跨越资本顶层设计陷阱

在资本顶层设计中，会遇到很多常见的雷区，如：股权过于分散；股权过于集中；股东身份问题不合规；突击入股；不正当入股等。

（一）股权过于分散

一是公司因为资金有限，为加快发展不断引进投资，导致股权不断稀释；二是公司原本就有很多合伙人，股权本就比较分散。

股权分散，会直接影响控制权不稳，有引发控制权之争的风险。

因此，企业在发展过程中，要有资本顶层思维。一般而言，实际控制人股权不低于40%，则不会对上市产生阻碍，而股权分散的企业至少不低于30%。

（二）股权过于集中

比较典型的如家族式企业，由家族成员持有所有股权，没有员工激励，也没有外部投资者进入。

家族内部治理模式的弊端，会让监管机构认为公司治理结构不健全，较难得到大型公募基金的青睐，同时员工积极性难以调动，难以吸收外部人才。

对于这类企业而言，可以考虑对员工进行少量的股权激励，引入外部投资机构，并给予一定的董事席位，以免给上市带来不必要的负面影响。

（三）股权结构清晰问题

拟上市企业，要保证股权结构清晰规范，股东身份合规。

1. 做好穿透核查

对于申请首次公开发行股票或存托凭证的发行人，应当充分做好股东信息披露。

（1）发行人应当真实、准确、完整地披露股东信息，发行人历史沿革中存在股份代持等情形的，应当在提交申请前依法解除，并在招股说明书中披露形成原因、演变情况、解除过程、是否存在纠纷或潜在纠纷等。

（2）发行人在提交申报材料时应当出具专项承诺，说明发行人股东是否存在以下情形，并将该承诺对外披露：A. 法律法规规定禁止持股的主体直接或间接持有发行人股份；B. 本次发行的中介机构或其负责人、高管、经办人员直接或间接持有发行人股份；C. 以发行人股权进行不当利益输送。

（3）发行人提交申请前12个月内新增股东的，应当在招股说明书中充分披露新增股东的基本情况、入股原因、入股价格及定价依据，新股东与发行人其他股东、董事、监事、高管是否存在关联关系；新股东与本次发行的中介机构及其负责人、高管、经办人员是否存在关联关系；新增股东是否存在股份代持情形。上述新增股东应当承诺所持新增股份自取得之日起36个月内不得转让。

（4）发行人的自然人股东入股交易价格明显异常的，中介机构应当核查该股东基本情况、入股背景等信息，说明是否存在第一、二项的情形。发行人应当说明该自然人股东的基本情况。

（5）发行人股东的股权架构为两层以上且为无实际经营业务的公司或有限合伙企业的，如该股东入股交易价格明显异常，中介机构应当对该股东层层穿透核查到最终持有人，说明是否存在第一、二项的情形。最终持有人为自然人的，发行人应当说明自然人基本情况。

（6）私募投資基金等金融产品持有发行人股份，发行人应当披露金融产品纳入监管的情况。

（7）发行人及其股东应当及时向中介机构提供真实、准确、完整的资料，积极全面配合中介机构开展尽职调查，依法履行信息披露义务。

（8）保荐机构、证券服务机构等中介机构应当勤勉尽责，对发行人披露的股东信息进行核查。中介机构发表核查意见不能简单以相关机构或个人承诺作为依据，应当全面深入核查包括但不限于股东入股协议、交易对价、资金来源、支付方式等客观证据，保证所出具的文件真实、准确、完整。

（9）发行人在全国中小企业股份转让系统挂牌、境外证券交易所上市交易期间通过集合竞价、连续竞价交易方式增加的股东，以及因继承、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导取得发行人股份的股东，可以申请豁免本指引的核查和股份锁定要求。

（10）发行人股东存在涉嫌违规入股、入股交易价格明显异常等情形的，证监会和证券交易所可以要求相关股东报告其基本情况、入股背景等，并就反洗钱管理、反腐败要求等方面征求有关部门意见，共同加强监管。

