恶意透支型信用卡诈骗罪的数额计算

辛宇

摘要：信用卡诈骗是一个比较复杂的问题，尤其是恶意透支型信用卡诈骗罪的数额计算问题，目前实务界和理论界关于信用卡诈骗罪的司法认定还存在许多争议，本文将从多卡恶意透支信用卡诈骗时犯罪金额的认定、分期付款业务调整透支额后犯罪金额的认定两个方面对恶意透支型信用卡诈骗罪的数额计算进行较为全面的研究，希望可以为惩治和防范信用卡诈骗起到的借鉴和参考作用。

关键词：信用卡诈骗罪;恶意透支;数额

一、多卡恶意透支信用卡诈骗时犯罪金额的认定

“以卡养卡”即表现为一人持多张信用卡以其他信用卡填补透支、已到期的信用卡。持卡人多张信用卡透支的情形主要有三种情况：其一，持卡人的每张信用卡的透支金额都达到信用卡诈骗罪的入罪标准;其二，持卡人的部分信用卡透支金额超过1万元、部分少于1万元;其三，持卡人的每张信用卡的透支金额都达不到恶意透支信用卡诈骗罪的入罪数额标准，但累计计算后超过1万元的。以上三种情形，行为人犯罪金额的认定存在着较大争议，特别是第二、三种情形。针对行为人多卡透支，透支数额能否累加关系到罪与非罪、量刑轻、重的问题。

有观点认为，虽然司法解释对此问题未给予明确答复，但从系统解释的角度出发，已有司法解释作为参照，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”，数额累计的前提是多次盗窃违法行为中，至少有一次盗窃行为达到刑法追诉，、恶意透支信用卡行为也可参照上述盗窃犯罪的司法解释，当持卡人有一卡透支金额超过追诉数额，所有透支的金额累计计算。[1]

有观点认为，犯罪违法行为的透支数额累加应当有法律明文规定，对恶意透支型行为应体现刑事处罚的紧缩性。刑法分则存在着多次违法行为的数额累计升格为犯罪，如多次盗窃，而这样的规定不具有普遍适用的特点。此外，透支本身是信用卡的主要功能，在恶意透支行为入刑之前，主要通过民事法律调整，为了保护金融管理秩序，虽然恶意透支行为侵犯了公私财产权益、破坏银行信贷管理秩序，但它与普通的信用卡诈骗罪很难完全吻合，有着本质的差别。例如，追诉数额两倍于普通信用卡诈骗，这体现了对恶意透支行为刑事处罚的限缩性。对于未达追诉标准的数额是否累计问题，也应当坚持限缩性，由相应的民事法律关系调整或由行政处罚进行规制。[2]

以上观点值得商榷。笔者认为在至少存在一次恶意透支信用卡詐骗犯罪行为为条件时，多次透支信用卡诈骗违法行为应作为从重量刑的情节，而违法行为的数额不累计计入犯罪金额。首先，因上述观点中提及的最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》已于2013年4月失效，取而代之的是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，新的司法解释中未提及数额累计问题，因此已谈不上系统解释之说。其次，犯罪行为数额累计计算，多次行政违法行为作为从重量刑的情节，违法数额不计入犯罪总额。一方面，数额累计可能导致法定刑升格，严重不利于被告人。次透支信用卡透支数额的累计都是有条件限定的，刑罚的目的不在于加重报复，而在于等价惩罚与教育，一旦一并刑事处罚，量刑上应降低违法行为对应的刑事处罚力度，因为其原本是应受到比刑事处罚力度较小的治安处罚。犯罪数额累计达到“数额较大”，违法行为数额累计后可能为“数额巨大”，导致法定刑升格，被告人面临着更加严重的处罚，在无其他减轻情节情形下，严重不利于被告人。因此，量刑应处于“数额较大”法定刑之内，多次违法行为作为从重量刑的情节。另一方面，司法解释规定了确立宣告刑的方法，基准刑的确定需要根据被告人犯罪次数、犯罪后果等进行调整。将多次行政违法行为对应的数额不计入总额，而视为多次实施犯罪行为的量刑调整情节，更能得出合理的量刑。

同时，多次透支信用卡违法行为，原则上应作无罪处理。刑法明文规定，多次盗窃即构成盗窃罪。信用卡诈骗罪并非与盗窃罪一样有着多次恶意透支犯罪违法行为即可构成信用卡诈骗罪的具体规定，根据罪刑法定原则，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。但针对徐行犯应做有罪处理。对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪，徐行犯有以下几个特点：其一，行为人基于概括的犯罪故意。有证据表明，行为人欲非法占有透支金额，为避免刑事追究，有意持不同银行多张信用卡透支消费;其二，行为人实施的数个违法行为单独都不构成犯罪。恶意透支型信用卡诈骗罪追诉的数额为1万元以上，行为人每张卡透支1万元以下;其三，数个违法行为总和（或累计）构成犯罪。多张信用卡累计得到的透支金额超过追诉标准。对于这种犯罪违法者，社会危害性不亚于同透支金额的犯罪行为，若以民事程序或治安处罚给予调整明显有失刑事司法公正性，不利于打击恶意透支信用卡诈骗行为。因此，若行为人有意将一个犯罪化整为零，逃避法律制裁的，应有罪处理，数额直接累计。

