从“融资”走向“融物”——新监管体系下融资租赁合规展业的实现路径

○李伟群 尤冰宁

引言：“融资”与“融物”何去何从

近年来，由于过度偏好融资租赁的融资属性，虚构或伪造“租赁物”的事件屡见不鲜，导致市场交易秩序陷于混乱之中。同时，业务同质化严重，加大融资租赁行业的信用风险和经营风险。自2016年以来，国家去产能、降杠杆的政策逐步推进，一些产能落后，高杠杆的企业开始“爆雷”，债务事件频发，大量的融资租赁公司踩雷，损失惨重。(1)彭修刚：《浅议新监管形势下的融资租赁风险管理》，《新金融世界》2019年第11期，第3—6页。踩雷事件不仅对融资租赁公司造成较大的负面影响，也造成劣币驱逐良币的现象。踩雷后的融资租赁公司投放更加谨慎，导致实体企业融资更为困难。加上融资租赁行业法律法规缺失，特别是监管不到位，导致该行业迅猛发展的同时，运营弊端日渐明显，融资租赁公司展业中出现的“脱离主业、无序扩张”的问题尤为突出。

第一，脱离主业。融资租赁兼具融资与融物的双重属性。但近年来国内融资租赁行业逐步偏离主业而更注重其融资属性，因此融资租赁被当作类贷款性质的租赁业务。企业在缺乏资金的情况下，无法从银行获取贷款，也难于从资本市场融资，从而借道融资租赁获取流动资金。部分急于获取资金和急于投放的融资租赁公司选择忽略融物属性，致使租赁物虚化问题越来越严重，由“合规租赁物”到仅保留“形式租赁物”(2)形式租赁物，指形式合规，形式上有租赁物，但实质不符合融资租赁关于“租赁物”应当权属清晰，真实存在，能带来收益，可以特定化的特性，如生物性资产、在建工程、无形资产等。到“虚构租赁物”转化，部分融资租赁业务甚至成为了变相贷款的通道。融资租赁公司在业务经营上出现“通道化”的现象，没有实质开展业务或偏离主业，造成资源的极大浪费。第二，无序扩张。据全国融资租赁企业管理信息系统显示，2019年6月，在10 900家融资租赁公司中，处于营业状态的仅有2 985家，约72%的融资租赁公司处于空壳、停业状态。银保监会有关部门负责人指出，目前许多融资租赁公司虚假注资，或者通过关联交易转移资金，造成大量“空壳公司”“失联公司”(3)《72%融资租赁公司空壳、停业，监管新规推动行业大洗牌》，新浪财经网，(2020-06-09)[2021-01-01]，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1669030650776620176&wfr=spider&for=pc.。有些融资租赁公司超出公司的经营能力做授信业务，造成公司抗风险能力荡然无存，产生信用危机。有的融资租赁公司为获得资金来源，以转租赁形式处置资产，变相进行资金拆借。有些融资租赁公司出于规避风险的需求更青睐于有政府背景的项目，导致违规参与政府隐形负债的事件频发。

应该说，我国自从2007年融资租赁制度实施以来主流是好的，应予肯定。但是，因融资租赁行业规模增长势头过快，业务创新偏离轨道，“快、偏、乱”的现象突出。由于我国在融资租赁的监管上存在监管真空、监管冲突，监管恶性竞争及监管套利等情形，产生违规违纪现象层出不穷。(4)李佳佳：《我国融资租赁发展存在的问题及对策研究》，参考网，(2019-05-27)[2021-01-12]，https://www.fx361.com/page/2019/0527/5157047.shtml.融资租赁业在“融资”“融物”上都出现了严重的问题，有些融资租赁企业甚至触犯了底线，还超越了红线，存在着许多安全隐患。

2018年4月以来，融资租赁业改为银保监会管理，合规经营对于融资租赁行业重要性指数上升，是否能够合规经营，已经直接决定着它的生死存亡。融资租赁企业发展再也不能那么任性，而应当建立底线和红线思维，守住“底线”，不越“红线”，不闯“雷区”，主动拥抱监管，积极开展合规经营，以谋求长期稳定的持续发展。本文拟从融资租赁展业过程中长期存在的关于适格“租赁物”的争议及融资租赁公司为解决资金来源进行“转租赁”的合规性等问题，结合《融资租赁公司监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)和《民法典》的出台，在这些新规的基础上，寻找变革下的融资租赁合规展业的新路径。

一 创新与探索：融资租赁发展及监管变革

(一)发展情况

融资租赁(financial lease) 也称为现代租赁，作为一种极具生命力的金融工具，融资租赁具有融资便利、期限灵活、财务优化的特点，在市场经济发达的欧美国家，融资租赁业是仅次于银行业的第二大资金供应渠道。(5)《中国融资租赁业发展报告(2015—2016)精读》，中国社会科学网，(2016-09-14)[2021-01-06]，http://tt.cssn.cn/zk/zk_zkbg/201609/t20160914_3202131.shtml.与其他创新融资方式相比，融资租赁更适宜于纯经营性基础设施中能独立发挥效益，并且在财务上能独立核算的项目。(6)谭向东：《基础设施融资租赁——经营城市的重要金融手段》，北京：中信出版社，2011年，第21—24页。根据出资方、业务重点、监管主体、监管法规等差异，我国融资租赁行业可划分为金融租赁公司和融资租赁公司两类。前者为非银行金融机构，由银监会监管；后者又可分为外资融资租赁公司和内资融资租赁公司，属于服务性行业中的一般工商企业，目前由银保监会制定监管政策、地方金融办实际监管。