2. 申报前后新增股东怎么办？

对于申报前后引入新的股东有什么要求？

首先，若是上市前通过增资或者股权转让新增股东，主要考察申报前1年内新增的股东，包括其基本情况、引入原因、价格及定价依据，是否存在争议或纠纷，新股东与发行人其他股东、监事、高管、本次发行的中介机构及其负责人、高管、经办人员是否存在关联关系，新股东是否具备法律法规规定的股东资格。

在招股说明书信息披露方面，若新股东为法人，应披露其股权结构及实际控制人；若为自然人，应披露其基本信息；若为合伙企业，应披露合伙企业的普通合伙人及其实际控制人、有限合伙人的基本信息。最近1年末资产负债表日后增资扩股引入新股东的，申报前须增加一期审计。

在股份锁定方面，申报前6个月内进行增资扩股的，新股东应当承诺：新增股份自发行人完成增资扩股工商变更登记手续之日起锁定3年；在申报前6个月内从控股股东或实际控制人处受让的股份，应比照控股股东或实际控制人所持股份进行锁定。

其次，若是申报后新增股东的，原则上发行人应当撤回发行申请，重新申报。但是如果股权变动没有造成实际控制人变动，没有对发行人股权结构和盈利能力造成不利影响的，且同时符合下列情形的除外：

新股东产生系因继承、离婚、执行法院判决或仲裁裁决、执行国家法规政策要求或由省级及以上人民政府主导，且新股东承诺其所持股份上市后36个月之内不转让、不上市交易（继承、离婚原因除外的）。

在核查和信息披露方面，发行人申报后产生新股东且符合上述要求无需重新申报的，应比照申报前1年新增股东的核查和信息披露要求处理。除此之外，保荐机构和发行人律师还应对股权转让事项是否造成发行人实际控制人变更，是否对发行人股权结构的稳定性和持续盈利能力造成不利影响进行核查并发表意见。

3. 股权代持问题

按《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定，发行人要保证股权结构清晰。因此，若申报时存在股权代持行为，说明股权归属存在不确定性，不符合上市条件，上市前必须进行清理。

若在实际控制人认定中涉及股权代持情况，发行人、相关股东应说明存在代持原因，并提供支持性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的，发行人应在招股说明书中如实披露，保荐机构、发行人律师应出具明确核查意见，如经查实，股东之间知晓代持关系存在，且对代持关系没有异议、代持股东之间没有纠纷和争议，则应将代持股份还原至实际持有人。

此外，发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动。

对于存在股权代持情况的，证监会审核关注的重点是：1. 股权代持的具体情况（原因及合理性、程序、解除过程、合法合规、税务问题等）；2. 解除股权代持支付对价是否公允，是否存在潜在纠纷风险；3. 委托持股是否涉及股份支付问题；4. 委托持股对公司股权结构稳定性的影响；5. 委托持股是否存在实际违反竞业禁止，是否存在损害其他第三方利益的行为。

（四）股东身份合规性

上市企业股东身份必须合规，即要求公司的股东不存在相关法律法规规定不得或限制成为企业股东的情形。

1. 明文规定禁止

一种是法律法规明文禁止的情况：在职公务员、县以上离退休公务员、党政机关的干部和职工、现役军人、员工持股会和工会、三类股东（新三板除外）、分公司、事业单位、高校（除高校资产外）、部分中介机构。

2. 三类股东

什么是三类股东？

三类股东，指的是以契约型基金（包括公募基金和私募基金）、资产管理计划（包括基金子公司资产管理计划和证券公司资产管理计划）、信托计划为形式的股东。

三类股东有哪些问题？

三类股东企业往往存在层层嵌套和高杠杆，以及股东身份不透明等问题，因此出资人和资金来源很难穿透核查，不能满足我国对上市企业信息披露的要求，同时也不符合IPO对股权结构清晰的要求。

目前，监管层对“三类股东”投资非上市公众公司（主要是在新三板挂牌的公司）和上市公司采取不同的态度。三类股东投资非上市公司的态度是“不禁止”，三类股东投资上市公司的态度是“从严格禁止变为逐渐放开”。对于存在“三类股东”的新三板挂牌公司，在股权结构清晰的前提下，允许其参股上市公司；但没有在新三板挂牌的公司，如果存在“三类股东”情况，是否允许其参股上市公司，还没有明确的标准。

