我国刑事职业禁止制度实证研究

李 晓 东

(河南科技大学 法学院，河南 洛阳 471000)

《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)于2015年11月1日起正式生效，其第1条规定在刑法37条后增加一条，成为37条之一，即职业禁止条款(也称从业禁止条款)。刑事职业禁止制度在我国刑法中虽然没有明确的表述字样，但是在实践中，学者和实务人员均承认该制度的实际存在。近来，刑事职业禁止制度适用案件不断出现，法学界人士从不同角度出发，思考研究这一制度，发表了众多和实践案件相结合的有理论深度的文章，探讨我国刑事职业禁止制度的适用及发展问题。笔者通过实证研究发现的问题，探讨解决的路径和对策，以期对我国刑事职业禁止制度的司法适用提供可参考路径。

一、我国刑事职业禁止制度司法实证现状

笔者在“中国裁判文书网”上以“37条之一”为关键词，案由选择“刑事案由”，以2021年3月5日为时间截点，检索出有效案例1 960宗。由于其他法律文本不存在“之一”的表述，而裁判文书中必须要引用相关法条作为依据，所以，以“37条之一”为关键词查询到的结果可以反映我国刑事职业禁止制度适用情况，通过选择起止时间可以得到每年适用的案件数量，其结果可以作为用于分析刑事职业禁止制度在我国司法实务应用现状的样本。同时在“中国裁判文书网”以时间排序，检索出2021年2月1日之前的203份适用我国刑事职业禁止制度的判决书或裁定书，在203份样本案例的基础上对我国刑事职业禁止制度适用案件的刑期种类、犯罪类型、禁止期限等具体内容进行分析统计。这些样本案例应用情况的分析结果，可以基本反映我国刑事职业禁止制度的实际适用情况。

(一)我国刑事职业禁止制度实施以来总体适用情况

从中国裁判文书网查询2015年11月1日至2020年12月31日，约713万宗刑事案件，其中，有1 902宗适用刑事职业禁止制度的刑事案件，占比不足2.7，具体如表1所示。表1表明我国刑事职业禁止制度适用案件的数量与同期刑事案件总量相比，占比不高，数量和比例均呈逐渐上升趋势。占比最低的是该制度适用初期，仅占比0.44；最高的是2020年的5；这反映出司法实务人员对刑事职业禁止制度的适用持谨慎态度。

表1 刑法37条之一适用案件占比例统计

(二)我国刑事职业禁止制度实施以来适用案件数量变化情况及原因分析

我国刑事职业禁止制度自实施以来，虽然该制度适用的案件数量每年都有一定量的增长，但是总体适用量仍然偏低，具体如图1所示。下文以每年适用案件数量变化程度的不同，将我国刑事职业禁止制度实施情况分两个阶段进行分析，第一个阶段从2015年11月1日至2018年，第二阶段从2019年至2020年。因刑事职业禁止制度实施前不会有适用案件，所以图1中的2015年指的是2015年11月1日至12月31日，其他年份均为整年。

图1 2015年11月1日至2020年我国刑事职业禁止制度适用案件数量统计

1.2018年以前低速增长

2015年11月1日至2018年年案件增长量不大，均在100宗以内。从图1可以发现，每年的案件数呈上升趋势。案件数量缓慢增长的主要原因是我国刑事职业禁止制度实施初期，司法实务部门对该制度的适用持谨慎态度，能够适用的大部分案件是将行政法规、司法解释中关于职业禁止的相关规定引入判决书和裁定书中，逐步增加适用数量。这些案件主要来源于以下3个法律法规，为我国刑事职业禁止制度的适用提供了明确的法条依据。

一是我国《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)规定，对因违反《食品安全法》而受到行政处罚、被判处有期徒刑以上刑罚的行为人，5年之内不得从事食品生产经营管理工作、担任企业安全管理人员，情节严重的终身不得从事食品生产、经营、管理工作，也不得担任这些企业的安全管理人员。以上与从业禁止相关的内容直接被司法实务部门按照刑法37条之一中“从其规定”应用到实践案例，载入刑事判决书和裁定书之中。

二是2015年修订的《中华人民共和国药品管理法》(以下简称《药品管理法》)的实施，也为刑事职业禁止制度适用提供了来源。该法第75条规定：“从事生产、销售假药及生产、销售劣药情节的企业或者其他单位，其直接负责的主管人员和直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。”以上关于职业禁止的内容也被司法实务部门按照刑法37条之一中“从其规定”应用到案件办理之中。