1.注册资本及公司数量。我国融资租赁业务起源于20世纪80年代，随着其在优化产业结构，促进制造业转型升级，挖掘社会闲置资源，释放有效需求和促进金融市场完善等方面发挥积极作用，我国融资租赁业迎来“井喷”业态。2007年以来，我国融资租赁行业企业的数量呈逐年上升趋势，注册资本由2007年的1 003亿增长至2019年的32 762亿元，增长近33倍，行业实力增长。但随着市场竞争的加剧，2015年后，增长速度呈逐年下降趋势。截至2020年，国内融资租赁行业公司的数量总额为12 156家(见图1(7)表格为自行整理，数据来源为WIND数据库。)。

图1 中国融资租赁行业公司的数量

2015—2018年间，内外资融资租赁公司数量成迅猛上升趋势，金融租赁公司由于其准入门槛高，审批难度大的特点，数量并无太大变化(见图2(8)表格为自行整理，数据来源为WIND数据库。)。2018年以来，三类租赁企业数量保持相对稳定。根据2020年的数据，从融资租赁公司的分类结构上可以看出，目前我国外资融资租赁公司数量占比最高，为行业的96%。金融租赁公司受监管政策影响较大，占比只有约0.6%。

图2 三类融资租赁企业的数量

2.行业规模及市场渗透率。金融租赁公司试点于2007年，是经银监会批准的主要经营租赁业务的非银行金融机构 ，其中绝大多数为“银行持有的租赁公司”(9)王博、刘永余、刘澜飚：《我国融资租赁业凤险与监管研究》，《金融监管研究》2015年第3期，第99—109页。。因其股东背景，金融租赁公司在积累资本、融资成本以及客源方面都有着先天优势，其业务发展一般定位于交通、船舶、大型设备制造业等大资产类行业。(10)《2018年中国金融租赁行业总体发展情况及细分行业金融租赁发展情况分析》，产业信息网，(2018-06-15)[2021-01-15]，https://www.chyxx.com/industry/201806/649920.html.与之相反，内外资融资租赁公司通常资本实力相对较弱，融资渠道较为单一。虽然金融租赁公司的展业优势使其在数量上远少于内外资融资租赁公司，但在合同余额与后者基本接近。截至2019年，我国融资租赁合同余额总量为66 540亿元(见图3(11)表格为自行整理，数据来源为WIND数据库。)，金融租赁公司、内资融资租赁公司、外资融资租赁公司的合同余额占比为38% ∶31% ∶31%。公司数量占比96%的外资融资租赁公司市场占有率不到1/3。

图3 三类融资租赁企业合同余额占比

与行业规模同步上升的还有融资租赁的市场渗透率，即其项目成交额与固定资产投资的比例。从2013年到2019年，我国融资租赁的渗透率显著上升，从4.81%上升到12.07%。(12)《2020年中国融资租赁行业市场现状及发展趋势分析》，东方财富网，(2020-08-25)[2021-01-15]，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1675983336892536970&wfr=spider&for=pc.但这个数字与租赁业发达国家20%～30%的租赁市场渗透率仍存有较大差距，(13)王博、刘永余、刘澜飚：《我国融资租赁业凤险与监管研究》，《金融监管研究》2015年第3期，第99—109页。这说明我国融资租赁行业仍有很大的提升空间和市场潜力。随着“一带一路”倡议的持续推进，融资租赁行业的市场需求逐步提升，这对行业的监管水平提出了更高的要求。

(二)监管变革

1.多头监管。法律、监管、税收以及会计被称为融资租赁行业的四大支柱构架。(14)[美]苏迪尔·阿曼波著:《国际租赁完全指南》，李命志等译,北京：北京大学出版社，2007年，第16—18页对融资租赁行业产生影响的政策风险也主要来源于法律法规变动、监管制度变化、税收安排的调整以及会计准则的更新。跟踪四大支柱的现状与发展变化，准确把握政策动向，对于融资租赁企业提前做出因应变化的准备措施以及把握业务模式创新的合理边界具有重要意义。(15)《融资租赁公司注册：融资租赁行业的四大支柱刍议》，誉商资讯网，(2019-02-13)[2021-01-15]，https://www.yushangzixun.com/zixun/1061.html.相比其他三大支柱，监管的影响对于我国融资租赁业发展无疑更为重要。在融资租赁行业迅猛发展的背后，是监管的不到位。20世纪80年代初，中国东方国际租赁有限公司和中国租赁有限公司的成立，标志着我国融资租赁业的启动，(16)黄彦菁：《我国金融租赁业信用风险管理问题研究》，《生产力研究》2009年第16期，第40—42页。但规范产业的法律并没有及时制定实施，“实践先行、法律滞后”是中国融资租赁法律规制的明显特点。直到1996年最高院《关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定》的发布，首次从法律层面明确界定融资租赁合同的含义，也才正式定义了融资租赁。在监管层面，《金融租赁公司管理办法》的颁布打破了融资租赁展业无法可依的窘境，成为我国第一个租赁业监管的行政规章。该办法明确界定了我国融资租赁的业务范围，提高了融资租赁业的准入门槛，力求通过严格监管的方式降低金融租赁公司的风险。随后在2007年与2014年，该办法进行了两次修订，对金融租赁公司的监管权力由银行转为银监会，金融租赁公司的准入门槛也在逐步提高。对于外资投资租赁公司，2005 年商务部在《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》的基础上完成了《外商投资租赁业管理办法》的修订工作，允许外商投资企业可以通过独资形式开展融资租赁业务。而对于内资融资租赁公司，因法律法规长时间的空白，处于无法可依状态。2012 年几经周折发布的《内资融资租赁企业管理办法(征求意见稿)》也只是从侧面模糊的作出了些许规定，并没有法律的约束力。

