自动驾驶技术的刑事风险：构想与应对

2021-10-16张有亮刘恒畅

社科纵横 2021年4期

张有亮刘恒畅

（兰州理工大学法学院甘肃兰州 730050）

在人工智能浪潮推动下，以自动驾驶为代表的新一轮产业变革蓬勃兴起，正以前所未有的力量深刻重塑着人类的生产生活方式。自动驾驶车辆将从简单的交通运输工具向智能移动空间和应用终端进行转变。但凡事皆有两面性，自动驾驶技术应用以来道路交通案件仍时有发生，亦引发了社会各界对自动驾驶技术伴生风险的广泛思考。面对复杂多变的驾驶环境和广泛多元的用户群体，伴随高新技术而来的新型风险也已在可预见的范围之内。本文旨在对自动驾驶可能伴生的刑事风险进行前瞻性的思索，并提出切实可行的建议。

一、隐忧凸现：自动驾驶技术伴生的刑事风险

2016 年，国内一车主驾驶特斯拉Model S 型轿车在高速路上发生车祸，当场死亡，而车辆当时正处于自动驾驶模式；2018 年，福特投产的自动驾驶汽车发生重大交通事故导致两人重伤，事故车辆侧面凹陷、车门变形，三块车窗玻璃碎裂……据不完全统计，截至2018 年3 月，自动驾驶导致的交通事故已有数十件之多（见表1）。

表1 截至2018 年3 月自动驾驶引发的事故一览（不完全统计）

现阶段自动驾驶车辆还未大规模量产，多处于道路测试阶段，但不间断的事故已经足以警醒世人，新技术的发展应用并非一帆风顺，日后衍生出侵犯重大法益的违法犯罪行为并非遥不可及。基于此,考量自动驾驶技术伴生的刑事风险有了新的时代意义。工信部发布了《汽车驾驶自动化分级》推荐性国家标准报批公示，不同于国际上大多采用国际汽车工程学会SAE 的分级标准，我国将自动驾驶汽车划分为0 级（应急辅助）、1 级（部分驾驶辅助）、2 级（组合驾驶辅助）、3 级（有条件自动驾驶）、4 级(高度自动驾驶）、5 级（完全自动驾驶）共6 个不同的等级（表2）。不同等级的自动驾驶所伴生的刑事风险是有所区别的。

表2 驾驶自动化等级与划分要素的关系

（一）道路交通犯罪行为的多元化

第一，故意犯罪之滥用自动驾驶技术作为犯罪工具。3 级（有条件自动驾驶）是自动驾驶的分水岭。3—5 级自动驾驶汽车本质上是可以进行自动控制、自主决策并完成无人驾驶的智能化机器人。这同样也给了不法分子可乘之机，一旦犯罪行为人侵入内载计算机系统控制自动驾驶汽车，不再需要人工亲力亲为就可能借此实现一些危害国家安全、公共安全、侵犯公民财产权利的犯罪行为，例如控制自动驾驶汽车，猎杀指定目标，进行炸弹袭击等。一旦自动驾驶技术沦为犯罪的工具，仅以微小的代价就可造成巨大的社会危害。

第二，过失犯罪之自动驾驶技术失控严重危害社会。过去的十年，得益于深度学习和人工智能领域的进步以及新一代通信标准5G 的推广建设，自动驾驶作为新兴事物正在逐步融入社会公共交通领域。但受自动驾驶技术的发展水平和科技黑箱的限制，脱离人类指挥和控制的自动驾驶汽车可能依然存在硬件和软件方面的潜在隐患。不可控的潜在风险使得自动驾驶技术失控在道路交通领域造成重大伤亡和财产损失的情形并非痴人说梦。

（二）交通肇事责任认定的复杂化

第一，犯罪主体不定。一般认为，我国刑法中规定的道路交通犯罪以交通肇事罪和危险驾驶罪为主，犯罪主体均是自然人。而在4—5级高级别自动驾驶背景下，人类驾驶员的身份已经虚化，不再实质性参与驾驶行为，基于无行为则无犯罪的指引，若将其作为交通肇事罪和危险驾驶罪的犯罪主体显然违背罪刑法定原则。在此背景下，自动驾驶车辆背后的设计者、销售者、使用者、第三人等皆可能成为犯罪主体。

