行政协议司法解释扩大协议范围的影响分析

2021-11-10陈航

科学与生活 2021年3期

陈航

摘要：2019年11月12日，最高人民法院审判委员会第1781次会议通过了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》由。此规定对行政协议的范围进行了一定的扩大，引发业界热议。行政协议同时具备行政性和合同性，其性质认定和处理一直颇有争议。尤其是政府与社会资本合作协议，长久以来，实务界通常把它按照民事合同处理。但《行政协议规定》将许多从前当做民事合同处理的协议划归到行政协议的范畴，必将对相关协议的合同自由和纠纷解决产生重大影响。

关键词：行政协议;司法解释;受案范围

行政协议是指政府等行政机关为了维护社会公共利益，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的包含行政法上权利义务的协议。与传统的具体行政行为相比，它采用了更加平和的契约方式，是新时代中国特色社会主义市场经济下应运而生的产物，在加快政府职能转变上发挥了至关重要的作用。

一、问题的提出

最高人民法院审判委员会在2019年11月12日通过了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称“《规定》”）。该规定第一条界定了行政协议（本文对“行政协议”和“行政合同”不做区分）的的概念，对行政协议和民事合同作出区别。第二条列举了行政协议的类型，其中将符合第一条规定的政府与社会资本合作协议也纳入行政协议的范畴。

近年来，我国法院受理的行政诉讼案件逐年攀升。根据最高人民法院工作报告，2019年度我国依法审结一审行政案件28.4万件，同比上升13.1%。其中行政协议案件占据相当大一部分[3]。数据显示，截至2020年6月29日，中国裁判文书网官员行政协议裁判文书已超过 49878 篇。关于行政协议的“民告官”案件逐渐成为热点。而长期以来我国对行政协议没有系统性的法律法规，行政合同与民事合同的区分标准的不明确，为行政诉讼的处理也带来了极大的困难。行政机关随意扩大行政协议范围、滥用行政优益权等问题亟待解决。

二、行政协议的界定

要准确界定行政协议，我们需要从以下几个方面综合考量。

第一，行政合同的一方必须是行政主体，享有行政权力，包括国家行政机关和法律、法规以及规章授权的其他组织。行政合同的目的是实施行政管理，维护和稳定社会公共利益，如高效开发国家矿产资源、修建桥梁等大型公共设施等，行政主体与社会资本签订的共同投资建设合同等。

第二，行政协议在必须具有行政法上的权利义务内容。行政主体在行政协议的履行、变更、解除等方面，享有行政優益权，而普通民事主体是不具备的。

第三，行政协议双方当事人必须在平等自愿的基础上协商一致。

根据最高法解释，在以上三要素基础上，行政协议的识别可以再从以下两方面标准进行：一是形式标准，即行政机关与行政相对人之间在签证行政协议时是否协商一致;二是实质标准，即行政协议的内容和标的必须包含行政法上的权利义务，该权利义务表现为行政机关是否为实现行政管理目标和公共服务，是否合法行使行政职权、履行行政职责;是否具有优益权。

但是这样的界定方法存在很多问题，对个别要素的认定标准较为模糊，在实务上容易产生分歧。例如，在目的要素上，行政协议的签订是为了维护公共利益。但是，公共利益这一概念比较抽象，矿业等自然资源出让、大型交通设施的建设、以及房屋器具的出租买卖等都可以归入公共利益的范畴，导致出现个别行政机关假借维护公共利益之名与相对方签订行政合同，随意解除合同或单方违约而不进行赔偿的现象。

三、行政协议的受案范围

《规定》第二条具体列明了行政协议的受案范围。根据法学大数据实证研究平台调查显示，自2004年2020年，中国裁判文书网及其他权威来源已公布的裁判文书（其他权威来源包括但不仅限于：各地方法院官方网站、各年度“两高”发布的指导性案例等）共录入行政行为种类属于行政合同的案件总数为12784件，将案件的管理范围绘制如下统计图1[2]。其中乡政府以及土地行政管理部门与社会资本签订的合同多为政府与社会资本合作协议（简称“PPP”协议）。

