规定的程序进行审批后取得相关批文的合法工程，否则不受法律保护。3.物理状态或法律状态处于变动之中。4.价值的变动性。

（二）在建工程抵押权的概念

无论是在现在的民法典时代，还是在民法典出台之前的《物权法》、《担保法》时期，法律都没有关于在建工程抵押权概念的表述。《城市房地产抵押管理办法》中的在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其他方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该表述限定抵押人只能是被担保债权的债务人本人，目的仅限于为取得用于满足在建工程继续建造资金需求的贷款提供担保。其次，就在建工程抵押权人的主体资格必须是具有贷款经营权的银行这一规定也有违社会经济发展现实。综上，在建工程抵押权的概念可表述为债务人或第三人作为抵押人，以具有贷款经营权的金融机构作为债权人，为担保债务的履行，以不移转占有的方式，将抵押人依法取得且享有明确处分权的，可用于抵押的在建工程及其占用范围内的建设用地使用权作为抵押财产抵押给债权人，债权人因此在债务人不履行债务或当事人约定的其他可以实现抵押权的情形发生时，在被担保债务的范围之内对该抵押财产的折价或拍卖、变卖所得价款享有的优先受偿的权利。

二、我国在建工程抵押制度存在的问题

（一）在建工程抵押权登记的性质有待理清

对于“在建工程抵押权登记”的性质，法学界对此存在较大的争议，但目前学界主要是围绕“本登记说”和“预登记说”而展开讨论的。所谓本登记，也就是常规的不动产物权登记，特征就是具有终局的、确定的效力，而不动产的预登记，是指基于合法原因为保障将来债权所涉不动产物权的实现、保全物权的顺位请求权等而预先向不动产登记部门进行的登记，特征是在登记的范围内具有排他吐，但其效力是暂时的。在司法裁判中，一些法院认为在建房屋抵押预告登记并不产生就在建房屋价款优先受偿的效力，仅有要求其将来办理抵押登记的债权效力，债务人不履行的只能主张违约责任。相反，还有一些法院认为，登记机关由于工作流程的原因，只能出具上述《商品房预告登记证明书》，但本案应当认定讼争四套房屋在建工程已办理抵押登记，权利人享有抵押权。

（二）在建工程抵押权的客体范围尚不确定

不论是先前的物权法和担保法，还是现在的民法典都将“正在建造的建筑物”明确列为抵押财产的范围，将当事人办理了抵押物登记的“尚未建造的或者正在建造中的”房屋或者其他建筑物，法院认可其抵押效力，但并未明确在建工程抵押财产的具体范围，法律漏洞的存在，使目前在建工程抵押的客体范围在实践中存在一个争议比较大的问题，即在建工程抵押范围除明确约定外，在建工程抵押权是否包含即效力是否及于未建造部分的建筑物。有的观点认为，建设用地使用权进行抵押后，该土地上新增的建筑物并不属于抵押财产。另一种观点认为，在建工程抵押权客体包含尚未完成建造的工程，持此观点的学者认为，虽然我国原先的《物权法》没有对尚未完成的建设工程是否能够作为抵押客体没有明确，但是从原先《担保法》第47条可以看出，尚未完成的建造工程可以设定抵押。

（三）未申请转为房屋抵押登记的效力存在争议

根据《城市房地产抵押管理办法》第34条第2款、《房屋登记办法》第62条的要求，工程竣工后，当事人应当申请将在建工程抵押登记转为房屋抵押登记。未及时申请的法律效力则未予明确。因此实践中就会出现两种不同的处理结果，有些法院在审判时认为，在建工程竣工后，未重新办理房地产抵押登记，不必然导致抵押权消灭;而还有一些法院则认为，房屋抵押和在建工程抵押系不同财产种类的抵押，在建工程抵押并不会必然、当然的转化为房屋抵押登记，未办理抵押登记手续情况下，对涉案房屋不享有抵押权。