第二，因果关系混杂。行为主体对危害结果承担刑事责任的基础是在行为与结果之间存在因果关系。自动驾驶车辆引发的交通事故案件中，发生危害结果的原因是多元化的，可能是由于使用者的疏忽大意、违规操作，亦可能是软件系统自身的错误和硬件设备的质量残次，甚至可能是受不法分子的干扰导致系统的故障。多重因素使得危害行为与危害结果之间的因果关系含混不清，以至于责任归属环节荆棘满途。

第三，主观罪过存疑。从犯罪构成的要件来说，除了行为与实害结果具有因果关系外，要求行为人必须具有主观罪过（故意或过失）。在自动驾驶背景下由于操纵车辆行驶的不再是自然人，而是基于算法所控制的智能系统，使用者一般不具有结果预见和回避的可能性，因此探究主观罪过成了天方夜谭。

第四，归责体系重构。由以上环节可知，自动驾驶车辆交通肇事的刑事责任已从“现场责任”转向 “背后责任”[1]。因此，如何确定车辆在设计、销售、使用等环节的风险分配以及结合主观过错对上诉主体进行归责判断难上加难，诸多不确定性因素将使传统交通肇事归责体系发生质的变化。

（三）知识产权犯罪客体的新颖化

自动驾驶技术和计算机系统、智慧网络一样，都是具有重要价值的财产，自动驾驶研发热潮下，技术纠纷案频发。据不完全统计，从2017 年起至少有近十起重大的技术纠纷案件发生在自动驾驶领域，其中不乏刑事犯罪案件，例如2019 年1 月美国检方指控前苹果员工陈继忠窃密案，2018 年7 月苹果公司起诉小鹏汽车员工张小浪窃密案等。以自动驾驶为代表的高新技术多隶属发明专利和商业秘密的覆盖范围,正逐渐成为知识产权犯罪新的犯罪对象。

二、法律因应：刑法规制自动驾驶技术伴生风险的合理证成

虽然目前学界存在风险社会不能动摇刑法的“谦抑性”的言论以及对社会治理“过度刑法化”的批判，但刑法在社会治理方面起到了不可否认的作用。刑法的保护机能要求刑法在面对技术引发的大变革时，积极发挥社会治理功能。面对自动驾驶技术伴生的风险，刑法因应具备多重正当性，具体而言，包括以下两个方面：

（一）防控风险与应对冲击的导向

2020 年2 月，国家发改委等11 部委联合印发了《智能汽车创新发展战略》，各地也在统筹推进积极布局，利用好自动驾驶汽车产业链发展。可以预见未来社会，包括人与车、车与车之间的关系，这些传统意义上受到法律规制的关系在自动驾驶技术推广普及后将迎来颠覆性的变革。就现行刑法而言，道路交通犯罪领域内的部分罪名在适用涉自动驾驶技术犯罪问题上会显得鞭长莫及、捉襟见肘。也即，“车辆由人驾驶” 这一前提被打破后，业已成型的犯罪主体认定模式面临冲击，使得交通肇事罪、危险驾驶罪等多个罪名都会遭遇不同程度的挑战。以防控风险和应对冲击为目标，对现行刑法进行扩张性解释填补刑法条文的漏洞，或前瞻性立法解决刑法适用的冲突，有利于尽早防控技术催生的法律风险，妥善规治和引导技术及其产业的发展始终以人为本、依法运行。

（二）刑法发动对法益的终局保障

作为风险控制的最后的保障法，刑法对于自动驾驶技术所带来的重大法益损害不可无动于衷、坐视不管,而须积极应对以解决自动驾驶技术引发的潜在社会风险,规制自动驾驶技术伴生的新型犯罪,保障自动驾驶技术的发展应用。从法治的角度来看，努力探索自动驾驶技术的刑法规制路径，确保自动驾驶技术发展始终奔跑在法治的轨道上是新的时代课题。