在此之前，部分协议在实务上曾被纳入民事合同的范畴。例如，针对政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，有学者认为这些合同在性质上不属于行政协议，如此扩张行政协议的范围会导致行政过度干预合同订立，对交易稳定和交易安全产生影响。PPP协议，是政府由于自身专业、资金方面等能力不足而与社会资本合作，这份协议的签订于社会资本而言通常是出于营利目的而非公共利益，将其纳入行政协议的范畴会在一定程度上打消资本方的积极性。

由于我国行政协议的立法较晚，在2014年出台《行政诉讼法》后这一概念才被真正在全国推广，所以存在行政协议纳入行政诉讼受案范围的条件问题。2019年12月12日，最高人民法院发布了《行政协议案件典型案例》[3]。如果是《行政诉讼法》修改之前签订的行政合同，通常不纳入行政诉讼受案范围，而是告知当事人提起民事诉讼方式处理相关争议。

四、《规定》施行可能产生的影响

查阅中国裁判文书网，对2015年至2018年最高人民法院审理的行政协议案件做统计，筛选出行政协议性质判定的案件分析。数据显示，在这四年中，最高人民法院共审理土地、房屋征收征用协议共36件，其中只有12件认定为行政协议。探矿权出让合同、土地使用权出让合同则均被认定为民事合同。

很显然，《规定》扩展了行政诉讼权利保障的边界。在一定程度上使得协议的非行政主体在诉讼过程中有法可依，但是它打破了长久的实践惯例，必将对行政协议的签订自由和争议解决产生重大的影响。

（一）打击PPP协议中社会资本方的积极性

根据中国裁判文书网官方数据显示，目前最高人民法院和地方各级人民法院处理的PPP争议案件中，有1568件被认定为民事合同，按照民事诉讼法进行审理，占所有PPP案件的82%。另外，只有341件被认定为行政合协议，按照行政诉讼法处理。在《规定》出台之前，实务界普遍把PPP协议当做民事合同处理。本次行政协议司法解释将政府与社会资本的合作协议（PPP协议）纳入行政协议的范畴，使得协议的双方地位不再平等。无论是在签订过程中，还是后续履行和争议的解决中，行政主体所享有的法律赋予的优益权都将使社会资本方处于劣势地位。诚然，立法者初衷是为了促使行政机关行使权力以维护社会公共利益，但由于公共利益这一概念的模糊性很容易造成行政机关滥用权力。

（二）限制合同纠纷中非行政主体的司法救济途径

《规定》第二十六条对仲裁条款的无效约定，也进一步减少了行政协议争端解决的途徑。目前行政协议只能通过行政诉讼的方式解决，民事诉讼和仲裁都被排除。

与诉讼相比，仲裁是一种更加快速解决争议的方式，费用较低，以不公开的方式进行有利于保守当事人的商业秘密和当事人的商业信誉。而以诉讼程序复杂，费用往往偏高。在保证公正合理的前提下，仲裁具有效率高、成本低、程序灵活等优点。立法者排除行政协议的仲裁解决方式，虽然在一定程度上维护了行政机关的公信力和权威，但是在便民效率方面，显然不满足非行政主体方的需要。

另外，第二十六条中将我国参加的国际条约排除，将会使国内外资本合作差异化。显然这一条件旨在保护外资的救济权利，但是随着我国的不断开放，域外资本越来愈多参加中国的市场竞争。在签订的行政协议发生争议时，我国的资本方不能申请仲裁而外资可以，这将对我国本土资本方是很大的打击。

五、结语

作为一种新型的行政管理和公共服务方式，行政协议在很大程度上促进了我国政治参与的民主化。但由于行政协议是行政性和合同性的创造性结合，故在其处理上一直存在颇多争议。最高院的新《规定》扩展了行政诉讼权利保障的边界，在一定程度上使得协议的非行政主体在诉讼过程中有法可依，但是它打破了长久的实践惯例，必将对行政协议的签订自由和争议解决产生重大的影响。新法施行，行政机关机关应时刻谨记维护公共利益的重要职责，在公共利益与私人利益发生矛盾时，优先考虑公共利益的实现，在法定职权内订立、履行、变更、解除行政协议，才能使这一方式发挥更大的作用。

参考文献

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