信息网络传播权刑法保护反思与诠释

郑承友

摘    要：司法解释为回应现实需求，将“通过信息网络传播他人作品的行为”视为《刑法》第217条规定的“复制发行”，这是用传统线下治理的思维方式进行线上治理。《刑法修正案（十一）》将信息网络传播权纳入刑法保护是规范作品网络传播的重要举措。侵犯著作权罪具有双重违法性，在双重违法之间存在位阶关系，著作权法是前置规范，刑法是二次规范。对侵犯信息网络传播权犯罪的认定应坚持先定侵权后定罪的二次违法标准，并且对著作权法与刑法中的相同概念应作同义解释。《刑法修正案（十一）》生效后，对司法解释与实践经验进行反思总结，及时清理相关司法解释，坚持民刑衔接的体系思维，正确解释适用刑法规范，才能够实现法律体系内部和谐的规范效果。

关键词：信息网络传播权;复制发行;民刑衔接;体系解释;规范适用

中图分类号：D 923               文献标识码：A              文章编号：2096-9783（2021）05-0121-08

引  言

2020年通过的《刑法修正案（十一）》将信息网络传播权纳入刑法保护，对信息网络传播权的刑法保护进行反思是网络时代著作权保护的需要。2021年是著作权法实施三十周年，回顾三十年来著作权保护历史，反思既往保护既是适应网络时代对著作权保护的要求，也是为了检验著作权保护是否适应新时代建设创新型社会的需要。習近平总书记在主持中央政治局集体学习时强调，要促进知识产权行政执法标准和司法裁判标准统一，完善行政执法和司法衔接机制;要完善刑事法律和司法解释，加大刑事打击力度 [1]。《法治中国建设规划（2020—2025年）》指出，针对法律规定之间不一致、不协调、不适应问题，及时组织清理。2004年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将“未经许可通过信息网络传播他人作品的行为”视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。上述解释对法秩序的统一性未予足够考虑，将传统刑法概念适用到网络空间，造成刑法与著作权法衔接的困境。利用刑法保护作品网络传播是版权产业健康发展的要求，这需要把握立法精神，坚持体系思维正确解释适用刑法规范，及时清理与刑法相冲突的司法解释。

一、将“信息网络传播”视为“复制发行”导致体系悖反

《解释》将“信息网络传播”视为“复制发行”是应对技术发展的产物，也是回应现实社会需求。上述解释导致刑法与著作权法中相同概念的法律涵义不一致，以解决问题为导向的处理方式致使出现体系悖反现象，破坏法秩序的统一性。当下我们的制度实施能力还不强，治理主体普遍不重视逻辑思维和法学基本原理（法律方法）的运用，主要表现为时而机械执法、司法，时而滥用自由裁量、解释权以及选择性执法等等 [2]。《刑法修正案（十一）》生效后，裁判者需要重视逻辑思维，在体系解释视阈下，对相应规范的涵义予以澄清，在民刑衔接基础上正确解释适用刑法规范。

（一）将“信息网络传播”视为“复制发行”是刑法应对技术发展的产物

1979年《刑法》未规定著作权的刑法保护，1994年7月通过的《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》是著作权刑法保护的开端。1997年3月修订《刑法》时，将上述决定调整后纳入，作为该法第217条与第218条。侵犯著作权罪是以侵犯著作权为前提的法定犯，具体是指违反《著作权法》第53条规定。如果行为人未违反该条规定，其行为一定不会构成侵犯著作权罪;即便其违反该条规定，其行为是否构成犯罪应当依据刑法确定。违反《著作权法》第52条的行为仅承担民事责任，违反第53条的行为除承担民事责任外，还有可能承担行政责任或刑事责任。一般认为后类侵权行为除侵犯私权外，还可能损害公共利益，所以为其设定了行政责任或刑事责任 [3]。