三是《刑法修正案(九)》实施后，2015年12月16日最高人民法院、最高人民检察院公布施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕22号)，是为了预防危害安全生产犯罪分子短时期内再次重操旧业，引发新的安全事故，其出台后被司法实务部门应用也是案件数量增长的原因之一。该解释明确了可以适用我国刑事职业禁止措施的危害安全生产类犯罪的具体罪名，如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、强令违章冒险作业罪、工程重大安全事故罪等危害安全生产犯罪，为司法实务部门适用刑事职业禁止制度提供了具体可操作的指导。

2.2018年以后增长明显但总量仍然偏少

自2019年开始，我国刑事职业禁止制度适用案件数量比2018年出现较大增长，增幅超过100%。增长原因是我国《食品安全法》的修订、许多相关司法解释的出台、地方法院对刑事职业禁止制度的探索尝试等，为我国刑事职业禁止制度适用案件数量增长提供了法律和政策支持。主要表现在以下三方面。

一是《食品安全法》的再次修订。国家为了加大对危害食品安全犯罪的打击力度，于2015年和2018年两次修订《食品安全法》。尤其是2018年的修订，更是在2015年修订的基础上，进一步明确了食品安全类犯罪即生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒、有害食品罪，扩大了这两类犯罪适用刑事职业禁止制度时的禁止期限。而这两类犯罪也是适用刑事职业禁止制度最多的犯罪。

二是大量司法解释和指导性规范的出台。最高人民法院、最高人民检察院先后印发了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕15号)和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019〕13号)。两个司法解释都明确规定“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止”。自2018年起，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部先后联合制定印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于依法严惩利用未成年人实施黑恶势力犯罪的意见》，均明确要求“对于符合刑法第37条之一规定的，应当依法禁止其从事相关职业”。

三是地方司法实务部门的探索尝试。地方司法实务部门对刑事职业禁止制度的适用探索，也是我国刑事职业禁止制度适用案件数量增长的重要原因之一。如江苏省高级人民法院于2020年印发的《关于妨害新型冠状病毒肺炎疫情防控相关刑事案件的审理指南》，要求对利用职业便利实施犯罪或违背职业要求特定义务实施抗拒疫情防控的犯罪行为、暴力伤医等妨害医疗活动的犯罪行为、制假售假等破坏市场秩序的犯罪行为、造谣传谣的犯罪行为、破坏野生动物资源类犯罪行为、其他妨害疫情防控的犯罪行为等，可依法决定对犯罪行为人的职业禁止。绍兴市中级人民法院于2020年印发《关于充分发挥刑事审判职能为疫情防控工作提供有力司法保障的意见》，规定在审理涉疫情刑事案件时，既要正确适用自由刑、生命刑等主刑，也要依法发挥好罚金、没收财产等附加刑和职业禁止等非刑罚性处置措施的惩罚功能，绝不让犯罪分子利用疫情占到经济上的便宜。以上法律、法规和指导意见的出台丰富了刑事职业禁止制度的适用。

(三)适用案件样本选择及分析

适用案件样本调取日期为2021年2月1日，在“中国裁判文书网”上以“37条之一”为关键词，案由选择“刑事案由”，按照时间倒序排序，排除与刑事职业禁止制度无关的案例后，检索到203份案例。下文就203份样本案例的刑罚种类及刑期、犯罪类型、禁止期限等进行分析。

1.刑事职业禁止制度适用刑罚种类及刑期

203份样本案例中(见表2)，对被告人宣告缓刑的比例达25.62%，一审法院判处被告人3年以下有期徒刑、拘役的案件占比约53.69%。按照是否被判处3年以下有期徒刑刑期作为区分轻罪重罪的标准来看，样本案例中判处轻刑的比例较高，也可以说明，刑事职业禁止制度适用的案件较大比例为轻罪。从实践上来讲，判处终身监禁、无期徒刑、死刑的犯罪行为人不具备再次从事特定职业犯罪的可能性，因而不具有适用刑事职业禁止的可能性。统计得出，适用刑事职业禁止制度的犯罪行为人被判处自由刑刑罚占比约为74.38%，适用实刑的比例偏高，被判处拘役及1年以下有期徒刑的犯罪行为人占比超过36.94%，自由刑轻重区分明显，体现司法实务部门对于刑事职业禁止制度的适用比较保守。

