商事表见代理中合同相对人的审核义务的认定

刘涛

摘要：商事表见代理中合同相对人的审核义务是否尽到是判断相对人是否善意无过失的重要标准，但出于这一标准认定的抽象性，在我国司法实践中对这一标准的认定予以忽视，导致一些表见代理的认定违背了制度设计初衷。本文将就从权力外观、背景因素、时间因素三个方面对商事表见代理中合同相对人的审核义务的认定提出一些具体建议。

关键词：商事表见代理、相对人、审核义务认定

一. 问题的提出

《民法总则》172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。” 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这是我国现行法律制度框架下对于表见代理的具体归定。作为广义的无权代理的一部分却产生类似有权代理的法律效果，这是这一制度的特殊性所在，它对于维护交易安全、规范商业行为，维护商业环境的稳定性具有重要意义。在表见代理的构成要件中“相对人善意且无过失”作为一项处于基础性地位的独立构成要件已成为学界共识。但除“相对人善意”这一内涵外，该要件应将第三人的“无过失”作为其重要的内涵”，所谓“无过失”就是尽到应尽的审核义务，只有第三人履行了客观环境所要求的审核义务，才能认为这一信赖是合理的。1由此可见表见代理中审核义务认定的重要性。

在我国目前形势下，据统计68%的表见代理纠纷发生在商事领域，而发生在民事领域的仅占32%。2同时民事代理主要是基于契约关系，而商事代理既包括基于雇佣关系的职务代理，如公司的经理，法定代表人，雇员等，又包括基于契约关系的职业代理，如代理商代理。这导致了商事代理中存在多种依法推定的权限范围，这就决定了相比民事代理商事代理更为复杂。表见代理多发于商事领域以及较之于民事表见代理商事表见代理本身的复杂性决定了对商事表见代理的研究意义深远。

通过以上分析可以看出，对商事表见代理中合同相对人的审核义务的认定意义重大，本文将就此展开论述。

二.商事表见代理中合同相对人审核义务认定的现状

（一）.规定过于原则性

《民法总则》172条和《合同法》第49条中都规定构成表见代理要求“相对人有理由相信行为人有代理权”即所谓的“合理信赖”。最高人民法院《审理民商事合同案件指导意见》第13条规 定：“《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”表明最高院将“合理信赖”界定为善意且无过失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。而善意无过失中的无过失指的就是尽到相应的审核义务。以上便是我国当前法律制度下关于合同相对人审核义务认定的相关法律规定，可以看出更多的原则性的规定，并未对如何构成无过失即尽到相应审核义务作出具体规定，这不利于实务操作，使得法官过度使用自由裁量权从而造成司法审判中同案不同判的现象。

（二）.对合同相对人审核义务认定的忽视

我国当前司法实践中一个普遍现象是更加注重对权力外观的认定，忽视对合同相对人审核义务的认定，这也就导致忽视了对表见代理构成要件中“相对人善意且无过失” 这一主观要件的认定，从而导致了我国当前表见代理认定较为宽松，成功率高的现象。这种高认定率是出于商事交易更加注重效率和交易安全的考虑，在建设工程挂靠案件中尤为显著。这与我国当前建设工程市场挂靠，违法分包、转包等市场乱象有着莫大的关系。法院对于合同相对人审核义务认定的忽视导致表见代理认定成功率高从一定程度上讲是有利于解决建筑市场乱象，维护建筑市场的稳定和交易安全，但如果过度忽视审核义务的认定，将会出现项目经理人（即行为人）刻意忽视审核义务，然后主张其行为构成表见代理要求建筑企业（即本人）承担责任的乱象，这显然违背诚实信用原则，既不公平也不合理。因此当前合同相对人审核义务认定忽视的现象亟待解决。

三. 商事表见代理中合同相对人审核义务程度的判断

在代理法律关系中作为法律行为实施者的代理人与作为法律行为名义载体的被代理人不是同一个人 ，在法律行为的实施与法律行为的效果归属之间多出了一个环节 ，即代理权。多一个环节就意味着多一份 “节外生枝”的风险，这是任何相对人都知道的情况 ，这种情况本身就足以引起相对人的警觉 ，在实施法律行为时其应谨慎地审查代理人是否具备代理权。如果审查得不够仔细 ，遗漏了一个勤谨、理性的人本来可以发现并予以核实的疑点 ，其就不是善意的。3对此，德国也采取类似的观点，德国法上对相对人知道权利表象事实并且对其产生“正当信赖”应该依如下标准予以判定：一个处于相对人位置的理性人是否应该知道代理权 的欠缺或者说是否对代理权之存在或其范围产生怀疑。由此可以看出应以一个理性人的程度来要求相对人，可见相对人审核义务的程度很高。下面将就相对人审核义务程度的具体判断从以下几个方面进行具体分析。

（一）.权力外观

“权利外观”的存在是表见代理制度适用的逻辑起點，同时也是“合理信赖”要件与“可归责性” 要件的联结点。表见代理需要考察的是第三人对“权利外观”信赖的合理性，也就是第三人对“权利外观”的审核义务，下面将对此进行分析。

1.合同以谁的名义订立。书面合同文本上列明的合同主体能够体现合同当事人对相对人的认识4，若以本人名义订立，相对人需对其真实与否进行审查，若不是本人名义，甚至与本人没有任何联系，那么将相对人的审查提出很高的要求。

2.被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如基于职务行为的授权，一般来说行为人的职位越高，行为与其职务关系越密切，相对人产生合理信赖的可能性就越高。

3.合同的订立方式是否符合交易习惯。若双方没有交易历史对相对人的审核义务的要求程度很高，需要看是否符合行业常规交易模式规范等，若双方有交易历史，则需要对交易流程细节、参与交易的人员等具体情况进行审核，发现有异常则需严加核对，做到理性经济人的程度。