在很长一段时间里我国融资租赁行业一直处于多头监管状态，直至2018年5月，根据《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》，将商租监管主体从商务部转为银保监会、明确由工商企业监管变成金融企业监管后，融资租赁行业进入统一监管的时代。“双轨制”监管的结束反映的是监管层对于融资租赁公司的态度发生了变化：由过去的宽松监管、自由发展，逐渐调整到规范管理、健全制度体系的发展阶段。(17)邵长雁：《融资租赁公司合规问题研究》，《合作经济与科技》2020年第5期，第144—145页。融资租赁企业市场的脱离本质、无序扩张和该行业缺乏监管脱不开干系，这样的混乱持续到了2020年。

2.统一监管。2020年对于融资租赁公司监管是里程碑式的一年，6月发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》，从监管层面强调合规经营的必要性。全文共6章55条，主要包括总则、经营规则、监管指标、监督管理、法律责任和附则等，主要内容包括完善业务经营规则、加强监管指标约束及厘清监管职责分工。对比2014年3月发布的《金融租赁公司管理办法》，监管的模块趋同化明显。2020年5月28日我国颁布了《民法典》,系我国第一部以“法典”命名的法律，对我国各民事主体的行为产生深刻影响。其中设置了融资租赁合同专章，从第735条至第760条，共计26条在租赁物合规性、所有权登记、保证合同与保证方式、债权转让等多个方面做出规定。这些规定将会对融资租赁业务中所涉及的多种规则产生重大深远影响，加之随着《民法典》的实施，融资租赁业务先前开办所依据的《合同法》《物权法》等法律以及最高院关于融资租赁业务相应司法解释于2021年1月1日失效，融资租赁业务运行规则也予以重构。《暂行办法》和《民法典》的颁布将融资租赁公司脱离本质、无序扩张的步伐拉停，同时对融资租赁公司内部的合规管理提出了更高的要求。

二 冲突与盲点：融资租赁乱象之成因分析

融资租赁业的发展壮大需要完善的法律法规监管保驾护航。我国融资租赁行业虽然有着30多年的发展史，却始终存在一个致命问题——监管立法滞后。融资租赁业出现脱离主业，无序扩长的局面与监管缺失，监管法规存在冲突密不可分。首先，租赁物虚化问题。由于监管法规存在冲突，致使租赁物认定存在操作空间，同时又由于司法裁判观点不一，更纵容助长租赁物虚化的行为。其次，由于监管在融资租赁公司的关联度、集中度和转租赁方面都出现空白，助长了融资租赁的展业无序扩张的冲动。2020年《民法典》和《暂行办法》的先后出台和实施，无疑能帮助我们厘清融资租赁中的模糊点，整治行业乱象，规范行业行为。

(一)租赁物认定的冲突

作为五大金融工具之一，融资租赁区别于其他融资业务的主要特点是“融资”加“融物”。租赁物在融资租赁中具备担保属性，是偿还租金的保障。能带来收益的租赁物是融资租赁业务风险防范的最后一道屏障。融资租赁行业长期的类信贷化，租赁物虚化将加重行业风险，颠覆融资租赁作为金融创新工具的意义。因此，监管一般要求：“融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。”但何为“权属清晰、真实存在且能够产生收益”在实践操作中又存在不同认识，同时，各种监管规定也不统一，这给形式乃至虚构租赁物造成了一定的操作空间。从监管角度考虑，当然希望租赁物是承租人的核心有效设备，但不应摒弃非生产领域的适格租赁物的存在。监管规定对于租赁物的要求定义有所不同。如无形资产、生物性资产能否成为租赁资产一直是个争议颇多的问题。无形资产和生物性资产在价值评估上存在着波动性强，变现难的问题，在实操中为金融租赁公司监管禁止，但商租公司却对此乐此不疲。

1.合规租赁物。表1为数年来对于融资租赁行业租赁物范围的规定。可以看出，除了《国际统一私法协会租赁示范法》规定生物性资产可以作为租赁物之外，租赁物的适格范围一般认定为固定资产，但关于固定资产的会计定义、存在形态、内涵及外延，由于缺乏明确的定义及定位表述，让商租公司有空可钻。

表1 融资租赁行业租赁物范围

(1)行政监管规定不一。在《民法典》《暂行办法》出台前，对租赁物的要求主要集中在2013年商务部颁布的《融资租赁企业监督管理办法》。该法第10条规定，“融资租赁企业开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益权的租赁物为载体。”最高院相关司法解释对此未有明确规定。

《民法典》《暂行办法》出台后，《暂行办法》除了保留上述表述外，还规定适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，另有规定的除外。监管对于无形资产、生物性资产等特殊资产并未进行是否能成为租赁物的界定。(18)根据《国际统一私法协会租赁示范法》第2条之规定，对“租赁物”界定为：承租人用于生产、贸易及经营活动的所有财产，包括不动产、固定资产、动产设备、未来资产、特制资产、植物和活的以及未出生的动物。《民法典》未有明确规定。对于无形资产，无形资产符合权属清晰以及产生收益这两点要求，但是否满足“真实存在”的要求则存在一定的争议。相较该规定，金融租赁公司对于这一块的表述更加明确，2014年中国银行业监督管理委员会颁布的《金融租赁公司管理办法》第4条规定融资租赁交易的交易物为固定资产，而根据会计法的规定，不具有实物形态、以隐形形式体现的专利权、商标权等无形资产应不属于固定资产的范围。