1997年《刑法》仅将部分侵权行为规定为犯罪，具体是指侵害复制权、发行权与美术作品署名权三种行为 [4]，对其他侵权行为刑法不予规制。有观点认为，《刑法》第217条规定的“复制发行”涵括了著作权法规定的所有法定利用行为，侵犯著作权罪因而能够对著作权提供全面的保护 [5]。上述观点从著作权法角度来说值得商榷。首先，《著作权法》第52条规定的行为刑法不予保护，否则就不会有第52条与第53条的区分规定;其次，如果“复制发行”涵括所有法定利用行为，那么第218条就没有独立存在的价值;再次，刑法规定的侵犯著作权犯罪只对著作权法规定的部分客体类型与权利提供刑法保护。通过信息网络传播作品是网络时代产生的新的作品利用方式，1997年《刑法》未规定通过信息网络传播他人作品的行为可构成犯罪。

将“信息网络传播”视为“复制发行”是追求快速解决案件，利用刑法打击网络侵权的产物，这是用传统刑法概念来应对网络技术发展的挑战，将陌生的网络新事物转化为熟悉的传统线下事物，使新的案件事实向传统法律规范靠近。立法滞后与已有规则缺陷的长期存在，使得法院大量通过司法解释与自由裁量权来应对，造成法律适用的混乱 [6]。在笔者检索的352份侵犯信息网络传播权犯罪裁判文书中，各地法院认识不统一，有判决认为是未经许可复制发行他人作品1，有判决认为是未经许可通过信息网络传播他人作品2，有规避技术措施的案件被认为是未经许可复制发行他人计算机软件3。技术发展导致传统社会的治理手段难以完全适应网络社会治理需求 [7]。传统刑法规范难以通过“视为”方式应用于网络空间中。《解释》“这种被动回应的司法变通存在着将作为保障法的《刑法》与作为前置法的《著作权法》严重撕裂的问题，也使得司法实践在相关问题的刑法定性上出现混乱。 [8]”我国网络治理规范体系尚不完善，上述解释是在回应现实社会需求情形下被动保护的体现，应在研究网络空间治理特性基础上予以完善。

（二）民刑衔接视阈下“信息网络传播”不能视为“复制发行”

在著作权法中复制权、发行权与信息网络传播权是三种并列的权利，著作权刑法保护需要回答著作权法与刑法规定的概念是否应当作一致性解释问题。如果把其作为内在统一的法律体系的组成部分，在体系解释视阈下“信息网络传播”不能视为“复制发行”，《刑法》第217条规定的“复制发行”的文义无法包容“通过信息网络传播作品”的行为，上述解释违反了体系解释规则。在著作权法中，信息网络传播权是在既有的复制权与发行权无法控制信息网络传播行为背景下新设的专有权利。“视为”作为一种立法技术属于法律拟制，是指以“视为”这一引导词作为规范词，把两个以上虽然类似但又有区别的事实纳入同一法律概念，二者不是同一事实，立法将其当作同一事实对待。

通过“视为”复制发行来追究刑事责任有类推定罪之嫌。现代法治要求只有法律才能规定刑罚，只有立法机关拥有设定刑罚的权限，司法机关不能超越权限为社会其他成员制定规则科处刑罚。超越法律限度的刑罚是非正义的刑罚。将“信息网络传播”视为“复制发行”欠缺著作权法理依据，混淆了著作权保护的民、刑事责任构成要件与适用领域。违反《著作权法》第53条的违法行为有可能构成犯罪，但是如何定罪处罚只能依据《刑法》第217条与第218条的规定。刑法只为部分严重违法行为提供刑法保护，侵犯前述三种权利以外的其他行为均不构成犯罪。

违反著作权法与侵犯著作权犯罪是包容关系，侵犯著作权犯罪只是违反著作权法的特殊情形，刑法仅将部分符合科处刑罚条件的行为类型化为犯罪，这类犯罪行为并不因为刑法禁止后就不再是侵权行为 [9]。《著作权法》第10条规定著作权人享有十七项权利，刑法仅规定部分违法行为可能构成犯罪，这是立法机关根据本国国情所作出的选择。这种选择是否合理暂且不论，但是在1997年修订刑法时并未规定侵犯信息网络传播权行为可能构成犯罪。如果一种行为具有严重的社会危害性，只为其设定民事责任与行政责任明显不能制止并预防，这就有为其设定刑事责任的必要，这是刑法谦抑性的要求。现实中侵害信息网络传播权的行为较为严重，为严重侵权行为设定刑事责任有其社会需求基础。