4.合同等对外公文上是否有相应的印章、签字等证明性材料。合同相对人需对印章签字等的有无、真实性以及是否与开展的交易活动相适应等进行审慎核对。

5.合同订立的过程、环境等能否与被代理人建立合理联系。如在被代理人的营业场所签订合同，被代理人的主要负责人出面订立合同等这些状况都需要相对人对其联系的真实性进行审慎审查。

6.被代理人是否参与了合同的履行。如被代理人是否在合同文书上签字，是否支付了合同的部分款项，是否向相关人开具过发票等具有履行外观的行为。

7.被代理人是否基于合同的履行而获利。被代理人基于合同履行二获利相应的会使相对人的审核义务降低，更容易相信行为人的行为是有权利代理。

（二）.背景因素对调查核实义务的影响。

在对客观存在的权力外观进行考察的基础上结合相关的背景因素更能对商事表见代理中相对人的审核义务进行准确的判断。这些背景因素主要包括：

1.代理人的身份。若代理人与合同相对人非常熟悉，有着代被代理人同合同相对人进行交易的丰富经验，那么相对人的审核义务就要低一些，反之则要高一些。

2.相对人自身的经验。在商事活动中每个主体都是一个理性的经济人，因此在商事代理中，相对人为从事经常性商事活动的商个人，对于其注意义务的标准，一般应当高于普通的民事主体。5

3.形成表象的材料是否有瑕疵。相对人需对表象材料进行仔细审查，表象材料具有重大瑕疵而相对人没有尽到合理的注意义务，不宜认定善意无过失。

4.代理人所为法律行为性质。在商业交易中交易的标的额大小是一重要因素，标的额越大的相对人就应当负有较大的调查核实义务。而如果交易的标的额越小调查核实的义务就小。6在代理人所为的行为为对本人有重大不利益的行为时，就对本人的调查核实义务提出很高的要求。

5.商业环境因素。信誉社会的构建程度对对相对人的审核义务有着重大影响，商业信誉高相应的相对人对权力外观相关因素的审核义务就低一些，商业信誉低则相反。我国建筑工程行业普遍存在的分包转包现象就使得对该行业相对人的审核义务要求提高，在司法实务中也有相应的回应，如江苏法院认为挂靠、转包、违法分包在建筑行业普遍存在，加盖印章或签名的相关文件不能成为客观上形成代理权表象的唯一判断标准，相对人需要核实签字或者签章人的相关身份。7

（三）.时间因素

相对人对权力外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。8因此相对人对相应“权力外观”进行审查的时间就十分重要，相对人必须证明在进行交易行为前就收集了相应“权力外观”材料并对其进行了仔细审查，否则无法证明其善意无过失。若允许相对人在进行交易行为后对相应“权力外观”进行审查对本人来说是不公平的，也不利于维护商事环境的稳定和构建“信义社会”，这与表见代理制度的设计目的背道而驰。

结语

商事表见代理制度的设计目的主要是：1.维护交易安全，保障善意合同相对人的合法权益;2.促进交易行为的规范化，引导合同相对人、被代理人和行为人诚信经营。因此商事表见代理制度应以此为目的进行制度设计，作为商事表见代理认定的一环，审核义务的认定必须服务于此，从立法到实务中深入贯彻这一理念，对表见代理的认定严格把关，使得真正的善意相对人得到保护，而不是成为一些市场主体投机取巧的渠道。在我国民商合一的立法体例下，希望在即将颁布的《民法典》的总则部分中能对商事表见代理有所体现，以满足民、商事代理不同的价值诉求。

参考文献

[1]赵博强. 表见代理的司法适用研究[D].郑州大学，2018.

[2]吴京辉，金恩雨.《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应[J].社会科学，2017（09）：108-118.

[3]朱培.表见代理中相对人合理信赖的判断——以“调查核实义务”为要素来构建[J].广西政法管理干部学院学报，2015，30（04）：43-47.

[4]杨代雄.表见代理的特別构成要件[J].法学，2013（02）：58-70.

[5]董晓筠. 论我国表见代理制度的司法适用及完善[D].华东政法大学，2012.

[6]藏臣.表见代理中相对人的选择性救济问题[J].法制与社会，2010（18）：119.

[7]颜俊.表见代理中相对人过失的经济学判断[J].商业时代，2006（01）：35.

[8]周凯.表见代理的司法适用[J].法律适用，2011（04）

[9] 周林彬，文雅靖.表见代理实务问题分析：商事代理的视角[J].人民司法，2012（09）

[10]上海高院商事合同适用表见代理指引（试行）

[11] 蔡二虎与朱谦荣等民间借贷纠纷上诉案，江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0090号判决书

注释：

吴京辉、金恩雨：《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应，载《社会科学》2017年第9期

2周林彬，文雅靖：《表见代理实务问题分析：商事代理的视角》，载《人民司法》2012年第9期

3杨代雄：《表见代理的特别构成要件》，载《法学》2013年第2期。

4董晓筠：《论我国表见代理制度的司法适用及完善》，硕士学位论文，华东政法大学法学院，2012年，第10页

5蔡二虎与朱谦荣等民间借贷纠纷上诉案，江苏省南通市中级人民法院（2014）通中商终字第0090号判决书

6 朱培：《表见代理中相对人合理信赖的判断——以“调查核实义务”为要素来构建》，载《广西政法管理干部学院学报》2015年第24卷第四期

7周凯：《表见代理制度的司法适用》，载《法律适用》2011年第四期

8参见上海高院商事合同适用表见代理指引（试行）

西北政法大学经济法学院