(2)裁判与监管标准不一。首先，司法裁判标准与行政监管标准不一。法院从租赁物适格的角度判断融资租赁法律关系是否成立时，并非完全依照监管规则。在最高院审理的(2019)最高法民终222号案件中，最高院认为“关于租赁物的范围系监管部门行使监管职责的内容，并非人民法院认定融资租赁合同关系的依据”(19)最高人民法院(2019)最高法民终222号民事判决书。。其次，不同的地方法院在该问题的处理上也有不同。例如福州市鼓楼区人民法院2018年审理融信租赁股份有限公司诉福建紫荆文化传播集团有限公司以著作权及相关专利、商标等无形资产组合为租赁物的案件，法院并未认定无形资产本身不可做融资租赁的租赁物。(20)福建省福州市鼓楼区人民法院(2018)闽0102民初4564号民事判决书。反之，在上海市浦东新区人民法院审理的浩瀚(上海)融资租赁有限公司诉上海皆悦文化影视传媒股份有限公司以著作权为租赁物的案例中，(21)上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初13365号民事判决书。法院则直接认定以著作权为租赁物的“融资租赁合同”不构成融资租赁合同关系。可见商标、专利、著作权等无形资产是否可作为适格租赁物，不仅在监管层面“留白”，司法实践领域也尚无定论，甚至监管与司法实践存在不一致的情况。

对于生物性资产，实践中，奶牛、母牛是最常见的做融资租赁租赁物的生物资产，上海市浦东新区人民法院2020年审理了数个以母牛作为租赁物的融资租赁合同纠纷，法院均未认定母牛这种生物资产非适格租赁物。(22)上海市浦东新区人民法院：《2013年10月—2020年9月涉上海自贸试验区融资租赁案件审判情况通报》，2020年12月4日。上海金融法院(2019)沪74民终208号案件中的租赁物为树木，法院在本案中否认了融资租赁法律关系的成立，原因一是无法确定标的树木位置及对应数量，租赁物标的难以明确；二是涉案树木已经种植成为小区自然环境的组成部分，出租人行使取回权会产生高额的取回成本，缺乏现实可操作性。(23)上海金融法院(2019)沪74民终208号民事判决书。

2.形式租赁物。除了无形资产和生物性资产作为租赁物的适格性问题，近年来，大量投放在城市基础设施建设项目的售后回租业务，这类业务的合同金额较高，可供选择的承租人一般是持有资产或划拨资产、盈利能力较弱或资质较低的企业，可供选择的租赁物很多是地表以下的固定资产(如地下管网)，出租人出于对化解风险的考量，增加具备国有背景、信用资质较高、具备发债能力的担保人或提供土地、房产抵押等有效增信措施，以达到风险缓释和风险控制目的，在实际投放中，甚至出现基于“政府信仰”而投放的业务，但其租赁物真实性亦是值得商榷的。监管的缺失逐渐让融资租赁关于适格租赁物的争议焦点由适格问题转向了租赁物的真实性问题，由“合规租赁物”到“形式租赁物”再到“虚构租赁物”，部分融资租赁公司脱离“融物”的轨道越来越远。

(二)租赁物虚构的规制

租赁物客观存在且所有权由出卖人转移给出租人系融资租赁合同区别于借款合同的重要特征。在没有确定的、客观存在的租赁物，亦无租赁物的所有权转移的情况下，当事人之间仅有资金的融通，不构成融资租赁合同关系。在《民法典》出台之前，根据最高院相关司法解释的规定，对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。(24)《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条，人民法院应当根据民法典第735条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。

在上海市高级人民法院(2020)沪民终33号案件中，法院认为仅凭设备清单不足以证明存在实际的租赁物并转移所有权，认定双方之间系民间借贷而非融资租赁关系。该法律关系为有效，仅是因某种缺陷而被人民法院依法予以调整，当事人对此并无虚伪意思、合谋伪装甚至隐藏违法的主观恶意，故承租人抗辩认为涉案合同无效，法院不予采信，并判决承租人归还融资租赁公司借款本金、利息和违约金。(25)上海市高级人民法院(2020)沪民终33号民事判决书。在最高院(2016)最高法民终286号案件中，最高院认为，融资租赁公司与承租人之间有资金的出借与返还，但并不存在实际的租赁物和租赁物转移所有权的事实，因此应当认定融资租赁公司与承租人之间系民间借贷而非融资租赁合同法律关系，并判决承租人给付融资租赁公司欠付本金、利息及违约金，担保人承担连带给付责任。(26)最高人民法院(2016)最高法民终286号民事判决书。

由此可见，对“名租赁实借贷”的虚构租赁物行为，法院的裁判规则为：借贷合同有效，同时担保合同也有效。对出租人而言，合同有效的法律后果大大强于合同无效。在合同无效的情况下，担保合同也无效，双方只能根据各自过错赔偿损失，且出租人存在无法通过设定征信措施行变现担保权利的风险。在合同有效的情况下，出租人至少还能保障投放本金和部分利息的回收，出租人仍可向担保人主张行使担保权利并得到支持，虚构租赁物的行为得不到法律规制。