表2 刑事职业禁止适用案件刑期状况

2.刑事职业禁止制度适用犯罪类型

刑事职业禁止制度适用犯罪类型出现生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒、有害食品罪“两家独大”的情况(见图2)。203例样本案例中，生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产销售有毒、有害食品罪的数量占案件总量的58.62%，是实务中适用刑法37条之一数量最多的两类犯罪，反映了我国对危害食品药品安全犯罪的打击力度。数据体现出我国非常注重舌尖上的安全和打击食品安全犯罪的力度。对于食品安全犯罪刑事司法政策的定位，即应当坚持宽严相济的基本刑事政策，但在宽与严关系的处理上，应当执行从严惩治的刑事司法政策[1]。除猥亵儿童罪和销售假药罪占比分别为约7.88%和5.91%外，其他类犯罪的案件数量差别不明显。

图2 刑法37条之一在样本案例中主要适用犯罪类型分布

3.刑事职业禁止制度适用期限

在203例样本案例中，禁止从业3年的97人，约占47.3%；禁止从业4年的8人，约占3.9%；禁止从业5年的32人，约占15.6%；终身禁止从业的34人，约占16.6%；缓刑考验期内禁止从业的29人，约占14.1%；禁止从业10年的有2人，约占1.0%；禁止从业2年的有1人，约占0.5%。值得注意的是，虽然刑法37条之一明确的禁止期限是3～5年，但样本案例及司法实践中有不少超过这个期限的案件，即禁止期限在3～5年以外，这些案件并非违背了刑法37条之一关于禁止期限的规定，而是因为这些案件适用的是我国《药品管理法》《食品安全法》等行政法规的规定，符合刑法37条之一中“从其规定”的要求，故行政法规中关于需要处从业禁止或限制从业并附有禁止或限制期限的处罚被实务部门引用到刑事判决书和裁定书中。样本案例中，职业禁止的期限均选取的是整数年且选择3年和5年的居多，反映出法官对职业禁止的期限选择基本没有裁量标准，选取最低和最高年限较多。

二、我国刑事职业禁止制度存在的问题

《刑法修正案(九)》第1条新增职业禁止制度并作为刑法37条之一，法条字数不足两百，很多立法问题不明晰。虽然我国现有研究成果为刑事职业禁止制度的适用提供了重要的理论依据和适用参考，但从其在实务中适用情况及对样本案例的分析可看出，我国刑事职业禁止制度还存在一些问题与不足。

(一)适用对象清一色是自然人

我国司法实务中没有对单位采取刑事职业禁止措施的案例。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”但从行为与责任同时存在原则，单位也有可能利用职业或行业的便利实施犯罪。所以，刑事职业禁止制度适用的对象不应局限于自然人，对单位犯罪同样适用。刑法37条之一未强调适用对象特指自然人，但是从《刑法》条文整体的解释，则应该涵盖自然人和单位。《刑法》第31条也规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”刑法37条之一的主体针对自然人，并没有禁止其适用于单位犯罪的规定，不对单位犯罪适用职业禁止与整个刑罚体系不相吻合。

(二)禁止的法定期限过窄

从203宗样本案例中统计出禁止期限在3～5年以外的有66宗案件，占比约32.5%，即有相当数量的案件有扩大禁止期限的必要，尤其是对“其他法律法规”规定没有职业禁止规定的犯罪来说，也就是只能在3～5年内选择禁止期限，不能扩大或缩小禁止期限。

我国刑事职业禁止制度规定犯罪行为人自刑罚执行完毕之日，或自假释之日起3～5年内禁止从事特定相关职业，从刑罚的严厉性来说，统一的3～5年的禁止期限不如我国其他法律和行政规章设定的职业禁止制度的期限长。需要注意的是，并非所有需要职业禁止的情形都有其他法律或行政法规明确相应的办法，而且“另有规定”仍然未考虑具体情况的发展变化，只能说可以在一定程度上缓解法定期限过窄的问题。

(三)适用量偏低

由表1看出，实务部门对危害生产安全犯罪案件适用刑事职业禁止持谨慎态度。2021年3月8日，最高人民法院院长周强在第十三届全国人民代表大会第四次会议上提交的《最高人民法院工作报告》指出：2020年全国法院审结重大责任事故、重大劳动安全事故等犯罪案件2 165件3 384人。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2015〕22号)可以指导办理对重大责任事故、重大劳动安全事故等犯罪行为人适用刑事职业禁止制度，但是从中国裁判文书网中查询到，2020年已审结的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪案件中，仅有5案5人被宣告刑事职业禁止。分别是(2020)鲁1427刑初144号、(2019)苏0982刑初321号、(2020)苏0982刑初57号、(2020)冀0681刑初45号、(2020)陕0329刑初2号判决书。2020年，共3 384人因实施危害生产安全被判处刑罚，其中仅5人被法院宣告刑事职业禁止。这反映出司法实务部门并不热衷于指导意见的执行。生产安全类犯罪往往会导致群死群伤的后果，有必要对这类犯罪的行为人采取适当的职业禁止措施。从社会预防的角度来讲，“职业禁止”不仅能对已经构成犯罪的人进行特殊预防，同时对社会中具有潜在社会危险性的人进行一般预防[2]。