（三）将“信息网络传播”视为“复制发行”带来裁判标准适用困境

传统侵犯著作权罪的定罪处罚标准是建立在线下技术条件下，作品固定在有独立价值的有形物质载体之上，交易行为以有形物质载体所有权变动为前提。2007年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第1条规定，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于“有其他特别严重情节”。《解释》第5条规定，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”;非法经营数额在五万元以上的，属于“有其他严重情节”。

将“信息网络传播”视为“复制发行”必须规定该罪的定罪处罚标准。上述违法所得数额、非法经营数额标准尚属可行，但是复制品数量标准却无法适用。传统线下技术环境的复制发行行为均有作品的有形物质载体，发行需要转移作品载体所有权，只要复制品的数量合计在五百张（份）以上就构成犯罪。网络传播行为无须将作品固定在有形物质载体之上，也不会转移作品载体所有权，网络传播既非传统意义上的复制行为，亦非传统意义上的发行行为，无法适用载体数量标准。

载体数量标准是适用于线下行为的标准，该标准是传统侵犯著作权犯罪的基础标准。在网络技术诞生前，将作品固定于载体之上是利用作品的前提，违法所得数额标准与非法经营数额标准皆与复制品数量有关。1997年《刑法》规定的侵犯著作权犯罪是建立在线下技术条件下，作品固定在载体之上，载体变动数量为构成该罪的基础。《解释》为解决网络技术发展带来的新问题而作出上述解释，但是网络传播行为无法适用载体数量标准，线上传播的独特性为线下刑法概念的线上适用带来困境。

二、法秩序统一视阈下的刑法保护路径反思

为具有严重社会危害性的行为设定刑事责任，按照現代法治要求应由立法机关作出决定。对某一行为设定刑事责任以及如何设定刑事责任是专属于立法者的权限。只有立法机关在广泛调研的基础上确定行为边界与定罪量刑标准，才能保证法律责任体系和谐，才能达致法秩序的统一协调。

（一）侵犯信息网络传播权入罪应通过修改刑法解决

自互联网技术广泛应用以来，作品网络传播发展迅猛，未经许可的网络传播行为严重妨害互联网产业与版权产业健康发展。上世纪末，张承志等人诉北京世纪互联公司侵犯著作权纠纷案就是关于作品网络传播的纠纷4。当时著作权法与刑法均未对网络传播作出规范。2001年修改著作权法时规定信息网络传播权，以控制他人的信息网络传播行为，2020年修改刑法时规定利用刑法保护上述权利。在社会高速发展变化的时代，与其期待司法机关不作类推解释，不如期待立法机关积极修改刑法 [10]。技术发展使得网络侵权行为愈益严重，单纯依靠民事责任与行政责任来预防并惩戒明显不足，需要为其设定刑事制裁措施。

应否将一种行为纳入刑法规制关涉民、刑分界。刑法理论认为当一种行为严重超出社会伦理生活秩序范围，成为社会共识所不允许的法益侵害行为时，就应当将其纳入刑法规制，立法机关应在广泛征求民意基础上将其纳入。刑罚大多涉及限制人身自由，当事人判刑后，往往会撕裂既存社会关系。人的本质在于人的社会性，是社会关系的总和。毁灭人的经济与社会关系后，刑罚执行完毕后如何接续各种社会关系的再社会化，至今仍是一个世界性难题。所以是否应当修改刑法将网络传播行为规定为犯罪，应当由立法机关在广泛征求意见的基础上作出决定，而是否修改以及如何修改刑法只能由立法机关作出决定。