根据《民法典》第737条规定，虚构租赁物，融资租赁合同无效。(27)《民法典》第737条：当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效。融资租赁合同无效，担保合同作为从合同存在被认定为无效合同的风险，这对出租人极为不利。一旦形成事实风险，承租人的违约成本低而违约意愿高涨，加上异地法院执行难等不可控因素，出租人合法权益的安全性和追偿债务的可行性极低。法律对融资租赁法律关系的融资融物缺一不可的强硬态度和惩戒措施方才显现出来。但何为“虚构”在实际执行过程中仍会存在争议。笔者认为，“虚构”除了非“真实存在”之外，还包括无法特定化、租赁物未转移、低值高估或高值低估等合规风险。(28)最高人民法院(2018)最高法民再373号民事判决书。

(三)转租赁规制的盲点

金融业务循环体系始终存在2个端口：资金和资产。在确认以真实存在标的物为载体的融资租赁业务交易中，还需要解决资金的获取、流动和释放问题。金融租赁公司通过同业拆借，吸收银行股东3个月(含)以上定期存款，向金融机构借款和境外借款等多个合法途径，能形成有效资金池的循环，保障金融租赁公司正常的运转需要。作为工商企业向金融企业转换的融资租赁公司，有效资产的累积能保障公司持续稳定长期的发展，资金规模的扩大和加速资金的流动性，提升自身的市场份额和市场竞争力，形成资金—资产池的良性循环。长期以来，融资租赁公司以“转租赁”的形式解决资金问题已经是个心照不宣的事实。在融资租赁交易中，除了资产的转租行为，实际业务操作中，资产的受让和转让都被称为“转租赁”。资产转租、转让和受让的合同关系通过一系列的售后回租合同解决。但实操模式中转租赁作为一种特殊的租赁模式,它是指承租人在租赁期内将所租入的资产再转租给第三方的业务行为。(29)郭愈强：《飞机租赁原理与实务操作》，北京：中国经济出版社，2019年，第18页。在转租赁业务模式中,前一环节的承租人同时也是后一环节的出租人,通常称之为转租人。转租人是个双重角色,它将从别的出租人那里租来的设备转租给第三方,其目的一般有两个:一是利用最终出租人的资金赚取租金差价；二是利用最终出租人对某些特殊设备的购买资质来采购其原本不能直接购买的设备。(30)《转租赁业务概念及操作步骤》，唐誉咨询，[2021-01-15]，http://www.qianhaity.com/ar_99.html.

监管并未对何为“转租赁”，转租赁具体操作进行详细规定。即使是《暂行办法》也仅写明：融资租赁公司可以经营的业务包括“转让与受让融资租赁或租赁资产”“融资租赁公司对转租赁等形式的融资租赁资产应当分别管理，单独建账。转租赁应当经出租人同意。”(31)《融资租赁公司监督管理暂行办法》第5条、第8条、第21条。但法条未明确“转租赁”的定义及操作流程 。《暂行办法》虽然通过第2章解决合法合规的资金途径问题，对融资租赁公司的资金获取途径进行了分解，强调不得“非法集资、吸收或变相吸收存款”和不得“与其他融资租赁公司拆借或者变相拆借资金”，但实质没有通过解决融资租赁公司之间资金和资产的合法合规转换。由于内涵和外延的模糊，转租赁与拆借、变相拆借资金有何区别，转租赁如何开展，在实际操作中存在较大争议，需等待司法解释出台后予以确定。

(四)行业监管的盲点

对于融资租赁公司展业缺乏监管主要体现在两个方面，一是缺乏监管指标的约束，二是缺乏监管查处案例。对于金融和类金融机构的监管，关联度和集中度管理一直处于高压态势，近年来对XX金服和X航的管控体现了这一趋势。在监管办法出台前，融资租赁公司的关联度和集中度同样没有得到应有的监管，就内部管理而言，融资租赁公司的内部关联往来处于监管空白，容易形成融资租赁公司通道化现象，融资租赁公司的信用扩张，容易导致融资租赁公司主体信用风险和流动性风险形成；就对外经营而言，融资租赁公司在资金投放中对集中度的疏于管理，导致融资租赁公司的操作风险发生，实际已经形成融资租赁市场的无序扩张，当潜在风险转化为实质风险时，无法形成有效风险救济，并最终演化为市场乱象。

设置关联度、集中度等监管指标主要为强化风险意识，提升防范风险能力。此次《暂行办法》单列第3章“监管指标”，从租赁资产比重、杠杆倍数、固定收益类证券投资比重和承租人监管指标等4个方面阐述了审慎监管指标，明确各类监管指标的具体上限，体现从严监管的目标导向和要求，要求融资租赁公司提高全面风险管理意识、有效防范和分散经营风险的同时，有利于融资租赁整体行业的稳健经营、规范发展。《暂行办法》发布后，在面对地方金融局开展的自律检查中，已发现存在多家企业监管指标不达标的情况。为了防止实操断层，银保监会在“附则”第52条设置了3年过渡期。《暂行办法》出台后，各省级人民政府还根据“附则”要求，制定适合当地实际情况的实施细则，有效通过分类处置推动融资租赁行业“减量增质”，3年过渡期后，融资租赁公司的监管方式金租化，应该是大趋势。