二、分期付款业务调整透支额后犯罪金额的认定

如今，银行允许持卡人向银行申请“部分透支本金分期付款”业务，银行通过财务处理将部分透支本金的款项扣除，分为n期分期计入消费本金，此时，银行的催款账单显示内容包括两部分，一是扣除申请分期服务金额剩余的透支本金，二是持卡人分期付款第n期应还最低数额。当行为人透支并申请分期还款后，未归还透支本金及分期款，犯罪金额认定是以全部欠款进行计算，还是银行分期业务后欠款本金加分期催收的最低金额进行计算，亦或是其他金额？

有观点认为，犯罪金额包括全部分期款。首先，持卡人即使与银行有分期付款业务，但实际欠款总额未改变。持卡人正是利用银行分期业务的特点，将透支金额分割，故意拖延催收，若待分期款全部到期后再进行催收，是不利于银行利益与打击犯罪。其次，根据银行与持卡人的分期付款协议中规定：“…若持卡人于分期付款期间逾期未还款，或者发生信用额度降低的任何情况，无需经卡中心通知或催告，所有剩余未还分期付款债务将视为全部到期，持卡人应当一次性偿还全部剩余未偿还的分期付款本金及手续费。”根据这条银行内部的规定，即使业务账单显示的欠款金额与协议规定不一致，仍不改变持卡人逾期不还欠款，将全部欠款金额视为犯罪金额。也有观点认为，犯罪金额不包含分期业务的所有分期款。首先，分期付款是一种民事借贷，理应由民事法律调整。利用信用卡办理分期业务，实质利用了信用卡为媒介，虽无实物抵押，但有银行与持卡人分期付款协议约定，对于持卡人未在期限内付款的就产生民法意义上的违约责任，银行可通过民事救济手段追回欠款。其次，分期付款的金额不占用信用卡透支的额度。在办理分期付款时银行已将分期付款金额从信用卡透支数额中扣除，扣除的部分应不计入透支的额度之中。再次，即使纳入到透支额度内，持卡人一旦未在约定期限内还款时，银行按合同约定一次性将未还清款项纳入到透支数额中，这样的计算方式将未到期的分期金额算入犯罪数额对持卡人明显不公平。[3]

以上观点值得商榷。笔者认为，犯罪金额仅及于已催收分期款。首先，根据两高《解释》第六条第一款规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘恶意透支’。”对于这款解释的正确把握关系到犯罪金额的确定。从文字表面意义上理解，判断“恶意透支”的一个要件是持卡人经过发卡银行两次催收且三个月仍不归还，由此推出恶意透支金额同样需要两个要件，第一个要件是银行两次催收，第二个要件是持卡人超过三个月不归还。以上是简单的司法适用。持卡人犯罪金额实质就是银行催收且到期的数额，未被银行催收的金额不能作为犯罪金额。其次，按照“协议”推定到期，实质是对“协议”的误读，协议所谓到期并非催款到期，而是分期款项的到期，即按照银行与持卡人约定，持卡人应一次性返还分期款。将持卡人返还义务视为银行已对持卡人进行了催收，显然有悖罪刑法定，不合理的推定明显对被告人不利。信用卡透支分有两种情况，即“恶意透支”与“善意透支”，对于善意透支款项当然不应计入犯罪金额。《解释》对“恶意透支”与“善意透支”进行了严格界定，“善意透支”可能因持卡人未到期限或未经催收而被推定为“善意透支”。本案中，持卡人虽与银行有协议约定，分期款未按期返还则全部分期款视为全部到期，但银行催收时仍未將全部分期款明确显示在账单上，显然是银行未对此款项进行明确催收，属于“善意透支”的金额。如果将全部欠款金额认定为恶意透支数额，必须由银行对催收金额进行调整，不能因协议或推定等方式扩大恶意透支金额。

参考文献

[1]边锋，袁俊峰，魏冬梅.恶意透支型信用卡诈骗犯罪数额的计算[J].人民司法（案例），2018（32）.

[2]朱鲁豫.恶意透支型信用卡诈骗犯罪如何使用法律[J].人民检察，2011（16）.

[3]林清红.未达恶意透支追诉标准的数额不应累计.中国检察官，2013（6）.

[4]宁建海、乔苹苹：论恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用[J].中国刑事法杂志，2011（12）.

注释

[1]朱鲁豫：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪如何使用法律》，《人民检察》2011年第16期.

[2]林清红：《未达恶意透支追诉标准的数额不应累计》，《中国检察官》2013年第6期.

[3]宁建海，乔苹苹：《论恶意透支型信用卡诈骗罪的法律适用》，《中国刑事法杂志》2011年第12期.