即便刑法条文规定宣告刑事职业禁止的案件是“可以”而非“应当”适用，表明立法者通过增设刑事职业禁止制度，而达到预防犯罪行为人再次犯前罪的设想在实践中没有很好的适用，刑事职业禁止制度立法已经表明了立法者的立场。为了达到特殊预防的目的，应当优先适用刑事职业禁止。特别是危害生产安全犯罪，我国实务部门没有充分利用刑事职业禁止制度的设立，实现对危害生产安全犯罪的预防、惩治。

(四)没有事后救济程序

刑法37条之一仅仅规定了违反刑事职业禁止判决或裁定的法律后果，没有相关的操作程序制度规定，相关的司法解释也没有规定。按照无救济无权利原则，犯罪行为人对刑事职业禁止决定不服的，应当启动救济途径。而我国刑法刑事职业禁止制度的救济制度暂时缺位。实务中对刑事职业禁止制度的救济途径有不同认识：一种意见认为，行为人或检察机关可以单独就职业禁止的适用提出上诉或抗诉[3]；一种意见认为，职业禁止决定是由人民法院依职权做出的关于禁止职业的决定，并不属于刑法处罚，当事人没有上诉的权利，但是可以申请复议并提起申诉[4]。复议是针对行政部门的决定而给予行为人的救济权利，人民法院做出的判决或裁定不能适用复议制度，比较之下，向上级人民法院申诉更符合刑事职业禁止的预设目的。

(五)没有明确的执行主体

犯罪行为人被宣告禁止从业后，没有规定何部门负有对犯罪行为人再次从业进行监督和管理的职责。仅在2019年，应急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院联合印发《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》(以下简称《办法》)，该《办法》第29条规定了对适用刑事职业禁止制度的，应当在判决、裁定生效后10日内将判决书、裁定书送达犯罪行为人居住地的县级应急管理部门和公安机关，同时抄送犯罪行为人居住地的县级人民检察院。该《办法》仅明确判决书和裁定书应在10日内送达、抄送犯罪行为人居住地的县级应急管理部门、公安机关和人民检察院，而未明确规定犯罪行为人居住地的县级应急管理部门、公安机关和人民检察院对适用职业禁止措施的犯罪行为人是否同时或部分负有监管的责任和义务。该《办法》仅对危害安全生产犯罪被采取职业禁止措施后抄送做出了相应规定，对危害安全生产犯罪以外的其他适用职业禁止措施的犯罪未有类似的规定，没有明确刑事职业禁止制度执行主体机关。

三、我国刑事职业禁止制度的完善建议

明晰了我国职业禁止制度在实务中适用的问题，可以围绕这些问题完善并建立相关保障措施。

(一)将适用对象扩张至单位犯罪

我国刑事职业禁止制度不应仅局限于自然人犯罪，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要进行扩张适用，将适用对象扩张至单位犯罪，如侵犯知识产权单位犯罪。近几年，侵犯知识产权单位犯罪逐年增多。单位犯罪是人格化的社会责任体，具有独立的意思表示和行为，能够支配其成员从事相关活动，一些单位的创设就是以侵犯知识产权法益为目的。单位的经营活动缺乏有效监管时，单位主体便会为了利益，利用其经营的便利性而犯罪，理论上是可以对实施这些侵犯保护法益的单位适用刑事职业禁止措施的。可以借鉴域外经验，如法国刑法第131至139条“职业禁止”的规定将单位犯罪纳入其规制的范畴。刑法对这些危害甚大的犯罪应当两面夹击，而不是攻一面放一面。一方面适当提高法定刑在一定时期内是必要的，另一方面更重要的是防微杜渐，减低起刑线，扩大刑事法网，不放过小罪，从而减少发展为大罪的概率[5]。