3. 职工持股会和工会

如果遇到历史沿革中曾存在工会、职工持股会持股的情形，發行人应如何进行规范？因为发行条件要求发行人股权结构清晰、控制权稳定，因此：

若发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情况，应当清理；

若是间接股东存在此类情形，当不涉及发行人实际控制人控制的各级主体时，可以不清理，但应充分披露；

若是工会或职工持股会持有发行人子公司股份的，经保荐机构、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法违规的，发行人可以无需清理，但应充分披露。

如果遇到历史沿革中发行人自然人股东人数较多，应该怎么办？

保荐机构、发行人律师应当核查历史上自然人股东入股、退股（含工会、职工持股会清理等事项）是否按照当时有效的法律法规履行了相应程序，入股或股权转让协议、款项收付凭证、工商登记资料等法律文件是否齐备，并抽取一定比例的股东进行访谈，就相关自然人股东股权变动的真实性、所履行程序的合法性，是否存在委托持股或信托持股情形，是否存在争议或潜在纠纷发表明确意见。

对于存在争议或潜在纠纷的，保荐机构、发行人律师应对相关纠纷对发行人股权清晰稳定的影响发表明确意见。发行人以定向募集方式设立股份公司的，中介机构应以有权部门就发行人历史沿革的合规性、是否存在争议或潜在纠纷等事项的意见作为其发表意见的依据。

（五）员工激励问题

股权激励是审核关注的重点，员工激励问题主要涉及员工持股计划、带期权股上市、股份支付等。

1. 员工持股计划

关于发行人首发申报实施员工持股计划的，应当符合哪些要求？

第一，发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成，且应当符合下列要求：

（1）发行人实施员工持股计划，应当严格按照法律、法规、规章及规范性文件要求履行决策程序，并遵循公司自主决定、员工自愿参加的原则，不得以摊派、强行分配等方式强制实施员工持股计划。

（2）参与持股计划的员工，与其他投资者权益平等，盈亏自负，风险自担，不得利用知悉公司相关信息的优势，侵害其他投资者合法权益。员工入股应主要以货币出资，并按约定及时足额缴纳。员工以科技成果出资入股的，应提供所有权属证明并依法评估作价，及时办理财产权转移手续。

（3）发行人实施员工持股计划，可以通过公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台间接持股，并建立健全持股在平台内部的流转、退出机制，以及所持发行人股权的管理机制。参与持股计划的员工因离职、退休、死亡等原因离开公司的，其间接所持股份权益应当按照员工持股计划章程或协议约定的方式处置。

第二，员工持股计划，如何计算股东人数？

（1）依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按1名股东计算。

（2）参与员工持股计划时为公司员工，离职后按员工持股计划章程或协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员，可不视为外部人员。

（3）新《证券法》施行之前（即2020年3月1日前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工部分按照1名股东计算，外部人员按实际人数穿透计算。

第三，关于发行人信息披露，要求发行人应在招股说明书中充分披露员工持股计划的人员构成、人员离职后的股份处理、股份锁定期等内容。

第四，关于中介机构的核查要求，保荐机构及发行人律师应当对员工持股计划的设立背景、具体人员构成、价格公允性、员工持股计划章程或协议约定、员工减持承诺、规范运行及备案情況进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规，是否存在损害发行人利益的情形发表明确意见。

2. 期权激励计划

如果发行人存在首发申报前制定，准备在上市后实施的期权激励计划，应当符合哪些要求呢？

原则上应符合下列要求：

（1）激励对象应当符合相关上市板块的规定；

（2）激励计划的必备内容与基本要求、激励工具的定义与权利限制、行权安排、回购或终止行权、实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行；

（3）期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近1年经审计的净资产或评估值；

（4）发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益；

（5）在审期间，发行人不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；最近一期末资产负债表日后行权的，申报前须增加一期审计；

（6）在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化；

（7）激励对象在发行人上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起3年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。

关于发行人信息披露有哪些要求？

发行人应在招股说明书中充分披露期权激励计划的有关信息：（1）期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、目前的执行情况；（2）期权行权价格的确定原则，以及和最近一年经审计的净资产或评估值的差异与原因；（3）期权激励计划对公司经营状况、财务状况、控制权变化等方面的影响；（4）涉及股份支付费用的会计处理等。