将严重侵害信息网络传播权的行为纳入刑法规制，需要确定何种行为构成犯罪、应如何处罚，需要平衡复杂的利益关系，这超出了司法机关的能力。网络技术的进步使传统犯罪出现了线上化的发展趋势，对传统犯罪构成要件进行“网络化的司法解释”导致与传统犯罪规定的冲突，引起理论界和实务界的争议与质疑 [11]。传统线下法律概念总是迟缓地应对线上新的案件事实 [12]，这是网络技术快速发展与著作权刑法保护相对滞后必然发生的矛盾。著作权保护需要在保护版权产业与互联网产业利益的基础上，兼顾社会公众利益、科技创新成本与执法可行性等多方平衡，司法机关难以胜任，需要立法机关在广泛征求民意、集中多方民智、平衡各方利益的基础上作出决定。

（二）对两种学者建议保护方案的评析

在如何利用刑法保护信息网络传播权的问题上，有学者主张应增设规制侵犯网络传输与公共传播行为的犯罪，以使刑法与著作权法规定的“信息网络传播权”保持协调 [13]。笔者认为，增设单独罪名的主张不可行，这将打乱刑法规范的逻辑体系。该主张表面上解决了侵犯信息网络传播权入罪问题，但这种以解决问题为导向的思路，容易导致问题与原则的冲突，为了解决问题而带来体系悖反问题，这不仅不符合刑法协调性要求，也破坏了著作权法条文的协调和法秩序的统一性。

还有学者提出，对《刑法》第217条的内容进行修正，认为应在《刑法》第217条增加“侵犯应当由著作权人享有的其他权利的行为”这一兜底条款作为该条的第5项，这样不仅符合法定犯的基本原理，实现与《著作权法》第10条规定的“应当由著作权人享有的其他权利”内容的适恰衔接，也符合刑法体系性要求 [14]。该主张同样将打乱刑法规范的逻辑体系，破坏著作权法律条文的协调和法律秩序的统一性，同样存在刑法与著作权法的衔接错位问题。侵犯著作权罪法定犯的逻辑结构决定了其具有二次违法性，在二次违法性之间存在位阶关系，刑事违法性以前置规范违法性为前提，刑事违法性却不是前置规范违法性的必然结果，只有情节严重应当受到刑罚处罚的行为才能被立法机关规定为法定犯 [15]。这就要求认定犯罪要首先认定违反了前置规范的哪一具体条款、侵犯何种具体权利。

如果规定严重侵权的行为构成犯罪，那么行为人是侵犯信息网络传播权，还是侵犯应当由著作权人享有的其他权利？该行为是由《著作权法》第10条第1款第12项“信息网络传播权”控制还是由第17项“应当由著作权人享有的其他权利”控制？很显然，侵犯信息网络传播权的行为只能由《著作权法》第10条第1款第12项控制;追究其责任条款是第53条第1、3、4、5项而非第52条第11项。自法秩序统一视阈下观之，只有违反《著作权法》第53条的行为才有可能构成犯罪，所以增加侵犯其他权利的行为作为该条第5项的观点存在体系矛盾。因上述两种刑法修改方案均存在难以克服的缺陷，所以为信息网络传播权提供刑法保护只能另寻解决方案。

（三）对第217条修改的法教义学评析

1997年《刑法》第217条规定对应的是1990年《著作权法》的规定，《著作权法》先后经历2001年、2010年、2020年三次修订。就法秩序统一性而言，刑法修订应关注前置法的立法动向，积极与其他部门法相协调 [16]。《刑法修正案（十一）》对刑法第217条的修改将著作权人、录音录像制作者与表演者的信息网络传播权纳入刑法保护，将表演者复制发行权与技术措施的保护纳入刑法保护，解决了《解释》存在的体系悖反问题，这是本次修改值得肯定之处。但是从坚持民刑衔接的体系思维角度来看，对《刑法》第217条的修改仍有可能是进一步讨论的问题。