三、规制困境：涉自动驾驶技术道路交通犯罪主体的认定

自动驾驶技术的发展应用对道路交通犯罪理论的冲击最为显著，定位不同情形下的犯罪主体是刑法规制涉自动驾驶技术犯罪的前提，也是破解实践中定罪量刑困境的良方。

（一）人工智能犯罪主体地位的理论争议

目前而言，关于是否赋予人工智能体（即智能机器人）犯罪主体地位理论界态度不一。部分学者持人工智能体犯罪主体肯定论，主张智能机器人与常规机器人有所不同，前者具有自己的辨认和控制能力[1]。通过深度学习与人工智能算法，能在预设的程序之外对突发事件做出应急反应，并感知其行为的社会意义，从而实现自主意识。已有国家立法赋予人工智能体法律主体地位，2017 年在沙特阿拉伯，“索菲亚” 成为世界上首个被授予公民身份的机器人。

与此相反，多数学者认为人工智能机器不具有刑事法律的主体资格。主要理由有以下几点：其一，人工智能的辨认能力仅是一种相对单一、简单的识别能力，并非对事物或行为内在本质的相对复杂的认识。其二，其自主行动的控制能力局限于特定领域，来源于人类的设定，非基于自身意志。从道义责任论出发，意志自由是法律人格的根本条件，若犯罪主体不具有意志自由，则无法与其伦理对话并对其行为进行有效的刑罚谴责[2]。其三，若人工智能体可以具有法律主体资格，设计、研发、销售等相关主体可能以此作为免责事由推脱责任逃避惩罚，不利于严控质量标准。

（二）自动驾驶车辆不应作为独立犯罪主体

基于以上对人工智能体犯罪主体地位的分析，分歧较大未来不明，故对此问题应慎下结论。有关自动驾驶车辆，笔者认为，鉴于归责困难以及难以适用现行刑法判处刑罚，将人工智能作为犯罪主体还面临着很大的困境。具体而言，归责的首要难题是界定系统操控的驾驶行为究竟属于超出设定范围“自主决策”的行为还是遵照设计者的命令而行的指令行为。需要注意的是，超越程序的独立驾驶行为也离不开常规程序的操作，因此区分两种行为举步维艰。施刑的困难表征在现有的刑罚体系（包括死刑、财产刑、资格刑等）中，落实到自动驾驶车辆上没有施加的空间，更无科处的意义。有学者主张对针对人工智能体的特征，可以专门设置删除数据、修改程序和永久销毁等刑罚[3]。倘真如此，其实反不利于其积累经验、深度学习、防止再错。故不应让机器承担道路交通犯罪的刑事责任，而应重点关注其背后的“人”。

（三）其他犯罪主体：创造主体、使用主体、销售主体与监管主体

既然追究自动驾驶此类人工智能体的刑事责任难以落实，那么刑法对自动驾驶技术的规制对象自然转向了其系统背后的创造者、使用者、销售者等。针对不同技术层级的自动驾驶技术，相应道路交通犯罪主体是与众不同的。

首先，在低层级自动驾驶技术环境下（1 级、2级）,自动驾驶作用有限，1 级别偶尔起到帮助人工驾驶，包括在运行过程中适时对汽车进行干预，例如ACC-自适应巡航、LDW-车道偏离预警等功能。2 级别则应用了如PA-自动停车、LKA-车道保持辅助等中等功能。但归根结底，1 级、2 级技术背景下驾驶员应当主导驾驶操作并时刻关注驾驶环境，故其理应成为归责主体。

其次，3 级别的自动驾驶车辆一定程度下可以实现自动驾驶，目前已投产使用。美国第3 级别自动驾驶规定驾驶者可以放开手、放开眼，但不能深度休息，自动驾驶系统可以自行观察驾驶环境并完成驾驶，但遇到复杂、危险、紧急情况（如闹市区、山路等），驾驶员需要接管车辆。而国内有条件自动驾驶标准是在某些特定场景下，驾驶员可以放开手、放开眼。第3 级别自动驾驶道路交通犯罪主体捉摸不定的根源在于事故发生往往伴随多因一果或一因多果的情形，因驾驶员和驾驶系统的作用力大小不同，以致“人机共驾”模式下犯罪主体不明。总体来说，应当在驾驶员和驾驶系统之间确定责任比重，通常由驾驶员负主要责任，而机器在事故中的原因力可以作为驾驶员减轻、免除处罚的量刑情节。