(二)适当延长职业禁止的期限

我国刑事职业禁止统一规定了3～5年的期限，很难满足实际需求。可以借鉴域外经验，如德国刑法规定，“职业禁止命令”的期限为1年以上5年以下，如认为法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险的，可永远禁止其执业[6]。当3～5年的禁止期限不能满足预防再犯罪需要时，而其他法律、行政法规在职业禁止期限上有不同规定的，人民法院应当优先按照该规定对犯罪行为人做出相应的职业禁止决定，而不再受3～5年期限的限制[7]。而刑法37条之一赋予了“其他法律法规”优先适用的“从其规定”，也就是其他法律法规中关于职业禁止的规定，尤其是禁止期限在3～5年以外的，均可以优先适用到刑事职业禁止案件中。我国刑事职业禁止期限可以与《中华人民共和国道路交通安全法》中关于吊销机动车驾驶证的禁止期限规定相比较，吊销机动车驾驶证实际上禁止了驾驶资格，也即禁止了从事关于驾驶相关的职业。吊销的期限有2年、5年、10年、终生4种。其禁止的期限灵活于我国刑事职业禁止的期限，且被禁止从业的人数也远多于被宣告刑事职业禁止的人数。

(三)逐步增大适用案件数量

我国刑事职业禁止制度适用的案件量偏少，与之对比的是我国中部某省仅2020年就吊销机动车驾驶证39 000余人，也就是禁止这些驾驶员至少2年不得重新驾驶机动车，被限制驾驶机动车的人数总和远超同年被宣告刑事职业禁止的671人。所以，我国刑事职业禁止案件适用量有增大的空间。而现状是刑事职业禁止制度适用案件种类偏少，原因是司法实务部门对该制度的理解把握缺乏可靠有效的指导，对宽严相济政策不能很好运用，对案件产生的法律效果和社会效果缺乏合理的判断。制度空留在纸面，得不到正确的理解运用，显然是违背入法初衷的。各级司法实务部门可以学习域外和国内行政法规的相关经验，在我国开展必要的探索，逐步增大刑事职业禁止制度适用案件种类，增大案件适用数量。

(四)立法完善救济制度

所有适用刑事职业禁止制度的判决书和裁定书中，均没有对禁止措施不服、可以到相关部门诉讼或救济的相关表述。建议立法明确对禁止措施不服的，可以向上级法院诉讼，保障被告人的合法权益。同时，可以引入中间审查制度，即有必要重新审查在执行完刑罚之后是否有必要继续执行与刑罚一同被宣告的职业禁止的制度。

(五)明确执行主体

人民法院宣告对犯罪行为人采取职业禁止措施后，对犯罪行为人的禁入执行在实践中可操作困难，犯罪行为人再次进入某个行业或职业全凭自觉，没有司法部门、行政部门进行监督和管理，很难排除和杜绝其再次进入前期犯罪的行业或职业的可能性。一旦犯罪行为人再次进入犯前罪的行业或职业，其再犯的可能性增大。如我国刑事职业禁止制度适用最多的危害食品安全罪，此类犯罪中，大部分犯罪违法人自身文化水平较低，从事个体经营，较为容易重操旧业而没有受到相应监管。为了有效实现刑事职业禁止的立法目的，防止犯罪行为人重操旧业再次犯罪，建立对被职业禁止人执行案件集中管理模式就显得很有必要。

基本模式可以借鉴社区矫正管理机构来施行，设立案件管理中心。管理中心数据可以与法院、检察院、公安数据相互对接，实现案件信息共享。管理中心专门负责对法院宣告刑事职业禁止案件管理，被宣告刑事职业禁止的犯罪行为人定期到管理中心报告从业情况，管理中心定期对宣告刑事职业禁止的犯罪行为人进行从业监管。需要明确的是，刑事职业禁止制度通常在刑法执行终了之后再执行。理论根据是，刑罚是针对以责任为基础的过去行为的报应，刑事职业禁止制度是针对所预想的将来的行为人危险性的对策，与刑罚存在着严格的区分。刑事职业禁止之前首先实行刑罚的理由也在于该制度是刑罚的补充，所以要在刑罚执行终了之后执行。

四、结 语

从刑事政策的确定到实施，有赖于完善的制度和司法实务人员的职业判断。在这一过程中，需把握刑事职业禁止制度是针对滥用一定的职业或营业活动或者违反与此相关联的义务进而实施犯罪或者具有逐渐实施犯罪的危险的人，禁止其在一定期限内从事职业或营业，核心目的是特别预防、保护一般人的法益，促使犯罪行为人重新复归社会。