“法律、行政法规规定的其他作品”的信息網络传播权刑法保护规定值得研究。本次刑法修改未与《著作权法》2020年修改后的“符合作品特征的其他智力成果”相衔接，而是采用2001年《著作权法》兜底规定表述，这到底是有意为之还是思虑不周所致，是需要进一步研究的问题。刑法规定兜底性条款的不确定性与罪刑法定原则如何调和值得研究。著作权是人为创设的专有权利，是对他人特定行为的禁止权，将著作权人对作品的控制行为局限于特定类型，在于为公众自由利用作品与著作权人获得合理收益之间寻求平衡 [17]。《民法典》对包括著作权在内的知识产权采取法定原则 [18]，通过权利法定来划定权利人的可控行为空间与社会公众的自由行为空间的边界。兜底规定具有相对不确定性，有学者提出，设置兜底条款有违立法与司法的权利配置原则，导致著作权法适用的混乱并带来较大的法律不确定性，建议删除此类兜底条款 [19]。“著作权法中的某些特别规则是仅仅适用于某一类作品，这些规则的确立必然以作品的分类为前提。”[20]主体享有的权利以作品类型为前提，概括性规定无法清晰划定权利控制行为的范围，势必导致社会公众无法清楚知晓自己的自由行为边界，其边界的模糊性减损为其设定刑事责任的法理正当性。

表演者与录制者的信息网络传播权刑法保护排序值得研究。在《著作权法》中凡涉及表演者与录音录像制作者的规定时，都是表演者排序在前，录音录像制作者排序在后。修改后刑法第3项是对录音录像制作者权的保护，第4项是对表演者权的保护，第5项是对美术作品署名权的保护，第6项是规制故意避开或者破坏权利人采取的保护权利的技术措施的行为。《刑法》第217条对应的是《著作权法》第53条的规定，后者第3项是对表演者权的保护，第4项是对录音录像制作者权的保护，第5项是对权利人采取的技术措施的保护，第8项是对制作、出售假冒他人署名的作品的行为的规制。侵犯著作权罪法定犯的逻辑结构决定了著作权法是前置规范，刑法是二次规范，所以刑法应按照著作权法的相应规定排序。

三、完善适应网络传播特点的罪责标准

将“信息网络传播”视为“复制发行”在于回应社会现实需求，意在弥补刑法的不足，为惩治犯罪提供规范根据。《刑法修正案（十一）》对此作出修改，这是立法对技术发展所出现的新犯罪类型作出回应。司法机关自1995年以来对侵犯知识产权犯罪的法律适用先后制定了多个司法解释，但是真正适应网络传播特点的适用标准是2011年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第13条的规定。在《刑法修正案（十一）》生效后，需要总结以往司法经验，结合网络传播特点，完善侵犯信息网络传播权犯罪的裁判标准。

（一）认定侵犯信息网络传播权构成犯罪应当坚持二次违法标准

技术发展使得立法常常落后于现实社会需求，在网络时代这一点表现得尤为突出。科学的立法应当是蕴涵在事物内部的规律之反映，是事物的不得不然之理，刑法解释应当依据事物的本质与法条的旨趣。网络环境下的著作权保护规则不是简单适用已有制度的结果，不是法理的逻辑演绎，而是利益博弈的结果，法律和法理不过是利益妥协结果的承载和表达。利益博弈和妥协是实质，规则表达是形式，对于法律的适用仅在法理上推演，往往抓不到问题的本质。将应予规范行为通过解释纳入规制之列是法律适用的常态，但是刑法解释适用应当秉持审慎的态度。

法定犯的违法性结构决定了其与“刑法保障法理论” 的匹配，法定犯之“法”是指前置法，在结构上将违反前置法作为犯罪成立的前提条件。在法定犯中刑法是二次规范，是对违反前置法行为的再规制 [21]。本文所论侵犯著作权罪需要首先认定侵犯他人信息网络传播权。如果不能坚持二次违法标准，将导致体系悖反并破坏法治的统一性与法秩序的协调性。是否侵犯信息网络传播权应以著作权法作为认定标准，而侵犯信息网络传播权的认定标准在著作权法中是一个复杂的问题，这就要求对新传播手段行为性质的犯罪认定需要格外谨慎。