再次，高层级自动驾驶分为4 级和5 级，前者的认定标准是在绝大多数情况下自动驾驶系统完全操控车辆，后者则指自动驾驶系统的作用面覆盖全域从而实现了任何地域、天气路况下的绝对自动驾驶。符合4 级、5 级技术背景的自动驾驶车辆驾驶员将基本或全部无用武之地，发生重大交通事故需追究刑事责任时归责主体自然转向车辆背后的设计者、制造者、销售者等其他主体。对于设计者而言，其恶意编写程序直接诱发或间接放任严重交通事故发生的，或是过失态度下未恪守行业规范等注意义务，产品设计缺陷较为显著的，理应追究刑事责任。制造主体有风险控制之义务，若由于制造环节出现纰漏，车辆不符合安全标准，则可能构成违法犯罪。同时必须明确，自动驾驶车辆所有者、使用者有定期保养与安全检测数据更新的义务，违背上述义务，发生重大交通事故，仍可追究相关刑事责任。

最后，有观点作为，销售主体与监管主体也不应置之度外。笔者不认同此类观点，以往销售商对商品有隐患注意与缺陷检查的谨慎义务，但此种义务更应归属于形式上的义务，而非属刑法上过失犯罪要求的结果注意义务和结果避免义务，而自动驾驶车辆作为高新技术产物，销售者难以具备实质检查的能力，这也是理应排除归责的一大缘由。无独有偶，监管者同样不具有刑法所要求的注意义务，但不排除负有严重行政责任的可构成渎职犯罪[4]。

四、应对之策：刑法规制自动驾驶技术伴生风险的图景理念

研究自动驾驶技术伴生风险的刑法应对问题，必须紧紧围绕两个核心展开，一是刑法是否有必要规制自动驾驶技术伴生的风险，二是刑法如何规制自动驾驶技术伴生的风险。在肯定前一问题的基础上，笔者将试图对刑法介入自动驾驶技术的路径进行探索，寻求刑法完善和修改的空间，尝试描绘刑法规制自动驾驶技术伴生风险的图景。

（一）调整刑事政策平衡技术创新与法益保护

刑事政策是进行社会治理不可或缺的强力手段，对我国刑事立法、司法以及其他社会活动都具有较强的导向性。历史的经验劝诫我们，新技术的普及推广同样伴随着相当的风险，除了技术自身伴生的风险，也包括外界因素综合作用引发的风险。必须明确，社会生活中不可避免地存在具有侵害法益的危险行为，基于其对社会的有用性，即使发生了法益侵害结果，也应当在一定范围内允许，这即是被允许的危险的法理[5]。从对社会发展的有用性以及必要性出发，一定范围内可以容许自动驾驶车辆出现侵害法益的结果。被允许的危险理论对于平台运营商和设计商而言尤为重要，可以解释为在遵循了必需的原则，以审慎的态度实施了设计研发行为之后，即使自动驾驶车辆造成了严重的交通事故，也应当认定为合法，不成立过失犯罪，不需要承担刑事责任，但不能免除其民事产品侵权责任。从法益保护的立场出发，刑法对恶意或者非以慎重态度遵循相关准则的行为不可置之不理。也即，明晰一定范围内的被允许的危险显得至关重要，调整刑事政策以平衡技术创新与法益保护是人工智能时代不可规避的选择。

（二）运用刑事法解释应对清晰的类型化犯罪

法律解释是法律规范与法律适用之间的桥梁与纽带。面对突飞猛进定将颠覆社会生活形态的新技术，着眼既定的法律规则，穷尽刑事法的张力来解释日益清晰的类型化犯罪是最有效的，只有遵从生活事实与规范事实的“对应性”，法律才能存活并成长[6]。

可以预见，道路交通运输领域定会融合各种级别不同的自动驾驶车辆，故厘清不同技术层级下交通犯罪刑事责任的归属是当务之急，对1—3级别的自动驾驶，机器的原因力这一介入因素归根结底不会影响驾驶员核心责任的评定。对于4、5高级自动驾驶，则应重点关照机器背后的设计、制造主体。