从上述行业分析我们可以看出融资租赁行业目前已过了高速发展时期，应向高质量、高效率方向发展，而数十年来监管的缺乏，造成了融资租赁公司展业过程中的无序发展、“空壳”“失联”问题。融资租赁公司融资租赁业务实际缺乏事后监管手段。2017年前，经检索国家商务部门相关网络公开平台，无一份涉及融资租赁公司行政处罚的案例。没有涉及融资租赁公司融资租赁业务的监管处罚案例，并不能说明其业务开展完全合法合规或该行业发展健康稳健，反而说明该领域的监管立法或监管实施存在问题。《融资租赁企业监督管理办法》第2章、第3章就融资租赁公司的经营规则(业务范围、融资租赁物要求、业务风险管理、公司内部治理机制等)、监管方式(监管主体、监管重点、数据报送等)进行了明确，但因为缺少明确的处罚规定，该办法的相关要求能否贯彻执行则不得而知。(32)王代勇：《融资租赁业务的监管现状》，无讼网，(2019-03-11)[2021-01-02]，https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/697d3c88-d119-4571-8b4c-f8a684e95bab?downloadLink=2.根据实践经验，没有“牙齿”的法律总是软弱的。

三 外规与内控：新监管体系下的展业路径

2018年，融资租赁公司的监管主体由商务部转为银保监会，2020年根据新出台的《暂行办法》的规定，监管权下放至地方金融监管部门。同时出台的民法典对“虚构租赁物”合同无效的规定，更进一步强调了融资租赁业务中“融物”属性。据此，融资租赁行业面临着“脱虚向实”“商租监管金租化”的趋势。在新的监管体系下，融资租赁公司应当认清监管趋势，厘清法律规范的思路，脱离“类信贷”模式，改变游走法律边缘的习惯，“脱虚向实”，回归主业，苦练内功，建立符合企业发展的合规体系，真正助力实体经济的发展。

(一)租赁物合法

融资租赁公司“回归本源，专注主业”是大趋势， 融资租赁业务的本质就是“融资+融物”，防止融资租赁公司资金空转现象的出现主要是对于“租赁物”的把控。《暂行办法》中，用了较大篇幅对租赁物的定义和租赁物的风险管理进行限定和约束，有针对性的加强对融资租赁公司行为的监管约束，体现了监管推动回归服务实体经济本源的期望。租赁物关系到融资租赁合同的成立，是融资租赁交易关系的准入门槛。根据前述分析，法律在考量融资租赁标的物定义时从两个角度考虑，一是保证交易的安全性和合法性，避免损害利益；二是明确的定义有助于交易双方权益的保障，避免纠纷，主要是避免物权的纠纷。现行有效的规章及规范性文件等均已明确规定融资租赁业务需要存在真实的租赁物。对于融资租赁企业而言，坚持依法合规经营，不以融资租赁为名开展违规放贷业务。不能打着租赁的名号从事实为借贷的业务，租赁物必须真实存在。融资租赁公司可以制定项目准入制度，在准入制度中对租赁物进行规范，对非固定资产类租赁物、产权不清晰的租赁物，存在抵押、扣押、查封等可能导致权利瑕疵的租赁物明确排除在外。在实际业务开展中需要注意以下几个方面：

1.租赁物认定。根据《暂行办法》第7条，适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，另有规定的除外。(33)《融资租赁公司监督管理暂行办法》第7条：“适用于融资租赁交易的租赁物为固定资产，另有规定的除外。融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。”套用《企业会计准则》《固定资产分类与代码》(GB/T14885—2010)关于“固定资产”的表述，对已经完工但未办理竣工验收的在建工程和完工待售的设备，容易形成租赁物合规性的争议。法官在此类纠纷中因具备自由裁量权也形成不同的结果。“另有规定的除外”在实际监管过程中，容易引发争议。例如前述无形资产，《厦门市融资租赁公司监督管理指引(试行)》明确规定融资租赁的租赁物包括固定资产和无形资产。(34)《厦门市融资租赁公司监督管理指引(试行)》第15条：“融资租赁公司开展融资租赁业务应当以权属清晰、真实存在且能够产生收益的租赁物(包括固定资产和无形资产)为载体。融资租赁公司不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。”青海、河北、辽宁等地颁布的地方融资租赁监管指引、监管细则中则没有此类描述，因此如拟以无形资产为租赁物，融资租赁企业应综合考虑当地的监管要求及管辖地法院审理口径，审慎决策。“权属清晰”是保证租赁物能为出租人所有。租赁物应该是承租人真实占有、使用、处分和收益的财产。所有权不可分离，一旦形成分离，无法有效保障出租人对租赁物的所有权，所以要求“不得接受已设置抵押、权属存在争议、已被司法机关查封、扣押的财产或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。”这要求出租人要认真查询第三方公开信息，认真做好租赁物尽职调查。“真实存在”是保证融资租赁交易关系的有效，虚构租赁物将导致合同无效的风险。在实际操作中，要注意添附和共有的法律风险。“能带来收益”强调租赁物的能动性。此处存在一定的歧义，应做扩张解释，首先并不要求租赁物必然为承租人带来收益；其次，并不是单指将租赁物作为租赁物生产工具、直接用于生产经营所带来的经济效益，而应扩张至租赁物本身具有的经济价值以及租赁物可供“使用”的属性。

2.所有权取得。根据《暂行办法》第14条的规定：“融资租赁公司应当合法取得租赁物的所有权。”租赁物所有权的保障主要有三点：合法取得、确保自身能获得所有权和防止第三人善意取得。这三点对合规展业提出了更高的要求。(1)“合法取得”强调合作双方的意思真实表述。在文本和实际操作中，主要防止出现出租人自行购买、未经承租人同意或认可代位购买租赁物的情况，即《暂行办法》第16条“融资租赁公司应当在签订融资租赁合同或明确融资租赁业务意向的前提下，按照承租人要求购置租赁物。特殊情况下需要提前购置租赁物的，应当与自身现有业务领域或者业务规划保持一致，且与自身风险管理能力和专业化经营水平相符。”(2)“确保自身能获得所有权”应满足自身善意、交易价格合理和交付动作真实。(3)“防止善意第三人取得”，如作为实际出资方的机构不能出示证据证明审查义务，可能被确认为未尽到交易的合理注意义务，从而排除善意取得。实务中已有较多类似判决，如上海一中院判决书(35)上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终605号民事判决书。认为，“抵押合同中抵押物记载不完备，银行对设备权属审查未尽职，对关联公司之间租赁设备买卖关系审查不够审慎。银行未能提供充足证据证明其对应调查内容已履行审慎审核义务，客观上存在过失，不符合法律规定的善意要件，不能获得抵押权。”