三、民法典背景下在建工程抵押制度的适用和完善路径

（一）明确在建工程抵押登记的性质

在建工程抵押登记的性质系在建工程抵押制度的根基，在建工程抵押与预告登记存在本质差异。笔者认为，本登记说具有可采性。第一，在建工程符合物权客体系“特定物”的要求。根据传统民法理论，物权客体应当系特定物，但对特定物的理解不宜僵化，事實上法律上已承认动产浮动抵押，不再强调物之固定形态与现实占有，而自物之经济价值角度较为宽泛地理解“特定物”。尽管在建工程抵押登记的客体是“在建工程”，但仍符合特定物的要求。第二，《民法典》采本登记的立场。《民法典》第402条规定：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。该条文首先将在建工程与一般的建筑物抵押等一并规定，可见法律将之同等对待的立场;同时，明确规定“抵押权自登记时设立”的法律效果，即权利人享有的应当是抵押权而非债权期待权。《民法典》第402条也是置于物权编担保物权分编的“抵押权”项下，而预告登记制度规定于“通则”部分。综上，在建工程抵押登记属本登记而非预告登记，权利人依法享有抵押权。

（二）在建工程抵押权的客体范围厘定

我们由上述在建工程的概念可知，在建工程项目由三部分組成，即已完工部分、正在建设部分以及尚未开发建设部分。笔者认为，将在建工程抵押权客体的范围仅仅局限于“在建工程已完工部分”并不合理。当前我国《民法典》采“正在建造的建筑物”之表述，而未将其进一步限制，应当认为是“有意义的沉默”，即不仅限于已完工部分或已投入资产。其次，正在建造以及尚未动工的工程，属于抵押合同双方当事人可能预见的范围，在建工程的实现必须与上述两部分工程相结合才能实现物权效益。因此，笔者认为，将在建工程已完工部分、正在建设部分以及尚未开发建设部分定为在建工程抵押范围中的“建筑物部分”是更为合理的。在建工程抵押权客体还应考虑对“在建工程占用范围内的建设用地使用权”中的“占用范围”的认定。我国遵循“房随地走、地随房走”的基本原则，建造物与建筑物所占用的土地使用权是一体的，在处分时必须将建筑物与土地使用权视为一体，即“房地一体主义原则”。因此，在建工程作为抵押权设定抵押，在建工程占有的土地使用权也应当作为抵押权的客体一并抵押。综上，在建工程抵押权的客体范围应包括建设项目整体及其建设用地使用权。

（三）未申请转为房屋抵押登记的效果审视

首先，在建工程抵押的效力所及的标的物范围应以竣工后的最终形态为准，而非设定时的形态。在建工程抵押与普通房屋抵押均针对同一标的物，客体具有“同一性”。其次，从规范分析的角度来看，我国《民法典》第393条规定了“法律规定担保物权消灭的其他情形”的兜底性条款，但此处“法律”应作狭义理解，即仅限于全国人大及其常委会的立法。而规制该项问题的规范皆系建设部的部门规章，不导致抵押权消灭。最后，从历史解释角度《房屋登记办法》第62条“转为”的表述，“转为”意味着两次登记之间没有时间空隙。一改“重新登记”势必存在的时间空隙给抵押权人带来的不合理风险;“转为”的表述较之“重新办理”彰显了两次登记之间的自然紧密过渡性，不再将两次登记割裂对待，转为房屋抵押权登记是房屋建成带来的必然结果，彰显对重新申请登记的决定性意义不再强调。除此之外，如若在建工程抵押权效力不及于已完工程，则意味着抵押权人需要时刻密切关注施工情况，于竣工并办理初始登记之日，即刻提出申请，否则容易造成登记风险，甚至抵押权落空。在建工程的进度及办理初始登记的时间，主要由开发商（债务人、抵押人）掌握，要求抵押权人（通常为银行）实时跟进工程进展委实强人所难。法律制度的设计应当贯彻人本主义理念，不宜人为制造纠纷与困境。基于以上种种考虑，工程竣工后未申请转为房屋抵押登记的，也不导致抵押权失效。

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