针对不法分子利用自动驾驶车辆犯罪的行为，有些学者认为犯罪分子设计、操纵自动驾驶汽车进行犯罪时，对犯罪分子应以间接正犯科处刑罚[7]，笔者认为此种观点值得推敲，刑法尚未认可自动驾驶车辆的刑事法律主体地位，尚未将其人格化，换言之，对机器的行为没有进行刑法的评价的必要，可将机器视为犯罪工具，将不法分子作为实行犯直接定罪科刑。举例而言，自动驾驶系统设计者恶意编写程序故意或者放任车辆引发重大交通事故，可以考虑适用以危险方法危害公共安全罪；不法分子非法侵入系统控制车辆进行危害社会公共安全、扰乱交通秩序的行为，可以利用刑法现有的危险驾驶罪、寻衅滋事罪、非法利用信息网络罪等罪名进行规制。

（三）加强刑事立法解决技术伴生的本源问题

可以肯定的是，如果可以通过解释路径应对新技术伴生的新型犯罪，就没有必要甚至不应当采取立法路径。当解释路径违反罪刑法定原则时，就只能通过立法路径解决[8]。对此，有两种路径可供参考。

第一种路径，扩充相关犯罪的行为类型和犯罪主体。交通肇事罪和危险驾驶罪在日新月异的技术面前是首当其冲的，从中可窥探此罪名的法律适用根基似乎已经动摇。危险驾驶罪属于抽象危险犯，高层级自动驾驶阶段的使用者的身份已由驾驶人转向乘客，此时的“危险驾驶人”已经不复存在。另一争议性问题是当提供自动驾驶车辆从事运输服务（包括载员和运输危险化学品）的是一些公司企业，如果出现从事客运货运活动时有超速超载的情形，符合危险驾驶罪的构成要件时，如何科刑论处。从规制自动驾驶车辆的角度出发，笔者建议明确单位可以构成危险驾驶罪，并将乘客恶意指令、擅自篡改自动驾驶车辆程序等行为纳入危险驾驶罪的规制范围。交通肇事罪属于实害犯，考虑到设计、制造主体往往是财力雄厚的车企和互联网巨头，具备强大的风险防控和损害填补能力，可考虑将该罪的犯罪主体扩大到设计、制造单位，相比于让个体来承担刑事责任更加符合国民预测性，在刑种的适用上也更为合理。另外，对于产品犯罪（如生产、销售不符合安全标准的产品罪）而言，设计原因将是产品缺陷的重中之重，无论是数据瑕疵、算法漏洞或者零件的故障均有可能导致自动驾驶汽车存在产品缺陷，构成违法犯罪，当自动驾驶汽车的设计者与生产者分属不同单位时仅苛责生产者明显违背公平正义，因此有必要将设计单位增加为产品犯罪的主体，此举有助于督促产品设计者履行注意义务，为日后投产改进注入强心剂。

第二种路径，从源头防控，增设自动驾驶交通事故罪。增设自动驾驶交通事故罪的目的，是为了避免发生重大交通事故时因难以主观归责而放纵犯罪。该罪以严格责任为指引，主要适用道路交通领域，自动驾驶引发重大交通事故后，在其他主体不具备可归责性的前提下，应当推定自动驾驶车辆的设计及制造单位在主观上有过错，由其承担刑事责任，但其证明自身不存在过错的除外。故在主体方面，应排除单个或多个具体设计、生产人员入罪的可能性，仅将犯罪主体设定为设计、制造单位。同时，刑罚适用上宜采用单罚制，适用罚金刑，同时可以兼采部分非刑罚处罚措施，如赔礼道歉、赔偿损失及附加义务等。

（四）完善刑事法与其他法律规范的交织构造

基于刑法的终局性和惩罚性，将自动驾驶技术所生风险完全上升到刑事法的高度是不切实际的，合理规制风险，还应主要依仗其他部门法规的调整修正。考量国外立法成果可知，涉及自动驾驶道路测试方案、市场准入条件、质量监管标准、安全评估指标等都需要相应的制度保障。基于此，对我国自动驾驶技术法律框架构建而言，充实道路测试阶段政策、修订道路交通管理法规、健全技术质量监管标准是当务之急。立足顶层设计，强化立法供给，完善刑事法与其他法律规范的交织式构造，形成一个张弛有度的立体化治理模式是应对自动驾驶技术伴生风险的进路选择。