租赁物所有权可以通过资料获取、实物操作和合同文本的统一来保障。在资料获取方面，查询是否存在抵押/登记等重复融资问题；从承租人账务固定资产清单、设备购买合同、付款凭证、发票联原联及其他辅助资料(如建造合同、竣工验收报告和关于资产形成的财政预决算报告)等验证租赁物权属。在实物操作方面，现场查明租赁物摆放地点、实物与单据的一致性、租赁物外部是否已经贴有其他机构标签、铭牌等；确认无误后拍摄租赁物，确保租赁物真实可区分。保存对己有利的交付文件，如租赁物接收单、租赁物验收单等需承租人盖章确认。如有可能，控制交付设备过程并拍照留底。在合同文本方面，确认合同的租赁物清单中租赁物名称、编号、型号、铭牌及厂家等辅助信息与发票、购销合同等信息严格一致；如不一致需要有书面说明函。实际操作中，由于售后回租的“占有改定”存在争议，流程必须规范。

3.租赁物登记。《民法典》第745条修订了原《合同法》第242条的规定，删除了“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”的规定。(36)《民法典》第745条：出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。(该删除并未否定出租人对租赁物所享有的所有权。在承租人破产时，融资租赁公司依然可以基于其对租赁物享有的所有权，按照《破产法》等规定依法行使权利)。法条新增了要求“登记”以“对抗善意第三人”，以“登记”抗辩“虚构”。从体系解释来看，该登记应特指中登网(以及将来可能的登记机构)登记，实际上赋予中登网等登记法律意义上的对抗和公示效力，赋予了对世权，中登网等登记可以对抗的不仅是有查询义务的主体，是与承租人之租赁物利益相关的所有参与者。这一条款的确认，有利于保障融物基础上的融资租赁业务开展，有利于改善融资租赁公司的营商环境，促进融资租赁登记公示制度的建立与完善。

4.租赁物管理。《民法典》第759条作为新增条款，细化了租赁期限届满租赁物归属的认定规则。(37)《民法典》第759条：“当事人约定租赁期限届满，承租人仅需向出租人支付象征性价款的，视为约定的租金义务履行完毕后租赁物的所有权归承租人。”对于融资租赁业务实践中常见的“名义价格留购”的情形，通过“象征性价款”的约定和支付实现所有权推定功能。本条款赋予承租人留购价款类似于形成权的权能，明确规定该约定视为约定租赁期满租赁物所有权归承租人。条款未明确“象征性价款”的认定范围，从实际操作角度出发，建议金额尽量低。在实际操作中，对租赁物的管理建议建立定期查看制度。租赁期限内，融资租赁企业应当对于租赁物定期检查并进行记录，如相应的标志或编号是否仍有留存、租赁物的位置是否发生变化等。融资租赁企业也可以通过技术手段确认租赁物的位置(如汽车租赁中安装GPS等)，但是应当保证数据安全并且不侵犯承租人或者其他人员的隐私及个人信息安全。

(二)特定租赁物经营的行政许可

对于特定租赁物经营未经行政许可对合同效力的影响，《民法典》第738条与最高院相关司法解释第3条的规定基本一致，都保留了出租人未取得行政许可时不影响融资租赁合同的效力的立场。(38)《民法典》第738条：“依照法律、行政法规的规定，对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。”但法律并未豁免出租人获得相应行政许可的要求，超经营范围开展业务将至少受到市场监督管理局的惩罚。比较典型的就是医疗器械，2014年出台的《创新医疗器械特别审批程序(试行)》及2014年新修订的《医疗器械监督管理条例》，都将医疗器械按照风险试行分类管理制度、大型医用设备的配置许可制度等。国家食品药品监督管理局在《关于融资租赁医疗器械监管问题的答复意见》中也明确：“融资租赁公司公开开展融资租赁医疗器械系经营行为，应当按照规定办理《医疗器械经营企业许可证》。”在开展医疗器械等特殊行业的融资租赁业务时，从满足监管对合规经营要求的角度出发，融资租赁公司仍需依法办理相关经营许可资质的系列问题。

(三)转租赁操作的规范

鉴于实际业务操作中，融资租赁交易中资产的受让和转让类型的“转租赁”存在较大争议。融资租赁公司要及时梳理存量融资合同,区分各类融资方式，分析是否需要进行融资结构调整，并对相应的税务影响进行评估。在资金投向方面，需要及时梳理存量项目,检查过往是否存在不符合办法要求的资产，如在建工程、公益性资产、所有权有瑕疵的资产等,并尽快做好整改以及应对措施。