法定犯天然存在扩张化的风险以及悖逆罪刑法定主义的内核，其双重违法性判断逻辑要求对其作出前置性规范违法性判断与刑事违法性判断。如果仅对其作刑法上的理解，难以真正剖析法定犯对前置规范“单纯不服从”的违法性实质 [22]。这就要求对前置规范与刑法规范的相同概念应作一致性解释，以确定被控行为是否同时违反前置规范与刑法规范。对犯罪认定坚持二次违法标准，防止出现民事上不构成违法但是在刑事上构成犯罪的“民刑倒挂”现象 [23]。如果对刑法与著作权法中的相同法律概念作不同理解，二者各行其是，出现上述现象似乎又是必然。由于司法实践未能自觉坚持体系思维与二次违法标准，致使在著作权刑法保护问题上“民刑倒挂”现象时有发生，或者突破刑法规定追究当事人刑事责任。《刑法修正案（十一）》生效后，在适用刑法时应当坚持民刑衔接的体系解释，即首先判断被控行为是否违反著作权法，再来认定相应行为是否违反刑法构成犯罪。

（二）五百件（部）标准与五百张（份）标准比较分析

结合网络传播特点完善定罪处罚标准是正确实施修改后刑法的关键。作品在网络空间的传播不同于传统线下传播方式，传统传播方式需要现将作品固定在物质载体之上，而线上无载体传输与接触作品是网络传播的特点。正因为有此区别所以线下的载体数量标准对线上行为不具有可适用性。《意见》第13条规定了通过信息网络向公众传播他人作品属于《刑法》第217条规定的具有“其他严重情节”的具体情形。除非法经营数额在五万元以上标准是同时适用于传统侵犯著作权罪的标准以外，其他具有“其他严重情节”的情形均考虑了网络传播的技术特点。

考虑了网络传播特点的具体情节包括：传播他人作品数量合计在五百件（部）以上标准、传播作品实际被点击数达到五万次以上标准、以会员制方式注册会员达到一千人以上标准、两项以上半数标准与其他严重情节的情形。上述规定说明适用于网络传播行为的五百件（部）标准区别于线下复制品五百张（份）标准，网络传播行为不能简单适用线下复制品载体数量标准。《意见》规定在网络空间传播他人作品数量合计在五百件（部）以上构成犯罪。《意见》规定的五百件（部）以上标准与《解释（二）》规定的五百张（份）以上标准并非同一标准，二者并非仅是表述方式的不同，而是有线上、线下行为的本质区别。

《解释（二）》规定的五百张（份）标准可以指同一作品的五百张（份）以上的复制件，也可以指不同作品的复制件合计达五百张（份）以上，而《意见》中的五百件（部）标准应当是指不同作品被上传至网络空间中的有五百件（部）以上。因為将同一作品或者少数几部作品在网络环境中上传合计达五百次以上缺少商业意义与法律意义，这与在传统线下环境中销售五百张（份）作品的复制件的商业意义与法律意义有本质的区别。因为该罪以营利为目的，而后者的营利数额取决于复制发行的复制品数量。复制品数量标准是传统侵犯著作权罪的基础标准，而该标准并不适用于网络传播行为。《意见》规定的五百件（部）标准已经考虑了网络传播的特点，该标准在《刑法修正案（十一）》生效后可继续适用。

（三）点击五万次犯罪标准适用分析

作品被点击五万次构成犯罪标准也是考虑了信息网络传播特点的标准。较早按照网络点击次数来定罪处罚的司法解释是2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件》，其第1条规定信息“实际被点击数达到一万次以上的”， 依照《刑法》第363条第1款的规定以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚;2010年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条规定将实际点击数构成犯罪的标准降为五千次。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”依照《刑法》第246条第1款定罪处罚。

《意见》规定未经许可传播他人作品实际被点击次数达到五万次以上的定罪处罚标准，与前述司法解释规定的网络点击次数有相应的数量上的关联。法律规范的实际适用要求必须作出数字量化界定，没有量化标准就难以将规范适用于具体案件事实。但是上述标准的合理性与妥当性以及如何完善适用值得深入研究。网络点击行为可以分为有效点击与无效点击，无效点击行为对著作权人利益的危害轻微。网络点击有可能是当事人错误点击，打开网页后接着关闭;也有可能是点击打开浏览一下网页没有兴趣接着关闭。在网络空间中作品被点击一次的法律意义大致相当于在线下有人拿起一本侵权复制品浏览一下又放下，并未购买该侵权复制品。换言之，该侵权复制品的所有权未发生变动。勿须说在线下环境中有五万人来翻阅一本盗版书不构成犯罪，就是有五十万、五百万人来翻阅同一本盗版书，复制发行侵权复制品之人如果未达法定追诉标准，其行为亦不构成犯罪，那么在网络空间作品被点击五万次构成犯罪，追究当事人刑事责任的法理依据是否充足？