3. 股份支付

部分首发企业上市前通过增资或转让股份等形式实现高管或核心技术人员、员工、主要业务伙伴持股，首发企业股份支付成因复杂，公允价值难以计量，与上市公司实施股权激励相比存在较大不同。对此，首发企业及中介机构需重点关注哪些方面？

一是适用情形。

对于为发行人提供服务的实际控制人/老股东以低于股份公允价值的价格增资入股，如果根据增资协议，并非所有股东均有权按各自原持股比例获得新增股份，对于实际控制人/老股东超过其原持股比例而获得的新增股份，应属于股份支付。

如果增资协议约定，所有股东均有权按各自原持股比例获得新增股份，但股东之间转让新增股份受让权且构成集团内股份支付，导致实际控制人/老股东超过其原持股比例获得的新增股份，也属于股份支付。

对于实际控制人/老股东原持股比例，应按照相关股东直接持有与穿透控股平台后间接持有的股份比例合并计算。

二是确定公允价值。

存在股份支付时，发行人及申报会计师应按照企业会计准则规定的原则确定权益工具的公允价值。在确定公允价值时，应综合考虑如下因素：

（1）入股时间阶段、业绩基础与变动预期、市场环境变化；

（2）行业特点、同行业并购重组的市盈率水平；

（3）股份支付实施或发生当年市盈率、市净率等指标因素的影响；

（4）熟悉情况并按公平原则自愿交易的各方最近达成的入股价格或相似股权价格确定公允价值，如近期合理的PE入股价，但要避免采用难以证明公允性的外部投资者入股价；

（5）采用恰当的估值技术确定公允价值，但要避免采取有争议的、结果显失公平的估值技术或公允价值确定方法，如明显增长预期下按照成本法评估的每股净资产价值或账面净资产。发行人及申报会计师应在综合分析上述因素的基础上，合理确定股份支付相关权益工具的公允价值，充分论证相关权益工具公允价值的合理性。

三是计量方式。

确认股份支付费用时，对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的，原则上应当一次性计入发生当期，并作为偶发事项计入非经常性损益。对设定服务期的股份支付，股份支付费用应采用恰当的方法在服务期内进行分摊，并计入经常性损益，发行人及中介机构应结合股权激励方案及相关决议、入股协议。

（六）持股平台问题

很多公司在对员工实施股权激励时，为保证股权的可控性，减少股东频繁变动的麻烦，通常采取搭建持股平台，以员工间接持股的方式进行。

关于持股平台的类型选择，如果持股平台是有限公司，会面临双重税负，25%的企业所得税+20%的个人所得税；如果持股平台是合伙企业，则缴纳个人所得税，但也面临锁定期较长（实践中一般由实际控制人担任执行事务合伙人从而锁定3年）和激励效果较差（员工间接持股认可度较低）的问题。

因此，对于企业核心高管而言，建议选择直接持股的股权激励方式；对于中低层员工来说，可考虑持股平台由实际控制人之外的其他人担任执行事务合伙人。

有限合伙企业的避税陷阱

一是持有期的分红收益需要纳税。

企业家通过合伙企业取得的被投资公司分配的股息红利，需要交纳个人所得税。但如果持股平台为控股公司，股权结构为：实际控制人→持股有限公司→控股公司，持股有限公司取得控股公司分回的股息红利，就免征企业所得税。

二是无法享受个人直接持股的税收优惠。

根据税法规定，个人持有新三板或上市公司股票，其取得的股息红利可以根据持股期限享受优惠税率，但如果个人通过合伙企业持股，则无法享受该待遇。

三是注册地优惠。主要包括核定征收和税收返还。

关于核定征收，对于增值越高的业务，核定征收的方式越能降低税负。工业、交通运输业应税所得率为5%～20%，建筑业、房地产开发业为7%～20%，饮食服务业为5%～25%，娱乐业为20%～40%，其他行业10%～30%。

关于财政返还，各地政府为了招商引资，增加财政收入，对入驻企业承诺缴纳税款的地方留成部分给予财政返还。