此外，资产包转让形成的转租赁和资金拆借有相同有区别，需谨慎操作，对作为载体的资产包必须拆开分解，围绕每个底层资产的主体信用风险程度、租赁物合法合规程度、租金余额和租期等重要信息，评估交易结构及交易要素是否与转租赁对应，并按要求“分别管理，单独建账”，防止落入拆借或变相拆借资金的行为范畴，形成真实的“转让和受让融资租赁资产”，故应通知承租人其权利义务关系已经转让，在保证承租人的租赁物维持继续使用状态的同时，保障第一出租人对租赁物所有权的统一。根据银保监会的口头要求，资产包转让形成的转租赁只允许清洁出表方式，故要求承租人的租金直接支付划转到第一出租人。在实际操作中，出于对安全度的判定，出租人一般要求转租人在租赁期内履行担保义务和责任，从经营角度来看，该行为能有效提高项目安全度，但显然不合规。如何解决，考验的是监管机构的判断能力和处理能力。

(四)企业合规体系的完善

遵守外规，加强内控，合规创造价值。随着《暂行办法》以及各省级机构发布的细则相继出台，融资租赁公司进入金融局的实际监管范围，业务开展的法律约束条件增加，运营管理的合法合规性成为重要工作之一，合规体系建设提上重要议事日程。一家拥有完善合规体系的融资租赁公司应具备满足自身内部流程的制度和相关的准则、标准。只有内部不断完善的规章制度保障体系，才能具备长期持续稳定发展的可能。大量的实践结果证明，一个公司内部合理的合规体系可以如下图所示(详见图4)。

图4 公司内部合规体系

1.组织架构及风险管控。以“公司章程”为基础，建立完善以股东或股东(大)会、董事会(执行董事)、监事(会)、高级管理层为主体的组织架构；通过“授权工作制度”规范经营管理层级，设立分级授权的内控体系；通过“议事规则”明确职责范围、权限和程序；通过《关联交易管理办法》约束关联利益；通过《对外投资管理办法》规范对外投资行为；通过《全面风险管理办法》对信用风险、市场风险、操作风险和流动性风险进行事前控制；上位法的穷尽有助于保证系统内相互之间独立运行、有效制衡，形成科学高效的决策、激励和约束机制。

2.业务操作规范流程。根据各家融资租赁公司现有的规章制度，评估各自运营现状和未来发展可能，围绕隔离信用风险、操作风险、市场风险和流动性风险的核心要求，通过对租前、租中和租后的环节分解，编制各类管理办法、实施细则和操作指引，建立健全业务合规体系。以《业务操作规范流程》为核心。该核心根源于《财务管理办法》(报价方案)、《法律事务管理办法》(合同范本)和《信用风险管理办法》(准入门槛)的制定和实施，形成前引性经营管理文件，明确各自的风险偏好；该核心将租前、租中和租后环节分解，规范管理公司全员从项目营销、立项、预审、尽职调查、审议、合同签署到租后管理的全链条行为准则；围绕该核心，以正向闭环合规管理下沉设置业务开展各环节所需管理办法、实施细则和规范条例，重点比照《贷款五级分类制度》制定《资产风险分类管理办法》和编制《租后管理办法》等；以反向闭环合规管理下沉设置案防建设各环节所需管理办法、实施细则和规范条例，重点编制《不良资产问责管理办法》和《案件问责工作管理规定》等；根据各自的组织架构、业务规模和复杂程度，建立全面风险管理体系，识别、缓释、控制和化解各业务模块风险。针对国有企业的管理要求，对国有融资租赁公司还应当建立违规经营责任追究办法，以此倒逼合规经营，明确公司展业负面清单。

3.合规文化。以培训建立合规经营的企业文化。合规文化是融合企业风险管理和文化建设的核心所在，合规管理融入文化的全过程，而合规培训是合规文化建设的重要运行机制之一。合规经营应符合国家法律法规和监管机构制定的规则，其中，国有背景的融资租赁公司还应满足主管部门制定的规则。在业务操作过程中，必然存在对颁布实施法律法规理解的疏漏和偏差，融资租赁公司应通过日常定期或不定期的内外部培训、学习等方式，学习规章制度，重点对新近的《暂行办法》和《民法典》中关于融资租赁部分进行认真解读，才能有效倡导全员合规经营理念。组织开展多种形式的企业合规经营培训，帮助员工树立正确的价值观，找准工作立足点，增强合规经营意识。只有提高员工业务素质和执行制度的自觉性，增强识别风险和控制风险的能力，切实规范操作行为，才能有效遏制违规违纪行为的发生，提高企业市场竞争力，保障企业长远发展。

四 结 语

世界和中国经济环境因新冠疫情的持续存在变得更加不稳定。随着疫情在国内的有效控制，习近平强调的以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局已经逐步展开，金融企业也根据中央的指示精神要求进一步“脱虚向实”和“扶持中小微”，金融环境的变化有利于国内实体经济的持续稳定发展。实体经济是金融的根基，服务实体经济是金融业的天职。(39)温源：《金融改革：将“脱虚向实”进行到底”》，《光明日报》2019年07月05日，第10版。银保监会副主席周亮提出我国金融业服务实体经济质效持续提升，最为重要的是金融业端正了发展的指导思想，回归本源。融资租赁自其产生之初就是一种基于生产设备的金融服务和金融工具，在健康的融资租赁市场中，获取设备的使用价值是进行融资租赁的最终目的，这体现了融资租赁的核心竞争力。(40)周凯、史燕平：《我国融资租赁业快速发展的驱动因素研究——基于设备投资与融资需求视角的分析》，《上海经济研究》2016年第9期，第64—72页。为了我国融资租赁业的健康发展，融资租赁企业应进一步回归本源，专注真实租赁，加强内部控制，完善市场融资环境，服务实体经济。