当然不能无视网络时代是注意力经济，作品被点击次数与广告效应直接相关，但是毕竟关涉追究当事人的刑事责任，该定罪处罚标准值得继续研究。点击五万次与复制发行五百张（份）侵权复制品之可比性令人怀疑，应当给出更具说服力的理由。假设某人未经许可将他人作品上传至网络空间，现已被点击四万九千九百九十九次，其行为不构成犯罪;有人再去点击一次，其行为构成犯罪，这种规定的合理性值得研究。网络侵权作品的传播变得更为便捷，与线下行为相比更容易，并且传播面更广，这就提出网络传播侵权作品的入罪标准应当高于还是等同于线下入罪标准问题。将线下标准简单类比适用于线上行为，忽视了线上、线下侵权行为的差异，是不合理地对网络传播侵权行为的降维打击，而涉及网络犯罪的定罪标准应当升维打击而非降维打击 [24]。如果对线上、线下的区别未保持足够注意，将线下不具有可比性的标准移植类比后适用于线上行为，将导致适用标准难以对接，同时其降维打击的入罪标准值得商榷。

《意見》还规定了以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的构成犯罪;数额或者数量虽未达到第（1）项至第（4）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的构成犯罪;还规定了其他严重情节的情形作为兜底性规定。注册会员数量标准以及两项以上半数标准均是考虑了信息网络传播特点的定罪处罚标准。《刑法修正案（十一）》生效后，可以在总结以往司法实践经验的基础上，研究在新形势下如何完善适用上述标准。

结  语

互联网技术的发展对作品的传播产生巨大影响，对版权交易方式与版权服务模式带来挑战的同时，也带来前所未有的机遇 [25]。著作权法修改与有关著作权刑法保护规范修改，都是“为参与建构著作权全球治理提供中国应对方案，为适应新一代信息技术发展提供现代制度产品，为中国特色先进文化产业化提供法律保障机制。” [26]《刑法修正案（十一）》生效后，《解释》存在的体系悖反已得到修正。本文的研究不在于指出司法解释存在矛盾与民刑规范之间的冲突，而是反思存在的问题，研究如何正确贯彻实施修改后的刑法规定，及时清理与《刑法修正案（十一）》相冲突的司法解释，研究适用中出现的新问题并及时总结经验，构建健康有序的作品网络传播秩序，促进版权产业与互联网产业良性互动发展。

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Reflection and Interpretation on Criminal Law Protection of Information Network Communication Right

Zheng Chengyou

（Law school， Shandong University of Technology， Zibo， Shandong 255049， China）

Abstract： Judicial interpretation regards "the act of spreading others' works through information network" as the "copy and distribution" stipulated in Article 217 of Criminal Law in response to the realistic demand， which is the thinking mode of offline governance for online governance.  It is an important measure to standardize the network dissemination of works to include the right of information network dissemination into the protection of criminal law in the Amendment of Criminal Law （XI）. The crime against copyright has dual natures. There is a hierarchy relationship between those dual illegalities. The copyright law is the prepositive norm， and the criminal law is the secondary norm. The identification of the crime of infringing on the right of information network communication should adhere to the double illegality standard， and the same concepts in the copyright law and the criminal law should be explained synonymously. After the enactment of the Amendment of Criminal Law （XI）， we should reflect and summarize the judicial interpretation and practical experience， modify the relevant judicial interpretation on time， adhere to the system thinking of civil and criminal convergence， and correctly interpret and apply the criminal law norms， so as to achieve the normative effect of harmony within the legal system.

Key words： information network communication right; civil and criminal convergence;  reproduction and distribution; system interpretation; application of norms